LA JURISPRUDENCIA ¿FUENTE DE DERECHO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO? A propósito del grado de vinculación del llamado “precedente constitucional”
(Jim L. Ramírez Figueroa (*))
SUMARIO: I. Premisa. II. Nociones de fuente de Derecho: noción material y la noción formal. III. La jurisprudencia ¿fuente de Derecho?: las fuentes del Derecho en el ordenamiento peruano. IV. Razones del por qué la jurisprudencia no es fuente de Derecho en nuestro país. V. Revalorando el rol del juez en el Estado constitucional. Pautas para compatibilizar el precedente con el principio de independencia judicial. VI. Conclusiones.
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I. PREMISA
En abril del año dos mil cuatro el Tribunal Constitucional (en adelante TC), en la STC Nº 047-2004-AI/TC “Caso Gobierno Regional de San Martín”, ha rediseñado, si cabe la expresión, el sistema de fuentes en nuestro ordenamiento jurídico; de esta manera, el intérprete de la Constitución encuentra en la jurisprudencia una nueva fuente del Derecho en el Perú.
Para arribar a dicha conclusión el TC (1) parte de la idea de que, en la medida que la Constitución “contiene normas jurídicas, es fuente del Derecho”; es decir, “la Constitución es la norma de normas que disciplina los procesos de producción del resto de las normas y, por tanto, la producción misma del orden normativo estatal”. Pues, “el reconocimiento de la Constitución como norma jurídica vinculante y directamente aplicable constituye la premisa básica para que se erija como fuente de Derecho y como fuente de fuentes”.
Posteriormente, dice el TC (2) “el sistema de fuentes regulado por la Constitución consagra diversos tipos normativos. Principalmente, las normas con rango de ley y aquellas de rango reglamentario. Entre las primeras, nuestro sistema jurídico consagra una serie de tipos normativos que, si bien tienen el mismo rango jurídico, difieren en su denominación y en su modo de producción” (3) . Para luego señalar que constituyen fuentes normativas (de derecho) con rango distinto a la ley los reglamentos a los que hace referencia el inciso 8 del artículo 118 de la Constitución (4) , la jurisprudencia (5) , la costumbre (6) , los principios generales del Derecho (7) , el contrato (8) y la doctrina (9) .
A efectos de cumplir con el objetivo que nos hemos trazado en el presente trabajo, dejaremos de lado las otras “fuentes de Derecho” enunciadas por el TC, centrando nuestro esfuerzo en la jurisprudencia.
De lo señalado, por TC en la STC Nº 047-2004-AI/TC, son muchas las interrogantes que se nos vienen a la mente; así, por ejemplo, cabría preguntarnos ¿se puede válidamente hablar de la jurisprudencia como fuente de Derecho?, si la respuesta es positiva, entonces, ¿el juez no solo esta sometido a la Constitución y a la ley, sino también a la jurisprudencia? A continuación intentaremos dar algunas respuestas al respecto.
II. NOCIONES DE FUENTE DE DERECHO: NOCIÓN MATERIAL Y LA NOCIÓN FORMAL
Comúnmente suele entenderse por fuente al origen del Derecho. Así, por ejemplo, para Savigny fuentes jurídicas son “las causa de origen del nacimiento del Derecho en general” (10) . Mientras, que para Ripert y Boulanger (11) , la expresión fuentes del Derecho “designa las distintas maneras como se establecen las reglas jurídicas”.
De ello, se advierte que el vocablo fuente de Derecho es sumamente equívoco. Pues, dada su ambigüedad puede dar lugar a diversas acepciones (12) .
No obstante, en la doctrina puede identificarse, básicamente, dos nociones de fuentes de Derecho: la noción material y la noción formal (13) . Por la primera se “pretende identificar ciertos actos y hechos como fuente del Derecho en virtud de su contenido (si son actos) o de su resultado (si son hechos) normativo” (14) . Mientras que por la segunda, se “pretende identificar ciertos actos (y hechos) como fuente del derecho con total independencia de su contenido (o resultado)” (15) .
La noción material de la expresión fuente de Derecho; esto es, fuente de producción, “denota todo acto o hecho que produzca derecho” (16) ; es decir, actos mediante los cuales se crean normas de carácter general y abstractas. Según esta noción “son fuentes todos los actos y hechos que, de hecho, producen normas jurídicas” (17) . Por ello, las fuentes serán identificadas como tales a posteriori , ya que “para saber si un (…) acto o hecho es fuente de Derecho hay que identificar su contenido (si es un acto) o su resultado (si es un hecho)” (18) . Esto es, que todo acto “provisto de contenido genuinamente normativo (…) constituye una fuente del derecho cualesquiera que sean sus connotaciones formales” (19) .
La noción formal de fuente de Derecho; esto es, fuente de producción, a diferencia de la noción material no denota a todo acto o hecho que produce normas, sino si dichos actos o hechos están autorizados a producir normas cualquiera sea su contenido (si es un acto) o su resultado (si es un hecho) (20) . De allí que, las fuentes serán identificadas a priori, pues, “para saber si un (…) acto o hecho es una fuente de derecho, no hace falta referirse a su contenido o resultado; es necesario y suficiente averiguar si en el ordenamiento (…) existe una norma (…) que autoriza el acto o el hecho en cuestión para crear derecho” (21) . Ello quiere decir, que resulta irrelevante el contenido (del acto) o el resultado (del hecho), por cuanto, serán fuentes solo aquéllos actos o hechos autorizados por el ordenamiento para producir derecho.
III. LA JURISPRUDENCIA ¿FUENTE DE DERECHO?: LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTO PERUANO
En nuestro ordenamiento jurídico no existe norma alguna que nos diga cuales son las fuentes del derecho. Sin embargo, ello no es óbice para señalar que es la ley la fuente de derecho por excelencia en el ordenamiento, empero, debe resaltarse que el derecho no se agota en la ley.
Nuestra Constitución ha recogido la teoría de la separación de poderes, por lo que, la función legislativa ha sido encomendada al congreso, cuyos miembros son elegidos democráticamente, esto es, por elección popular. Sin embargo, en palabra del TC, a la luz de nuestra Constitución tanto el TC, así como el Poder Judicial son órganos constitucionales productores de la fuente de derecho denominada jurisprudencia (22) .
Empero, dicha afirmación no puede compartirse, ya que la Constitución en ninguno de sus preceptos les otorga dicha facultad. Pues, si como dijimos el constituyente ha adoptado la teoría de la separación de poderes, ello quiere decir entonces, que ha delegado en los jueces la función de administrar justicia. Es decir, son los jueces quienes interpretan y aplican el Derecho frente a un caso en concreto. Ahora, si bien en un Estado constitucional se entiende que la norma no puede considerarse acabada, sino que esta se configura totalmente a partir de su aplicación a un caso en concreto. Dicha afirmación no nos puede inducir a pensar que con dicha actuación el juez está creando una norma abstracta de carácter general; pues, a lo sumo dicha labor conducirá a la adecuación de la norma a un supuesto en concreto.
La palabra jurisprudencia, como dicen Ripert y Boulanger (23) , en un sentido restringido, viene a ser una “serie de decisiones que se dictan sobre una cuestión de derecho determinada, con una concordancia y una continuidad tales que se crea entre quienes están sometidos a su jurisdicción, la convicción de que una dificultad similar que surgiese recibiría la misma solución”. Es precisamente, en este sentido en que se considera que la jurisprudencia sería una fuente de Derecho, de esta manera, se dice que se trataría de una fuente material, mas no una fuente normativa con efectos similares a la ley.
No obstante, el TC considera que sus fallos sí poseerían efectos similares a la ley, por lo que su inobservancia acarrearía la nulidad de la actuación que no se ciñe a sus decisiones. Siendo así, debemos preguntarnos ¿de qué hablamos cuando hablamos de precedente vinculante en el Perú?
Al respecto, el TC refiere que con la puesta en vigor del Código Procesal Constitucional, sus funciones básicas vendrían a ser: la resolución de casos concretos y la emisión de precedentes vinculantes (24) . Ahora, en cuanto a los efectos vinculantes de sus “precedentes” el TC indica que ninguna autoridad, funcionario o particular puede oponer resistencia, ya que estos son de cumplimiento obligatorio; pues, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto. Para que no quepe la menor duda respecto a los efectos de sus “precedentes” el TC hace hincapié en lo que –al decir de dicho Colegiado- distingue el precedente “a lo peruano” de los precedentes judiciales del Common Law ; esto es, que los precedente en nuestro sistema tendrían efectos más generales: los mismos efectos de una ley. Y es que “en la medida que las sentencias del Tribunal Constitucional son concreciones de la Constitución que se incorporan al sistema de fuentes, son parámetros jurídicos para evaluar la legitimidad constitucional de los actos legislativos, administrativos e, incluso, jurisdiccionales. Su omisión o desvinculación por parte de cualquier poder del Estado u órgano constitucional acarrea, prima facie, su nulidad”.
Conviene recordar que el precedente vinculante suele ser relacionado con la función jurisdiccional ejercida por los jueces; pues –como dice Taruffo (25) – su importancia “está estrechamente vinculada a factores referidos a la organización judicial y a la forma en que se dan las relaciones de autoridad en el sistema de las cortes” del precedente institucional.
Una verdad innegable es el hecho de que en nuestro país el precedente constitucional vinculante, esto es, el precedente establecido por el TC ha alcanzado un notable desarrollo; ya que a través de él el TC ha delimitado los alcances de los procesos constitucionales, de los derechos fundamentales, entre otros. Este vertiginoso avance, ha traído consigo el que ahora el TC se haya arrogado funciones que antes de la aparición de sus precedentes no tenía.
De las STC Nºs 3741-2004 y 006-2006 se colige que para el TC sus precedentes son una nueva fuente de Derecho en el ordenamiento jurídico peruano; asimismo, estos tendrían la misma fuerza de la ley y su inobservancia acarrearía la nulidad del acto que la inobservó. De allí que, nadie, absolutamente nadie, salvo claro está el propio TC, podría inobservar lo dicho por él.
Ahora bien, sobre el grado de vinculación del precedente, siguiendo a Igartua, tenemos que el precedente será: “a) (…) meramente persuasivo (los jueces están obligados a mencionar los precedentes –si los hubiere– pero puede separarse de ellos sin asumir ninguna carga argumentativa); b)(…) prejuzgantes (los jueces, además de mencionar los precedentes si los hubiere, están obligados a menos de que aduzcan buenas, o serias, o graves razones para distanciarse de ellos); c) incondicionalmente vinculante (los jueces deben de mencionar los procedentes pertinentes –si existen– y encima tienen obligación de sujetarse a ellos pese a que haya buenas, o serias, o graves razones para dejarlos de lado)” (26) .
Así, conforme a las sentencias del TC antes citadas, los precedente “constitucionales” vinculantes, en nuestro ordenamiento, son incondicionalmente vinculantes ; esto quiere decir que su aplicación es inminente, no hay excusa que valga para inobservarla.
Empero, como autorizada doctrina ha señalado, el precedente vinculante como un mandato inexorable, que ha de ser cumplido sin dudas ni murmuraciones, cuya inobservancia acarrea la nulidad de las decisiones que la desconocen no existe en ningún lugar del mundo (27) . Y ello es así, dado que la eficacia del precedente está referida a la influencia que puede ejercer sobre la decisión de un caso sucesivo.
De allí que, la doctrina más rigurosa del precedente entienda que este “(…) tiene eficacia jurídicamente vinculante para las decisiones sucesivas de casos idénticos o análogos y bajo este perfil no opera en modo distinto que la norma de ley, aquello que no tiene esta eficacia no es un precedente en sentido estricto” (28) . Sin embargo, esta forma de entender al precedente es valedera solo para algunos aspectos del sistema inglés y no vale para el elástico sistema del stare decisis norteamericano. Asimismo, “resulta inaplicable en casi todos los ordenamientos del civil law , que no conocen el precedente con eficacia jurídicamente vinculante y admiten solo precedentes con eficacia persuasiva” (29) .
En el Common Law el precedente “importa que el juez inferior debe decidir un caso sometido a su competencia considerando el fundamento expresado por el juez superior en un caso anterior similar o idéntico o, respecto del cual se presente una cuestión jurídica análoga” (30) . Es decir, el precedente vinculante es sentado en la resolución de un caso en concreto (31) .
Si ello es así, entonces, una lectura acorde con el paradigma del Estado constitucional del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, nos conduce a entender que la facultad de establecer precedentes ahí concedida al TC, de ninguna manera implica una facultad normativa, esto es, legislar en sentido positivo. Consecuentemente, el precedente “constitucional” vinculante, no es fuente de Derecho. Pues, “(…) los jueces, incluso los constitucionales, no están puestos en nuestro sistema constitucional para ‘crear normas, sino para ‘resolver controversias concretas con base a derecho (no por nada sus actos se llaman ‘resoluciones’)” (32) .
Al respecto, resulta muy interesante lo expuesto por Ripert y Boulanger (33) , cuando señalan que “una decisión de justicia es una manifestación de la opinión del juez sobre la regla aplicable en el caso que le es sometido. Si ha hecho conocer precedentemente su opinión sobre una dificultad similar o análoga, hay una tendencia a mantenerla (…). El Poder Judicial tiene conciencia de una continuidad necesaria del derecho . Modificar en cada caso en particular la aplicación y la interpretación de las reglas jurídicas, sería crear el desorden (…)”.
IV. RAZONES DEL POR QUÉ LA JURISPRUDENCIA NO ES FUENTE DE DERECHO EN NUESTRO PAÍS
Los jueces en nuestro país no son elegidos democráticamente, lo que conlleva que no poseen legitimidad para pretender que sus decisiones posean un contenido normativo similar a la ley. De ahí que, nuestra constitución ha encomendado la función legislativa al Congreso y por delegación de esta al Ejecutivo.
En este orden ideas, al ser la función jurisdiccional el mecanismo por el cual los jueces ejercen el control de los actos de los otros poderes del Estado, entonces, no puede crear Derecho, ya que ello, implicaría la intromisión en la competencia de otro poder, con la agravante de que no habría otro órgano para controlar su “potestad” normativa.
Por otro lado, a lo largo de nuestra historia, el Poder Judicial no ha asumido el rol que le toca desempeñar como poder del Estado. Muy por el contrario ha sido objeto de constantes intervenciones del poder político, ya sea en la nombramiento de los jueces o en su separación, muchas veces de manera arbitraria.
En un sesudo trabajo Luis Pasara ha dicho “la intervención del Gobierno sobre la judicatura ha sido más bien una constante, crecientemente correspondida por la disponibilidad del Poder Judicial hacia el poder central”. Asimismo, ha apuntado que “el Poder Judicial se halla subordinado, en términos generales, al poder político que controla los otros órganos del Estado y, por tanto, difícilmente los contradice en cuestiones significativas o muy sensitivas para quienes ejercen el poder”.
Igualmente, se sostiene que todo el proceso histórico del Perú ha estado signado por el deseo del poder político de manejar a los jueces; actitud que también ha provenido del poder económico (34) .
Por otro lado, una constante ha sido el hecho de que se ha venido ejerciendo la función jurisdiccional de espaldas a la realidad social por la que atraviesa el país. Así, por ejemplo, a inicios del presente año el pleno de la Corte Suprema mediante sentencia casatoria Nº 1465-2007, emitió una decisión controvertida, en la cual pese a existir normas que expresamente señalaban que la transacción extrajudicial no podía ser deducida vía excepción, se optó por lo contrario, desprotegiendo con ello a las víctimas de uno de los mayores daños ecológicos producidos en el país.
De ahí que si se pretende vincular a los jueces de manera vertical con fallos así de controvertidos, imaginemos lo que significaría, añadir a dichos fallos la calidad de fuente de Derecho.
Refiriéndose al ordenamiento español, que al igual que el nuestro se afilia al civil law , Rivero (35) señala “(…) el concepto de precedente en nuestro Derecho tiene consecuencias, sobre todo, en lo que a la motivación de las sentencias se refiere (…). En nuestro Derecho el precedente solo tiene en principio un valor informativo, tanto para el órgano judicial como para las partes en el proceso: estas pueden invocarlo y tenerlo en cuenta a la hora de estimar las posibilidades de éxito de sus pretensiones; aquel debe manejarlo a la hora de resolver, bien aceptándolo como válido y aplicable al caso, bien rechazándola con un razonamiento suficiente que explique el apartamiento del anterior criterio”.
Prestemos entonces mucha atención a las experiencias ajenas; no abramos las puertas a falsas soluciones que, al fin y al cabo, terminarán por agravar nuestros problemas.
La administración de justicia urge de una reorientación, la apatía con la cual se ha venido ejerciendo la función jurisdiccional debe empezar a formar parte del pasado, a efectos de que la credibilidad de la población en este importante poder del Estado sea realidad. Ya que si en verdad aspiramos a una sociedad democrática, ello no será factible sin un Poder Judicial independiente y comprometido con los valores y principios constitucionales.
V. REVALORANDO EL ROL DEL JUEZ EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL. PAUTAS PARA COMPATIBILIZAR EL PRECEDENTE CON EL PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA JUDICIAL
El Estado constitucional implica ante todo: el cambio en “las condiciones de validez de las leyes dependientes ya no solo de las formas de su producción sino también de la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales” (36) ; asimismo, en el Estado constitucional el papel del juez sufre una importante alteración, ya que, aplicará“la ley solo si es constitucionalmente válida” (37) , pues, la interpretación y la aplicación que haga de la ley “son siempre (…), un juicio sobre la ley misma que el juez tiene el deber de censurar como inválida durante la denuncia de su inconstitucionalidad” (38) ; finalmente, el Estado constitucional implica también que los derechos consagrados en la Constitución constituyen un límite impuesto a los poderes de la mayoría (39) , los que ya no podrán ser vistos solo como límites, sino que también deberán ser vistos como parte del contenido de sus actos (40) .
Por ello, se sostiene que, El Estado constitucional “representa un fórmula del Estado de Derecho, (…) su más cabal realización, pues si la esencia del Estado de Derecho es el sometimiento del poder al Derecho, solo cuando existe una verdadera Constitución ese sometimiento comprende también al legislativo” (41) . Razón por la cual, hay quien afirma que “el constitucionalismo (…) produce el efecto de completar tanto el Estado de Derecho como el mismo positivismo jurídico, que alcanzan con el su fórmula última y más desarrollada” (42) .
De este modo, la Constitución –qué duda cabe– no puede ser vista como una norma más del ordenamiento. Ella es la norma sobre la cual se erige el edificio normativo vigente en nuestro país. Además, de la Constitución emergen derechos y obligaciones directamente exigibles, circunstancia que condiciona el ejercicio válido de las funciones del Estado a la observancia y respeto del contenido material de la constitución. Ergo, la constitucionalidad de los actos del poder está predeterminado por su vinculación con los valores y principios que la Constitución encarna.
Ahora bien, la Constitución como toda norma jurídica [la norma jurídica suprema del Estado] es interpretable, empero –como señala el TC– “no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución)” (43) .
De lo dicho, queda claro que el juez no puede ser concebido como un siervo del poder, así como tampoco puede verse en la ley al único límite para el ejercicio de su función, puesto que la Constitución del Estado constitucional que quiere impregnarlo todo e irradiar su normativa sobre el conjunto del ordenamiento (44) necesita de un juez que la interprete, la concretice y sobre todo la defienda denunciado la inconstitucionalidad de los actos que trastocan su contenido. Es decir, el juez es el encargado de interpretar los valores y principios establecidos en la Constitución, ya sea para resolver un caso sometido a su conocimiento, o para controlar los actos de los otros poderes del Estado.
Es importante, asimismo, recalcar el hecho de que la exigencia de la vigencia de los valores y principios constitucionales ha sido encomendada al juez, quien hoy asume el rol de guardián de la Constitución.
Justamente, a diferencia del Estado liberal de Derecho –paradigma en el cual la función jurisdiccional era concebida como una función relegada frente a las demás funciones del Estado, el juez, como no podía ser de otra manera, era visto como un personaje secundario cuya labor se circunscribía a la aplicación mecánica de la ley, pues era a través de él que se pronunciaban las palabras de la ley: “un juez boca de la ley”, en el Estado constitucional el juez, en palabras de Zagrebelsky, es el señor del Derecho, ya que, en él se dan cita todas las dimensiones del Derecho: la ley, los derechos y la justicia. Por ello, ahora el juez es el personaje principal en la interpretación y aplicación del Derecho.
Así, es a través de la labor del juez que el contenido material de la Constitución irradiará a todo el ordenamiento, por lo cual el juez hoy no puede ser “un juez boca de la ley”. Nótese por ejemplo, que se ha facultado al juez para inaplicar las normas que contravengan la Constitución (control difuso) y denunciar la inconstitucionalidad de las normas (control concentrado).
De allí que, al decir de Prieto “una Constitución normativa, rematerializada y de principios (…) naturalmente hace descansar en el poder judicial la garantía de su vigencia universal” (45) .
En nuestra opinión, nada de lo expuesto hasta ahora, puede inducirnos a pensar que el juez como intérprete de la Constitución sustituirá al legislador en su tarea de producción normativa.
Por otro lado, cabe subrayar, que la labor del juez no ha quedado a su arbitrio, sino muy por el contrario, su rol de garante de la constitucionalidad y de intérprete de los valores y principios constitucionales exige que sus decisiones estén fundadas en razones objetivas; esto es, que exista una justificación racional y razonablemente aceptable. Más aún, si la independencia en sus funciones se plasma en sus decisiones, las que se justificarán por medio de las razones en ella expuestas.
En este sentido, la Constitución Política le ha otorgado al juez la absoluta independencia en el desempeño de su función jurisdiccional (artículo 139, inciso 2); pues, lo ha constreñido únicamente a la observancia de la Constitución y la ley.
Para algunos debe entenderse que “la independencia del poder judicial no solamente debe ser un bien redactado precepto constitucional. Antes bien, es el ejercicio concreto de la función jurisdiccional, en el manejo autónomo de la estructura orgánica y, fundamentalmente, en la autonomía de decisión de los magistrados, donde se comprueba si efectivamente existe independencia” (46) .
Al decir de otros, la independencia del juez consiste en cumplir el Derecho, es decir, la independencia es la peculiar forma de cumplimiento que el Derecho exige a sus jueces; en otras palabras, la independencia judicial solo tiene sentido en la medida en que las resoluciones judiciales añaden algo a las previsiones normativas.
Nuestro TC por su parte ha dicho que: “(…) los jueces son independientes y autónomos en el ejercicio de la función jurisdiccional. Pero su actuación será constitucional solo si respetan las relaciones entre los poderes del Estado y los órganos constitucionales. Más aún, en las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, en materia de procesos constitucionales, existe una relación de grado inferior de este con respecto a aquel, debido a que el Tribunal Constitucional es instancia final de fallo ante las resoluciones denegatorias del Poder Judicial en los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento (artículo 200, inciso 2 de la Constitución) e instancia única en el proceso de inconstitucionalidad y en el proceso competencial” (47) . Es decir, para el TC la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional tiene hoy un nuevo límite el “precedente constitucional”.
Lo afirmado por el TC ha generado un rechazo en autorizada doctrina nacional, así se ha sostenido que “(…) parece realmente intolerable (...) que se piense que en nuestro sistema jurídico sea constitucionalmente legítimo (y saludable) la imposición al juez de los (llamados) ‘precedentes vinculantes (como se ha hecho en el ámbito penal, contencioso-administrativo y constitucional) establecidos por los ‘altos Tribunales (Salas Supremas, Tribunal Constitucional) (…) y es que esos supuestos ‘precedentes vinculantes (…) más bien constituyen ilegítimas imposiciones verticales (o sea autoritarias) que atentando contra la independencia judicial (…) no deben ser consideradas para nada vinculantes para (y por) los jueces” (48) .
Conforme al primer párrafo del artículo 139 de la Constitución “la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes”. De la norma acotada, se desprende que constitucionalmente la función jurisdiccional está delimitada por la Constitución y la ley, mas no por los precedente vinculantes. Ahora, si bien es cierto que la Constitución ha reconocido en el TC a su principal intérprete; también los es que ello no es una exclusividad de dicho órgano jurisdiccional, sino que también el juez común es intérprete de la Constitución.
Sin embargo, ello no puede llevarnos a pensar que carecería de valor las interpretaciones contenidas en los precedentes; pues, en un Estado como el nuestro que urge de predictibilidad en las decisiones judiciales la labor realizada por el TC es importante; no obstante, no podría considerarse que lo dicho en sus fallos sea una verdad que no necesite demostración, cuya invocación releve en el juez la obligación de justificar su decisión (49) .
Ya que, como apunta Requejo (50) , “el principio de independencia judicial (…) restringe considerablemente el ámbito de los criterios decisorios eventualmente vinculantes, ya que tal principio parece excluir de raíz cualquier intento de someter a los jueces a los criterios de interpretación (…) observados por los órganos jurisdiccionales superiores, por entenderse que el sometimiento a la ley que con la independencia quiere garantizarse se reduce exclusivamente al contenido de las normas aplicables en su configuración legislativa, sin extenderse a las posteriores delimitaciones que de tal contenido se realizan en los estadios de su definitiva configuración jurisdiccional”.
Ello quiere decir, entonces, que los precedentes establecidos por el TC deben de ser entendidos como prejuzgantes ; lo que implica que los jueces están obligados a observarlos; salvo que debido a razones objetivas debidamente motivadas decidan apartarse de ellos.
En este sentido, como acertadamente señala Ariano, si “(…) para desplegar cabalmente su función de ‘resolver controversias’(…) sobre la base del derecho tanto, los jueces ordinarios como los constitucionales, tengan que ‘interpretar las normas a aplicar es, a estas alturas, por demás obvio, pero ello no puede significar que ‘el medio pueda transformarse ‘en el fin’, y que es producto de ese “medio” (la interpretación) pueda interponerse verticalmente a los demás”.
Finalmente, el papel del juez en la evolución del sistema de fuentes es importante, no porque posea facultades normativas, sino porque a través de su labor la norma se actualiza a las nuevas circunstancias; así como también, porque a través de sus decisiones se conoce el Derecho vigente en el país, pues, “hay que conocer las sentencias para saber qué es Derecho” (51) .
Ergo, no debemos perder de vista la enseñanza de Díez-Picazo: “un transplante de la creatividad judicial anglosajona no es conveniente, sencillamente porque faltan los elementos de legitimación propios de ese modelo: modo de selección del juez y doctrina del precedente. Por ello, a menos que se procediera a una revolucionaria modificación del tipo de juez –lo que sería, con toda probabilidad imposible–, es preciso ser conscientes de las limitaciones del presente proceso de judicialización de la sociedad y el Estado. Sin caer en la nostalgia ni postular una vuelta al juez como pasivo ejecutor de la ley(…)”.
VI. CONCLUSIONES
• Por la noción material de fuente de derecho, se entiende por fuente a todo acto o hecho mediante los cuales se crean normas de carácter general y abstracto.
• La noción formal de fuente de Derecho; esto es, fuente de producción, a diferencia de la noción material no denota a todo acto o hecho que produce efectivamente normas, sino si dichos actos o hechos están autorizados a producir normas cualquiera sea su contenido (si es un acto) o su resultado (si es un hecho).
• En nuestro ordenamiento jurídico no existe norma alguna que nos diga cuáles son las fuentes del Derecho; sin embargo, ello no es óbice para señalar que es la ley la fuente de Derecho por excelencia en el ordenamiento.
• Si bien en un Estado constitucional la norma no puede considerarse acabada, sino que esta se configura totalmente a partir de su aplicación a un caso en concreto, ello no significa que con dicha actuación el juez está creando una norma abstracta de carácter general; sino que a lo sumo dicha labor conducirá a la adecuación de la norma a un supuesto en concreto.
• Conforme a las sentencias del TC sus precedentes son una nueva fuente de Derecho en el ordenamiento jurídico-peruano; asimismo, estos tendrían la misma fuerza de la ley y su inobservancia acarrearía la nulidad del acto que la inobservó.
• Una lectura acorde con el paradigma del Estado constitucional del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, nos conduce a entender que la facultad de establecer precedentes ahí concedida al TC, de ninguna manera implica una facultad normativa, esto es, legislar en sentido positivo.
• Los jueces en nuestro país no son elegidos democráticamente, lo que conlleva que no poseen legitimidad para pretender que sus decisiones posean un contenido normativo similar a la ley
• A lo largo de nuestra historia, el Poder Judicial no ha asumido el rol que le toca desempeñar como poder del Estado, muy por el contrario, ha sido objeto de constantes intervenciones del poder político.
• Los precedentes establecidos por el TC deben ser entendidos como prejuzgantes ; lo que implica que los jueces están obligados a observarlos; salvo que debido a razones objetivas debidamente motivadas decidan apartarse de ellos.
NOTAS:
(1) F.j. Nº 9 de la STC Exp. Nº 047-2004-AI/TC.
(2) F.j. Nº 15 de la STC Exp. Nº 047-2004-AI/TC.
(3) Leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas.
(4) F.j. Nº 31 de la STC Exp. Nº 047-2004-AI/TC.
(5) F.j. Nº 32 a 39 de la STC Exp. Nº 047-2004-AI/TC.
(6) F.j. Nº 40 y 41 de la STC Exp. Nº 047-2004-AI/TC.
(7) F.j. Nº 42 y 43 de la STC Exp. Nº 047-2004-AI/TC.
(8) F.j. Nº 44 de la STC Exp. Nº 047-2004-AI/TC.
(9) F.j. Nº 45 de la STC Exp. Nº 047-2004-AI/TC.
(10) Citado por MONROY CABRA, Marco Gerardo. “La Constitución como fuente de Derecho: Sistema de fuentes”. Biblioteca Jurídico Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2002/pr/pr3.pdf>; pp. 1-2 (del documento PDF).
(11) “Tratado de Derecho Civil”, tomo I (parte general), traducción de Delia García Daireaux, Ediciones La Ley, Buenos Aires, 1956, p. 167.
(12) PUIG BRUTAU, José. “Introducción al Derecho Civil”. Bosch, Barcelona, 1981, p. 157.
(13) Para Carnelutti “(…) fuente material del Derecho lo es la sociedad, a que se refiere el ordenamiento (…), fuente formal es el conjunto de los hombres que constituyen un órgano destinado a la producción jurídica”. CARNELUTTI, Francesco. Teoría general del Derecho. ARA Editores, Lima, 2006, p. 85.
(14) GUASTINI, Riccardo. “Concepciones de las fuentes del Derecho”. Traducción de Miguel Carbonell en: Isonomía , Nº 11, octubre 1999, p. 167.
(15) Ídem.
(16) Ibídem, p. 168.
(17) Ibídem, p. 169.
(18) Ídem.
(19) Ídem.
(20) En este sentido ibídem. Ob. cit., p. 172.
(21) GUASTINI, Riccardo. Ob. cit., p. 173.
(22) Véase la STC Exp. Nº 047-2004-AI/TC.
(23) “Tratado de Derecho Civil”. Ob. cit., p. 184.
(24) Véase la STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC.
(25) “Dimensiones del Precedente Judicial”. En: Jus - Constitucional , Nº 1, Lima, 2008, p. 29.
(26) “La fuerza vinculante del precedente judicial”. En: Jus - Constitucional , Nº 1, Lima, 2008, p. 105.
(27) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Poder Judicial vs. Tribunal Constitucional”. En: Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional , Nº 4, Palestra Editores, Lima, p. 32.
(28) TARUFFO, Michele, “Dimensiones del Precedente Judicial”. Ob. cit., p. 39
(29) Ídem.
(30) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 32.
(31) En este sentido: GARCÍA AMADO, Juan Antonio, “Controles descontrolados y precedentes sin precedente. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de Perú en el Exp. Nº 3741-2004-AA/TC (caso Salazar Yarlenque)”. En: Jus - Constitucional , Nº 1, Lima, 2008, p. 89.
(32) ARIANO DEHO, Eugenia. “Precedentes vinculantes y pirámide normativa”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia
.
Nº 96, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre, 2006, p. 85.
(33) “Tratado de Derecho Civil”. Ob. cit., pp. 184-185.
(34) García Belaunde citado por BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993 - Análisis comparado . 1ª edición, Honrad Adenauer Sitiffung - Ciedla, Lima, 1996, p. 555.
(35) RIVERO ORTEGA, R. “Precedente, jurisprudencia y doctrina legal en Derecho Público: Reconsideración de las sentencias como fuente del Derecho”. En: Revista de Administración Pública . Nº 157, enero-abril, 2002, p. 96.
(36) FERRAJOLI, Luigi. “Pasado y futuro del Estado de Derecho”. En: Neoconstitucionalismo(s) . Edición de Miguel Carbonell, Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 18.
(37) Ídem.
(38) Ídem.
(39) En este sentido, FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 19.
(40) ÁGUILO Josep. La Constitución del Estado Constitucional , 1ª edición, Palestra Editores-Temis, Bogotá, 2004, p. 6.
(41) PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos fundamentales neoconstitucionalismo y ponderación judicial . 1ª edición, Palestra Editores, Lima, 2002, p. 118.
(42) FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 19.
(43) Nº 9 de la STC Exp. Nº 047-2004-AI/TC.
(44) PRIETO SANCHÍS, Luis. Interpretación jurídica y creación judicial del Derecho . 1ª edición, Palestra Editores, Lima, 2007, p. 11.
(45) PRIETO SANCHÍS, Luis. Interpretación jurídica y creación judicial del derecho . Ob. cit., p. 14.
(46) BERNALES, Enrique. Ob. cit., p. 555.
(47) STC Exp. Nº 006-2006-PC/TC
(48) ARIANO DEHO, Eugenia. “Sobre el deber de motivar las resoluciones judiciales”. En: Responsabilidad civil . Tomo II, al cuidado de Juan Espinoza, Editorial Rodhas, Lima, 2006, pp. 26-27.
(49) MONROY GÁLVEZ, Juan. Poder Judicial vs. Tribunal Constitucional . En: <http//www.dirittoegiustizia.blogspot.com 200805el-precedente-vinculante-htm>.
(50) “Juridicidad, precedente y jurisprudencia”. En: Revista Española de Derecho Constitucional . Año 10, Nº 29, mayo-agosto, 1990, pp. 230-231.
(51) RIVERO ORTEGA, R. Ob. cit., p. 91.