EL NUEVO RÉGIMEN LEGAL DE LOS FONDOS DE INVERSIÓN Y SUS SOCIEDADES ADMINISTRADORAS
( SUMARIO: I. Introducción. II. Las novedades que introdujo la ley de fondos de inversión - año 1996. III. Modificaciones del D.L. Nº 1046 - año 2008. IV. Modificaciones reglamentarias - la Resolución Conasev N° 081-2008-EF/94.01.1. V. SBS - AFP ¿Qué va a pasar con los principales inversionistas?
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I. INTRODUCCIÓN
Recientemente, y a consecuencia de las facultades legislativas que el Congreso de la República delegó en el Ejecutivo para la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos, se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo N° 1046 (en adelante, el “D.Leg. Nº 1046”), que modificó siete (7) artículos de la Ley de Fondos de Inversión y sus Sociedades Administradoras, aprobada por Decreto Legislativo N° 862 (en adelante, la “Ley”).
Dichas modificaciones pueden ser divididas en dos partes: (i) la primera vinculada al régimen general que aplica a todos los Fondos de Inversión (en adelante, los “Fondos”) así como a todas las Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión (en adelante, las SAFI) sin distinción alguna; y, (ii) la segunda relacionada al régimen especial contenido en la Ley aplicable únicamente a los Fondos cuyas cuotas de participación han sido colocadas por oferta pública, así como a las SAFI administradoras de dicha clase de fondos.
Posteriormente, y con el objeto de adecuar las disposiciones del Reglamento de Fondos de Inversión y sus Sociedades Administradoras, aprobado por Resolución Conasev N° 042-2003-EF-94.10 (en adelante, el “Reglamento”), a los cambios introducidos por el D.L. Nº 1046, el 31 de diciembre de 2008 la Conasev publicó en el diario oficial El Peruano la Resolución Conasev N° 081-2008-EF/94.01.1 que modificó el Reglamento sustituyendo e incorporando nuevos artículos al mismo (en adelante, la “Resolución”).
El presente artículo analiza las principales modificaciones legislativas producidas en virtud de la expedición y entrada en vigencia del D.Leg. Nº 1046 y de la Resolución, con el objeto de verificar la legalidad de estas y las principales implicancias jurídicas y prácticas que las mismas podrían producir en el mercado de Fondos.
II. LAS NOVEDADES QUE INTRODUJO LA LEY DE FONDOS DE INVERSIÓN - AÑO 1996
Antes de ingresar de lleno a analizar los alcances de las modificaciones mencionadas, es conveniente repasar algunos cambios introducidos en la legislación en el año 1996, tras la publicación de la Ley, norma que introdujo normativamente la figura de los Fondos al mercado peruano, así como las razones que motivaron estos.
En ese sentido, debemos resaltar lo que, en nuestra opinión, constituye una de las principales innovaciones que introdujo la Ley, cual es, el reconocimiento de dos regímenes claramente identificados: (i) el régimen general aplicable a todos los Fondos y sus SAFI sin distinción alguna; y, (ii) el régimen especial y complementario al general, aplicable únicamente a aquellos Fondos cuyas cuotas de participación sean colocadas por oferta pública, así como a las SAFI que administraban, cuando menos, uno de dichos Fondos.
Es importante recordar, que lo antes mencionado es concordante con las modificaciones que introdujo el Decreto Legislativo N° 861 –norma que derogó el Decreto Legislativo Nº 755 (antigua Ley del Mercado de Valores)–. Dichas modificaciones tuvieron como uno de sus propósitos, precisamente, diferenciar claramente los conceptos de oferta privada y oferta pública de valores mobiliarios, de manera que se delimitaran los alcances que las normas generales tienen al regular, entre otras instituciones, a los Fondos cuyas cuotas se coloquen por uno u otro tipo de oferta, así como respecto a las SAFI que administran dichos Fondos. En efecto, de conformidad con lo expresado en la Exposición de Motivos de la Ley del Mercado de Valores y la Ley, ante la falta de delimitación que existía del concepto de oferta pública, se extendía innecesariamente la protección derivada del registro de la oferta a instituciones o inversionistas institucionales que, por su naturaleza, se encuentran en capacidad de evaluar adecuadamente el riesgo derivado de las inversiones que estos realizan.
Así, la ley introdujo los dos regímenes antes señalados, precisando además, que existían dos clases de SAFI: (i) las SAFI que administran Fondos cuyas cuotas de participación serían colocadas por oferta privada, a quienes únicamente les es aplicable el régimen general y, específicamente, el subcapítulo II (“De las Sociedades Administradoras”) del capítulo I (“Normas Generales”); y, (ii) las SAFI que administran Fondos cuyas cuotas de participación, cuando menos en uno de los Fondos, serían colocadas por oferta pública, en cuyo caso son de aplicación tanto las normas generales mencionadas en el numeral (i) anterior, como las normas especiales aplicables única y exclusivamente a dichas SAFI, específicamente las contenidas en el sub-capítulo II (“De las Sociedades Administradoras”) del capítulo II (“Normas Complementarias a los Fondos de Inversión colocados por Oferta Pública y a sus Sociedades Administradoras”) de la ley.
Cabe mencionar en este momento, que el artículo 1 de la Ley –ubicado dentro del régimen general antes mencionado y que, por cierto, mantiene vigencia actualmente–, expresamente dispone que se denominan “Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión” a todas aquellas sociedades anónimas que administren Fondos de Inversión, sin perjuicio del tipo de oferta por la cual se coloquen las cuotas de participación del Fondo que administren.
III. MODIFICACIONES DEL D. LEG. Nº 1046 - AÑO 2008
Como se ha mencionado, el D.Leg. Nº 1046 introdujo una serie de modificaciones relevantes a nivel de la Ley. Desde nuestro punto de vista, la modificación más importante con relación a la apertura del mercado se encuentra en la nueva redacción del artículo 12, referido al concepto general de las SAFI y al régimen aplicable a estas.
El sustituido artículo 12 de la Ley, disponía la obligación de toda SAFI de solicitar ante la Conasev la autorización de organización y funcionamiento, así como la facultad de dicho órgano supervisor de ejercer el control y supervisión de estas, independientemente de si administraban Fondos cuyas cuotas se colocaban por oferta pública o privada. En nuestra opinión, lo que se buscó en su momento con dicho texto normativo fue promover la inversión del ahorro de agentes superavitarios en vehículos de inversión colectivos a través del otorgamiento de ciertos niveles de seguridad que, precisamente, estaban definidos por el control que ejercía la Conasev sobre todas las SAFI (exigencia de capital mínimo, verificación de la calificación y capacidades de los administradores del Fondo, verificación de la infraestructura, exigencia de manuales y mecanismos de control interno y acceso a información necesaria para el análisis de los mercados, entre otros).
En la actualidad, el D.Leg. Nº 1046 ha instaurado un nuevo régimen, mediante el cual ya no es necesario que la Conasev autorice la organización y funcionamiento de todas las SAFI. En efecto, de conformidad con el nuevo artículo 12 de la Ley, la Conasev solo es competente para autorizar la organización y funcionamiento y ejercer supervisión sobre aquellas SAFI que tengan como fin administrar uno o más Fondos cuyas cuotas de participación se coloquen por oferta pública. Es decir, a partir de la modificación bajo comentario, las SAFI que tengan previsto administrar Fondos cuyas cuotas sean colocadas únicamente por oferta privada, no requieren obtener la autorización de organización y funcionamiento antes mencionada, ni se encuentran, por lo tanto, sujetas al control y supervisión de la Conasev, lo cual deberá ser informado a los destinatarios de tales ofertas privadas.
Consideramos acertada la modificación introducida por el D.Leg. Nº 1046 dado que refleja claramente la necesidad de autorización y supervisión de una SAFI solo en la medida que esta vaya a efectuar ofertas públicas. De esta forma, la modificación referida permite que se realice la distinción existente entre una oferta pública y una oferta privada de valores, sobre la base de los diferentes niveles de protección que requieren los inversionistas que adquieren valores ofertados por oferta pública (público en general), respecto a aquellos que adquieren valores por oferta privada (principalmente inversionistas institucionales y sofisticados).
Otra aspecto importante del D.Leg. Nº 1046, es el referido a que las SAFI autorizadas por la Conasev –es decir, aquellas que administran, cuando menos un Fondo cuyas cuotas han sido colocadas por oferta pública– podrán, además, administrar uno o más Fondos cuyas cuotas de participación se coloquen por oferta privada, siempre que se sometan a la regulación que respecto de dichos Fondos apruebe la Conasev. Al respecto, debe quedar claro que no es que la Conasev tenga facultades para regular a las SAFI que administren Fondos privados, sino que, por el contrario, la Conasev tiene facultades exclusivamente para autorizar y regular a aquellas SAFI que administran Fondos públicos, las mismas que, además, podrán administrar fondos privados.
En síntesis, las SAFI que administren exclusivamente fondos de oferta privada no se encuentran bajo supervisión ni control de la Conasev y, consecuentemente, no se encuentran obligadas a cumplir con las normas reglamentarias aprobadas por dicha entidad. Dichas normas aplican únicamente a las SAFI que administran, al menos, un Fondo de oferta pública y, a aquellas que además de administrar un Fondo de oferta pública, administran uno o más de oferta privada.
1. Interrogantes a partir de las modificaciones del D. Leg. Nº 1046
Según se ha mencionado, el D.Leg. Nº 1046 realizó una serie de modificaciones relacionadas con el régimen aplicable tanto a las SAFI que colocan las cuotas de participación de los Fondos que administran por oferta pública y privada, como a aquellas que lo hacen exclusivamente por oferta privada.
Sin embargo, dentro del capítulo I de la Ley (Régimen General) se han mantenido ciertos artículos que no parecen concordantes con el nuevo régimen instaurado por el D.Leg. Nº 1046 y que crean una serie de interrogantes que deberían ser aclaradas. Dichas interrogantes se generan, principalmente, por el hecho que con anterioridad a la modificación solo existía el supuesto de la SAFI sujeta a control y supervisión de la Conasev (ya sea que haya colocado por oferta pública o privada) y esta debía cumplir con ciertos requisitos adicionales, tales como (i) contar con un patrimonio mínimo de S/. 750 000,00 (1) ; (ii) la constitución de garantías a favor de la Conasev; (iii) llevar la contabilidad de los Fondos de acuerdo a las normas dictadas por la Conasev; entre otras.
Ahora bien, no obstante la variación en el régimen aplicable a las SAFI, los artículos de la Ley donde dichos requisitos se encuentran regulados, no han sido modificados, por lo que cabe preguntarse si: (i) ¿es necesario que las SAFI que coloquen exclusivamente por oferta privada cumplan con el requisito del capital mínimo y qué organismo ejerce supervisión sobre este?; (ii) ¿es necesario que las SAFI que coloquen exclusivamente por oferta privada constituyan garantías a favor de la Conasev aun cuando no requieren de autorización de dicha entidad?; y, (iii) ¿las SAFI que coloquen exclusivamente por oferta privada deben respetar las normas de contabilidad aprobadas por la Conasev para las SAFI bajo su supervisión?
No cabe duda alguna que para el caso de las SAFI sujetas al control de la Conasev todos estos requisitos siguen siendo aplicables. Sin embargo, para el caso de las SAFI que realicen exclusivamente ofertas privadas de cuotas de participación, muchos de ellos carecen de sentido, tal como es el caso de la constitución de garantías a favor de la Conasev.
En nuestra opinión, dichos requisitos no deberían aplicar a las SAFI que administran Fondos cuyas cuotas de participación sean colocadas exclusivamente por oferta privada, por lo siguiente:
a. Al haberse excluido de la supervisión y control de Conasev a dichas SAFI, no existe obligación alguna de las SAFI de comunicar a la Conasev el monto de su capital social (situación que se producía cuando se solicitaba la autorización de organización y funcionamiento); ni el deber de la Conasev de verificar el cumplimiento de dicho requisito.
Al respecto, podría argumentarse que el requisito del capital social mínimo, es uno que debe ser verificado por los Registros Públicos al momento en que la SAFI solicita su inscripción en el Registro de Personas Jurídicas para que proceda la inscripción respectiva. Igualmente, si se realiza una reducción de capital por debajo del capital mínimo, podría interpretarse que la sociedad se encontraría en causal de disolución por no cumplir con los requisitos legales para estar constituida como una SAFI, debiendo subsanar este supuesto.
Sin embargo, dicha argumentación podría encontrar ciertos obstáculos de orden práctico. En efecto, el artículo 13 de la Ley, que establece el requisito de capital social mínimo, señala también que el patrimonio neto de la sociedad administradora no podrá ser inferior a 0.75% de la suma de los patrimonios de los fondos mutuos y fondos de inversión bajo su administración. Evidentemente, no es –ni debe ser– función de los Registros Públicos controlar y/o verificar que una sociedad anónima que se ha quedado registrada en el Registro de Personas Jurídicas como SAFI cumpla con dicha restricción financiera durante su vigencia.
b. Las SAFI que colocan cuotas exclusivamente por oferta privada no están obligadas a solicitar autorización de organización y funcionamiento ante la Conasev, motivo por el cual, no existe razón para que dichas SAFI constituyan garantía a favor de una entidad que no ejerce control alguno sobre estas y cuya función de órgano que vela por los intereses del público en general, no es aplicable a este caso.
c. Al no estar las SAFI que colocan cuotas exclusivamente por oferta privada dentro del ámbito de supervisión de la Conasev, las normas reglamentarias dictadas por dicha entidad no resultan aplicables a dichas SAFI.
d. Finalmente, debemos recordar que precisamente una de las características y requisitos de la oferta privada de valores mobiliarios es que esta sea dirigida exclusivamente a inversionistas institucionales, que por su especialización y experiencia no requieren del grado de protección que requieren otros tipos de inversionistas, como pueden ser los inversionistas sensatos. En consecuencia, somos de la opinión que la Ley debería ser aclarada, dejando claro que las SAFI que coloquen exclusivamente cuotas de Fondos en forma privada, no deberán respetar ni el capital mínimo, ni las garantías, ni las normas de contabilidad de la Conasev, dado que su oferta está destinada a inversionistas institucionales y/o sofisticados, que están en capacidad de acceder y procesar toda la información necesaria para evaluar el riesgo inherente a una determinada inversión, como es el caso de las cuotas de participación en fondos.
IV. MODIFICACIONES REGLAMENTARIAS - LA RESOLUCIÓN CONASEV N° 081-2008-EF/94.01.1
Con la finalidad de adecuar las modificaciones incorporadas en la Ley por el D.Leg. Nº 1046, la Conasev emitió la Resolución por la cual se modificaron e incorporaron varios artículos al Reglamento, algunos de los cuales analizaremos a continuación.
En términos generales, y en lo que se refiere a la adecuación del Reglamento a la modificación más importante que recoge el D.Leg. Nº 1046 –respecto a los regímenes diferenciados de fondos y SAFI, según se trate de colocaciones de cuotas vía oferta pública o privada–, consideramos que la Resolución excedería los límites impuestos por la ley, según quedó modificada. Seguidamente, sustentamos nuestra posición.
1. Expropiando la denominación SAFI
Ciertamente, la denominación “SAFI” es exclusiva para las sociedades administradoras de Fondos precisamente por el hecho de ser solo tales sociedades anónimas las que están legalmente habilitadas para llevar a cabo la administración, gestión y representación de estas instituciones (2) . Más aún, un aspecto definitorio de este tipo de sociedades es la exclusividad de su objeto social con respecto a la administración de Fondos.
En otras palabras, todas aquellas sociedades anónimas cuyo objeto social exclusivo sea la de administrar Fondos y que cumplan con los requisitos legales exigidos para ello tienen el derecho y el deber de utilizar como parte de su denominación social, la denominación Sociedad Administradora de Fondos de Inversión o SAFI. Ello, independientemente del mecanismo que utilicen para colocar las cuotas de participación del o los Fondos que administren, sea oferta pública o privada.
En efecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley, ubicado dentro del régimen general de Fondos de Inversión y sus Sociedades Administradoras, los Fondos se encuentran bajo la gestión de una sociedad anónima denominada Sociedad Administradora de Fondos de Inversión. Adicionalmente, y para que no quede duda alguna de lo dispuesto en el citado artículo, el artículo 12 de la Ley, ubicado también dentro del régimen general aplicable a todos los Fondos y todas las sociedades que administran estos, señala expresamente que son Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión las sociedades anónimas que tienen como objeto social la administración de uno o más fondos.
Más aún, el mismo artículo 12 in fine de la Ley, establece que “(l)as Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión que no tengan como fin administrar fondos de inversión cuyos certificados de participación se colocarán por oferta pública y que por lo tanto no se encuentran bajo la competencia de la Conasev, deberán difundir a los destinatarios de dichas ofertas que respecto de ellas, la Conasev no ejerce supervisión alguna (…)”.
De este modo, resulta incuestionable que la Ley no distingue entre la sociedad anónima cuyo objeto es administrar Fondos cuyas cuotas de participación sean colocadas por oferta pública de aquélla cuyas cuotas sean colocadas exclusivamente por oferta privada en relación al uso de la denominación “SAFI”, disponiendo incluso de manera expresa que ambos tipos de sociedades deben necesariamente utilizar la denominación de SAFI para su identificación.
No obstante la claridad con que la Ley desarrolla este asunto, al modificar el artículo 108 del Reglamento, la Resolución dispone algo distinto, estableciendo una restricción que resulta contraria a la Ley. En efecto, el nuevo texto del artículo 108 señala textualmente lo siguiente:
“ Artículo 108.- Denominación
En la denominación de la Sociedad Administradora, cuando solo administre Fondos (3) , deberá incluirse la expresión “Sociedad Administradora de Fondos de Inversión” o su abreviatura “SAFI”.
Cuando la Sociedad Administradora también fuera a administrar fondos mutuos, su denominación deberá incluir la expresión “Sociedad Administradora de Fondos” o su abreviatura “SAF”.
Dichas expresiones son privativas de las sociedades administradoras que cuentan con autorización de la Conasev. Las Sociedades que no se encuentran bajo competencia de la Conasev, no podrán utilizar ninguna referencia, frase o hacer alguna alusión que induzca a pensar que la actividad que realiza se encuentra supervisada o bajo la competencia de la Conasev ” (resaltado agregado).
Como se aprecia, la resolución ha dispuesto que la denominación de “Sociedad Administradora de Fondos de Inversión” o “SAFI” es privativa de aquellas sociedades anónimas que administran, cuando menos, un Fondo cuyas cuotas de participación sean colocadas por oferta pública y que, por mandato legal expreso, se encuentran sujetas al control y supervisión de la Conasev. Es decir, de acuerdo con el nuevo artículo 108 del Reglamento, las demás sociedades anónimas que administren Fondos cuyas cuotas de participación sean colocadas únicamente por oferta privada se encontrarían prohibidas de utilizar dicha denominación, lo cual, además, constituiría una infracción administrativa pasible de sanción (4) .
Consideramos que, en este caso, la Conasev habría excedido sus facultades reglamentarias al establecer una restricción para un supuesto que la propia Ley regula de manera distinta. Es por ello que, en nuestra opinión el artículo 108 del Reglamento –tal y como está redactado a la fecha– podría generar ciertos cuestionamientos, al contradecir lo dispuesto por la Ley. Parecería que la Conasev ha malinterpretado lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 12 de la Ley, que faculta a dicha entidad a autorizar la organización y funcionamiento de las SAFI que tengan como fin administrar Fondos cuyos certificados de participación se colocarán por oferta pública, así como ejercer la supervisión de estas. Ciertamente, ni dicha facultad ni ninguna otra incluida en la Ley incluye la posibilidad de restringir el uso de la denominación antes mencionada a aquellas SAFI que no se encuentran bajo su supervisión.
Evidentemente, debe establecerse un mecanismo u obligación que tenga por objeto evitar que los inversionistas crean que una SAFI está regulada y sujeta al control y supervisión de la Conasev cuando no lo está, por cuanto, en este último caso, el riesgo de inversión es mayor. Sin embargo, la Ley en su artículo 12 precisamente regula este asunto, estableciendo la obligación de las SAFI que no tengan como fin administrar Fondos colocados por oferta pública y que por lo tanto no se encuentren bajo la competencia de la Conasev, de difundir a los destinatarios de las ofertas privadas tal hecho y que, por tanto, la gestión de dichos fondos, la información que brindan a tales personas y los demás servicios que les prestan son de exclusiva responsabilidad de la sociedad gestora. Ello, sumado a que la propia naturaleza de la oferta privada y lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley del Mercado de Valores (en adelante, LMV) restringe el universo de inversionistas a los cuales puede dirigirse una oferta privada de cuotas de participación.
Es propicio mencionar además que una norma reglamentaria de esta naturaleza, genera un problema enorme para el desarrollo del mercado privado de Fondos. En efecto, dado que no podrían denominarse SAFI, las sociedades gestoras exclusivamente de fondos privados quedarían excluidas del mercado y forzadas a realizar una colocación de cuotas por oferta pública para poder mantener su denominación y así cumplir con el reglamento. En nuestra opinión, ello va en contra de la Ley y las modificaciones introducidas por el D.Leg. Nº 1046.
Por lo tanto, consideramos conveniente que la Conasev revise y rectifique este error, modificando el artículo 108 del Reglamento a fin de adecuarlo a la Ley.
2. El régimen simplificado y sus riesgos
El artículo 12 de la Ley, según quedó modificado por el D.Leg. Nº 1046, autorizó a la Conasev a crear un régimen simplificado para los Fondos administrados por las SAFIs que se encuentren sujetos al control y supervisión de dicha entidad. Al amparo de dicha autorización, la resolución ha creado un régimen especial para aquellas SAFI sujetas al control de la Conasev cuyas cuotas de participación estén dirigidas exclusivamente a aquellos inversionistas que califican como inversionistas acreditados, según los alcances del Reglamento de Oferta Pública Primaria dirigida exclusivamente a Inversionistas Acreditados, aprobado por Resolución Conasev N° 079-2008-EF/94.01.1 (5) .
En términos generales, el Régimen Simplificado que establece la Resolución y se incorpora como parte del Reglamento, tiene las siguientes características: (i) dicho régimen aplica únicamente a la inscripción de Fondos cuyas cuotas de participación sean colocadas por oferta pública; (ii) la oferta de las cuotas de participación inscrita bajo el Régimen Simplificado debe, necesariamente, estar dirigida exclusivamente a inversionistas acreditados; (iii) los requisitos para el registro de este tipo de ofertas es más flexible que el régimen normal de inscripción de ofertas de cuotas de participación dirigidas al público en general; y, (iv) la inscripción de este tipo de ofertas es automática, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos para ello (6) .
Ahora bien, de conformidad con el Reglamento de Oferta Pública Primaria dirigida exclusivamente a Inversionistas Acreditados, se consideran inversionistas acreditados a: (i) los inversionistas institucionales (7) , que incluye, entre otros, a las AFP, la ONP, Fondos Mutuos, Fondos de Inversión, Compañías de Seguros e Instituciones Financieras; (ii) las personas naturales o jurídicas que acrediten determinados niveles patrimoniales y de calificación mínimos; y, (iii) los fondos o patrimonios autónomos que tengan como objeto la inversión en valores mobiliarios y que sean administrados por alguna de las personas mencionadas en los numerales (i) y (ii) precedentes.
Para nadie es un secreto que los inversionistas institucionales encabezan largamente la demanda de instrumentos financieros en el mercado de capitales respecto a cualquier otra clase de inversionistas. En efecto, entre los inversionistas institucionales se distribuyen aproximadamente el 90% de todas las colocaciones primarias de valores mobiliarios colocados por oferta pública. Dicho fenómeno es consecuencia del prácticamente inexistente ahorro interno privado voluntario que hay en el Perú debido, principalmente, a los bajos niveles de ingresos de la Población Económicamente Activa (“PEA”) y a los altos niveles de desempleo o de subempleo existentes en nuestro país.
Ante dicha realidad, no es de extrañar que cualquier persona jurídica o patrimonio autónomo, incluyendo los Fondos, que pretenda financiarse a través de la emisión de valores mobiliarios en el mercado de valores dirija su atención, prácticamente en forma exclusiva, a los inversionistas institucionales, pues son estos los que tienen la capacidad financiera y la liquidez para absorber los valores ofrecidos y, consecuentemente, de ellos va a depender que la oferta sea exitosa o no.
Cabe mencionar, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5 de la LMV, se considera oferta privada a, entre otras, aquella dirigida exclusivamente a inversionistas institucionales. Sin embargo, tanto a partir de la expedición del Reglamento de Oferta Pública Primaria dirigida exclusivamente a Inversionistas Acreditados, como de la creación del Régimen Simplificado a que nos venimos refiriendo, consideramos que se podría estar desnaturalizando la figura tanto de la oferta pública como de la oferta privada. Ello, por cuanto mediante las normas antes mencionadas se pretende otorgar la naturaleza de oferta pública a aquella oferta que, a todas luces, califica como oferta privada, tal como es el caso de la oferta dirigida exclusivamente a inversionistas institucionales.
En ese sentido, existe el riesgo que, encontrándonos frente a una oferta privada de cuotas de participación de un Fondo, que ha sido dirigida exclusivamente a inversionistas institucionales, se interprete que, como la misma puede ser objeto del Régimen Simplificado y según este, dicha oferta tiene la naturaleza de oferta pública, la misma debe quedar registrada en la Conasev a través del Régimen Simplificado, aún cuando el emisor o, en este caso la SAFI, no tenga dicha intención.
Por lo demás, las únicas dos ventajas que identificamos entre el Régimen Simplificado y la oferta privada son: (i) se flexibiliza las restricciones que el artículo 5 de la LMV establece a la transferencia de valores mobiliarios adquiridos a través de dicha modalidad; y, (ii) la exoneración del Impuesto a la Renta a la ganancia de capital derivada de una transferencia de valores en un mecanismo centralizado de negociación (como es la Rueda de la Bolsa de Valores de Lima) que se encuentra vigente hasta el 31 de diciembre de 2009. Sin embargo, dichos beneficios no son del todo aplicables a los inversionistas institucionales ya que, por lo general, tales inversionistas –que como hemos visto son el objetivo principal de toda emisión de valores– adquieren valores como inversiones a mediano o largo plazo. De otro lado, debemos advertir que si bien la ventaja tributaria puede resultar relevante para gran parte de los inversionistas, al menos en el caso de las AFP (principales inversionistas institucionales en el mercado peruano como demandantes de instrumentos financieros) por ley especial (8) , estas se encuentran exoneradas de dicho impuesto a la ganancia de capital.
V. SBS - AFP ¿QUÉ VA A PASAR CON LOS PRINCIPALES INVERSIONISTAS?
El Título VI del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones referido a Inversiones, aprobado mediante Resolución Nº 052-98-EF-SAFP, señala en su artículo 20 lo siguiente:
“ Artículo 20.- Fondos mutuos y fondos de inversión
La AFP podrá invertir los recursos de los fondos administrados en cuotas de participación de fondos mutuos y de fondos de inversión administrados por Sociedades Administradoras debidamente autorizadas y supervisadas por el organismo regulador del mercado de valores u otras sociedades administradoras, conforme al artículo 23. (…)”.
Luego de ello, el artículo 23 plantea tres supuestos para que los recursos de las Carteras Administradas por las AFP puedan ser utilizados invirtiéndose en Fondos de acuerdo al cuadro Nº 1 de la siguiente página.
En relación con este punto, consideramos que, tal como se han planteado las normas que regulan las inversiones de las AFP y siendo este un inversionista muy importante para el desarrollo de la industria de Fondos, resulta claro que el mecanismo más rápido y eficiente para las administradoras de captar los fondos sería el de constituir una SAFI e inscribirla en el Registro Público de Mercado de Valores, de acuerdo a las normas del Reglamento. Sin embargo, tal como está la regulación hoy, el contar con una SAFI inscrita hace necesario que dicha SAFI coloque o se comprometa a colocar las cuotas de participación de los Fondos que administra por oferta pública.
Es posible también que se considere el tercer supuesto del Cuadro I (SAFI no autorizada) y con ello liberarse de realizar una oferta pública. No obstante, los requisitos para este caso son un poco más elevados. Como podemos apreciar en el Cuadro I, en estas situaciones se requiere, entre otros requisitos, los siguientes: (i) que el capital mínimo suscrito y pagado por las SAFI sea equivalente a 2,5 veces el capital exigido y debidamente actualizado, dispuesto por la Conasev; (ii) acreditar que el equipo gestor cuente con al menos cinco (5) años de experiencia en la administración de fondos; (iii) que el monto de los activos administrados por la SAFI no sea inferior a US$ 100 000 000,00.
En la actualidad, el Perú cuenta con quince (15) SAFI (9) autorizadas y registradas en Conasev. De acuerdo con lo informado a la Conasev por las propias SAFI, solo se han colocado ocho (8) Fondos por oferta pública. Ello demuestra que, a la fecha, las SAFI autorizadas prefieren la colocación de cuotas vía oferta privada.
Es un hecho conocido que en la mayoría de los fondos administrados por las actuales SAFI, los principales inversionistas en términos de participación en el patrimonio administrado son las AFP. Por lo tanto, considerando la nueva regulación así como las restricciones en cuanto a las inversiones que pueden efectuar las AFP con los fondos administrados, entenderíamos que existen dos alternativas para las SAFI a fin de continuar normalmente con sus operaciones:
a. Que las SAFI se adecuen a la nueva regulación y no pierdan su registro ante Conasev; o,
b. Que las SAFI no se adecuen a esta nueva normativa y se mantengan administrando Fondos cuyas cuotas de participación sean colocadas exclusivamente por oferta privada y, además, cumplan con los requisitos señalados en la Resolución N° 052-98-EF-SAFP –Requisitos para que las AFP puedan invertir en las SAFI– mencionados precedentemente.
Sin embargo, esta segunda posibilidad quedaría reducida en tanto permanezca vigente la modificación realizada al artículo 108 del Reglamento comentada en la Sección 4.1 del presente artículo, en la medida que esta norma no permite que sociedades anónimas no autorizadas por la Conasev puedan denominarse SAFI, con lo cual, en aplicación de la Ley no estarían legalmente habilitadas para administrar Fondos.
En conclusión, consideramos que algunas de las modificaciones introducidas al Reglamento deberían ser revisadas, de manera que reflejen y cumplan estrictamente con lo dispuesto por la Ley. De lo contrario, en cumplimiento del Reglamento, todas las SAFI que, a la fecha, administran únicamente Fondos cuyas cuotas de participación hubiesen sido colocadas por oferta privada, deberán modificar su denominación, eliminando de la misma las palabras “Sociedad Administradora de Fondos de Inversión”, o realizar necesariamente una colocación de cuotas de participación por oferta pública para mantenerla. Ello por cuanto, de acuerdo con las modificaciones introducidas al Reglamento por la Resolución, únicamente las sociedades anónimas que administran, cuando menos, un Fondo cuyas cuotas hayan sido colocadas por oferta pública, tendrían el derecho a utilizar dicha denominación. De no realizar una colocación por oferta pública, tales sociedades estarían impedidas de administrar Fondos de acuerdo a Ley, al no poder utilizar la denominación SAFI, lo que podría generar como consecuencia la extinción del mercado privado de fondos de inversión.
NOTAS:
(1) El mismo que la Conasev iba actualizando año a año a través de su regulación.
(2) LÓPEZ PASCUAL, Joaquín. Los fondos de inversión - Cien preguntas clave y sus respuestas . Tercera edición, Dykinson, S.L., Madrid, 1999, p. 89.
(3) Se refiere a fondos de inversión colocados por oferta pública.
(4) Numeral 1.14 del Anexo I de la Resolución CONASEV Nº 055-2001-EF/94.10.
(5) Cuyo ámbito de aplicación no se limita a las cuotas de participación emitidas por los Fondos de Inversión, sino a los demás valores mobiliarios reconocidos por nuestra legislación, pero que sin embargo no son materia del presente análisis.
(6) Los requisitos que solicita la Conasev para inscribir a los fondos bajo este régimen son los siguientes: (i) Solicitud suscrita por el representante de la SAFI, declarando que cumple con los requisitos del régimen; (ii) Reglamento de Participación del Fondo, el cual debe observar los requisitos del Anexo D del Reglamento; (iii) Nómina de los miembros del Comité de Inversiones y sus respectivos currículums, así como las declaraciones juradas de no estar comprendidos en las incompatibilidades de la ley.
(7) Detallados en la sétima disposición final del Reglamento de Oferta Pública Primaria y de Venta de Valores Mobiliarios, aprobado por Resolución CONASEV N° 041-98-EF/94.10, según quedó modificado por Resolución CONASEV N° 079-2008-EF/94.01.1.
(8) Artículo 76 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-97-EF.
(9) Información de acuerdo con lo publicado en la página web de la Conasev: www.conasev.gob.pe.