FACULTADES DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DIRECTIVO PARA REMOVER A UN MIEMBRO DESIGNADO POR COOPTACIÓN
(Jairo Cieza Mora (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. La Asamblea General de Asociados y el Consejo Directivo como órganos de la persona jurídica. III. El artículo 157 de la LGS y el principio de cooptación. IV. Nuestra opinión sobre el caso propuesto.
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I. INTRODUCCIÓN
El artículo 86 del Código Civil establece como atribuciones de la Asamblea General de Asociados que esta:
“(…) elige a las personas que integran el consejo directivo, aprueba las cuentas y balances, resuelve sobre la modificación del estatuto, la disolución de la asociación y los demás asuntos que no sean de competencia de otros órganos”.
Este artículo de nuestro ordenamiento civil es incompleto pues si bien regula como una atribución intrínseca a la Asamblea General de Asociados la elección de las personas que integran el consejo directivo no establece si le compete a este órgano de la persona jurídica la revocatoria de los miembros del consejo directivo o si es factible que otro órgano, como puede ser el propio consejo directivo, quien tenga la facultad reconocida estatutariamente para remover a algún integrante de dicho cuerpo colegiado.
Los problemas no son poco comunes en la práctica societaria. Puede darse el caso que proponemos como hipótesis de trabajo en el cual la Asamblea General de Asociados elige a un Consejo Directivo y una vez instaurado este órgano uno de sus integrantes presenta su renuncia al cargo. El estatuto preveía que en caso de renuncia de uno de sus integrantes el propio Consejo Directivo puede a través de sus miembros designar a un sustituto, con lo cual se integraría nuevamente el órgano colegiado, configurándose la figura denominada cooptación.
Nos preguntamos: ¿Qué pasaría si es que el Consejo Directivo que designó al director sustituto del renunciante mediante la cooptación, decide posteriormente remover del cargo al sustituto, amparándose en el argumento que como el Consejo Directivo lo eligió tiene la potestad de removerlo? ¿Esta argumentación será válida? O será necesario que la remoción del director sustituto sea efectuada por la Asamblea General de Asociados en su calidad de máximo órgano de la persona jurídica. O en todo caso ¿La decisión asumida por el Consejo Directivo de remoción del integrante sustituto cobrará validez y legalidad en caso esta sea ratificada por la Asamblea General? Estas y otras interrogantes quedan en la nebulosa si no se tiene una norma que contenga elementos básicos no solamente sobre la potestad de elección de la Asamblea sino también sobre las facultades de remoción de integrantes de órganos colegiados como el Consejo Directivo.
La Ley General de Sociedades, tiene una regulación más desarrollada al respecto. Así tenemos que el artículo 154 de esta norma societaria establece al referirse a la remoción de los directores que:
“Los directores pueden ser removidos en cualquier momento, bien sea por la junta general o por la junta especial que los eligió, aun cuando su designación hubiese sido una de las condiciones del pacto socia”.
Como se puede apreciar la Ley General de Sociedades (LGS) a diferencia de nuestro Código Civil sí regula la remoción de los directores, la misma que puede efectuarse por la Junta General de Accionistas o, en todo caso, por la Junta Especial si es que esta fue la que eligió a determinados directores en función de los intereses que representan.
Asimismo el artículo 157 de la LGS nos habla de la cooptación o integración del directorio por obra de este mismo órgano colegiado. Así esta norma establece:
“El cargo de director vaca por fallecimiento, renuncia, remoción o por incurrir el director en alguna de las causales de impedimento señaladas por la ley o el estatuto.
Si no hubiera directores suplentes y se produjese la vacancia de uno o más directores, el mismo directorio podrá elegir a los reemplazantes para completar su número por el periodo que aún resta al directorio, salvo disposición diversa del estatuto”.
Este artículo trata sobre la cooptación, es decir la facultad o atribución del propio directorio para integrar o completar su número preestablecido sin necesidad de que el director designado sea elegido por la Junta General de Accionistas o por una Junta Especial. Es el propio directorio quien elige a los reemplazantes. Lo que no establece la LGS es qué sucede cuando estos reemplazantes que han sido elegidos por el directorio (no por la Junta General ni por Junta Especial) pretenden ser removidos de sus cargos como directores. ¿Quién es el órgano competente para ejercitar la remoción? ¿Lo será el propio directorio que eligió a los reemplazantes? O tendrá indefectiblemente que ser la Junta General de Accionistas en virtud de lo señalado en el artículo 154 de la LGS aunque ni esta ni una Junta Especial los haya elegido.
II. LA ASAMBLEA GENERAL DE ASOCIADOS Y EL CONSEJO DIRECTIVO COMO ÓRGANOS DE LA PERSONA JURÍDICA
Ya sobre la organización de la persona jurídica de una manera didáctica se ha pronunciado la doctrina italiana más reconocida(1), no solamente refiriéndose a las personas jurídicas inscritas sino también a las asociaciones de personas no inscritas. Así tenemos que la organización es entendida como “la predisposición de órganos, idóneos para asegurar el funcionamiento del ente(2), no es una característica predicable solo a los entes colectivos reconocidos como personas jurídicas, para los cuales la ley, como se verá, previene con normas inderogables la observancia de determinadas reglas de organización. También en los entes colectivos no reconocidos como personas jurídicas existe necesariamente una forma de organización, si bien, en lo que a ellos se refiere, la ley confía en amplia medida la determinación correspondiente a los acuerdos de los asociados o a las estipulaciones del contrato social. En todo caso, no puede faltar un órgano. Es este el que hace posible, por expresa previsión normativa, una representación en juicio del ente colectivo en cuanto tal, evitando así que sean llamadas a juicio todas las personas físicas que conforman su elemento personal.
Por otra parte, las personas físicas individuales no son necesariamente siempre las mismas durante la “vida” del ente colectivo; en efecto, pueden variar en su número y cambiar mediante el ingreso de nuevos miembros en el lugar de aquellos que salen.
En razón de su estructura personal abierta, la asociación ha sido comparada a un río, que constituye “una unidad abstracta y constante, en cuanto resultado de una inmensidad de partículas cambiantes de agua”. Consiguientemente, el elemento personal de las asociaciones se define, por este aspecto, como “la pluralidad concreta de los asociados en cada instante sucesivo”; y el de las fundaciones, como “la unidad sintética de los administradores cambiantes y sucesivos”. De otra parte, la jurisprudencia ha tenido oportunidad de precisar que la asociación perdura y continúa siempre la misma, aun cuando de ella no hagan más parte algunos de los (o incluso todos) componentes presentes “en un determinado momento histórico, más o menos lejano en el tiempo”.
El artículo 84 del Código Civil establece que: “la Asamblea General es el órgano supremo de la asociación”.
Sobre el particular, autorizada doctrina nacional(3) señala que es facultad de la Asamblea General en su calidad de máximo órgano de la persona jurídica: “la aplicación de utilidades; el acuerdo de endeudamiento; la apertura de establecimientos anexos; el nombramiento de directores facultativos o alternos; la compraventa de bienes onerosos; el nombramiento de liquidadores; entre otros”.
La Asamblea General de Asociados en su calidad de máximo órgano del ente colectivo también puede efectuar actos que corresponden a órganos de inferior jerarquía; así“(…) debe entenderse en el extremo de que la asamblea puede y debe resolver aun cuando se trate de asuntos de la competencia de otros órganos. Si bien es cierto el estatuto puede consignar que determinados aspectos vivenciales sean vinculados a un órgano menos en específico, no debe la razón esquivar el hecho de que la asamblea es el órgano supremo de hecho y de Derecho. Aquí vale aclarar. El artículo 84 de este cuerpo legal le reconoce a la asamblea el carácter de órgano, y como dijéramos en el primer párrafo de este comentario, si bien es cierto esto lo discute la doctrina, el solo hecho de haberse reconocido tal cualidad permite apreciar que como supremo, este órgano puede atribuirse excepcionalmente las facultades de los menores, sea en última instancia, en ausencia o en suplencia o per se”(4).
Coincidimos con aquella opinión que señala que es perfectamente posible que la Asamblea General de Asociados delegue en otros órganos de menos rango sus propias facultades intrínsecas pues así como es el máximo órgano del ente, por esta misma razón puede ejercer sus facultades delegativas sobre sus propias prerrogativas también. En el mismo sentido se ha pronunciado ya la doctrina que señala que “nada obstaría para poder delegar estas ocupaciones (las que le son propias). Empero, para el legislador (Fernandez Sessarego) estas son exclusivas e indelegables. En tanto no la observemos como norma de carácter imperativo y no exista la imposibilidad jurídica de delegar, estas facultades podrían limitarse”(5).
En la doctrina italiana se hace mención a la Asamblea General de Asociados y a Los Administradores (nuestro Consejo Directivo), señalándose que: “Las normas sobre el ordenamiento interno de las personas jurídicas hacen referencia a dos órganos fundamentales: la asamblea y los administradores. El primer órgano es propio de las asociaciones; el segundo es común a asociaciones y fundaciones. Otros órganos, no necesarios, pueden ser previstos en el acto constitutivo y el estatuto del ente respectivo. Bastante difundida es, por ejemplo, la previsión de un órgano de control, con funciones similares a las del colegio de control en la sociedad de capitales”(6).
Para la doctrina que se viene citando la asamblea de los asociados constituye un órgano colegial, en el cual participan todos los miembros de la asociación, y tiene funciones directivas y de control. Entre sus posibles competencias, algunas le están reservadas en forma necesaria y exclusiva por la ley (Italiana): se trata de la competencia para nombrar los administradores, decidir sobre la responsabilidad de estos (art. 22), aprobar el balance (art. 20 inc 1), modificar el acto constitutivo y el estatuto (art. 21 inc 2), decidir la exclusión de un asociado ( art. 24 inc 3), disolver la asociación (art. 21 inc 3). Otras competencias pueden serle atribuidas en el acto constitutivo y el estatuto. En fin, la asamblea puede ser llamada a decidir sobre cualquier materia por los administradores, como también por los asociados, cuando, a lo menos una décima parte de estos, motivadamente, lo considere necesario (art. 20 inc 2).
La actividad de la asamblea está dominada por el llamado principio mayoritario”(7).
En el caso de los administradores italianos, estos son un órgano con funciones esencialmente ejecutivas y de la llamada representación del ente.
La situación de los administradores adquiere una importancia diferente en las asociaciones y en las fundaciones.
Así se diferencia: “En las primeras, la esfera de competencia de los administradores encuentra un límite preconstituido en las atribuciones reservadas a la asamblea de los asociados, la que, de otra parte, puede formular directrices de carácter general sobre la administración del ente y, de todos modos, está llamada a controlar periódicamente, para los efectos de la aprobación del balance, las operaciones de los administradores que ella misma provee nombrar, confirmar y sustituir.
En cambio, los administradores de una fundación son los únicos competentes para determinar autónomamente las directrices y los criterios de administración del ente, directrices y criterios que ellos mismos proveen a ejecutar. En especial, al fundador no le está permitida ninguna injerencia en la administración”(8).
En nuestro sistema jurídico, cuando se habla de Consejo Directivo nuestro Código Civil no tiene una norma expresa sobre el particular por lo que es pertinente dirigirnos a la LGS, la misma que en su artículo 153 establece:
“El directorio es órgano colegiado elegido por la junta general. Cuando una o más clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado número de directores, la elección de dichos directores se hará en junta especial”.
Sobre el particular, autorizada doctrina nacional(9), señala:
“El artículo 153, al definir al directorio, adhiere a la teoría del órgano. El directorio es el órgano de gestión y representación de la sociedad anónima.
La ley establece que el directorio es un órgano colegiado. Ello quiere decir que debe estar conformado por una pluralidad de miembros, en número no menor de tres, y que las decisiones se adoptan por el directorio como órgano y no a título personal por sus integrantes.
Tratándose del directorio que se designa por distintas clases de acciones, la elección debe realizarse en juntas especiales en las que votan únicamente los accionistas de la clase cuyos directores son elegidos por ella”.
Continúa el autor señalando que: “Por otra parte, el artículo 164 de la ley establece que, en el caso de distintas clases de acciones con derecho a elegir determinado número de directores, deben efectuarse votaciones separadas por cada clase, en las que los accionistas eligen a los directores que corresponda, pero aplicándose a cada votación el sistema de participación de la minoría a que se refiere el mencionado artículo.
En consecuencia, la fijación de un número de directores por cada clase de acciones y el sistema del voto acumulativo no son mecanismos excluyentes sino que se aplican conjuntamente. De esta manera se ha resuelto el problema que podría generarse si, admitida la elección de directores por clases de acciones, no se regula el mecanismo de elección de tales directores”(10).
Remoción de directores
Con respecto a la remoción de los directores prevista en el artículo 154 de la LGS se establece que “la doctrina societaria reconoce la posibilidad de la junta general de disponer, en cualquier momento, el apartamiento del director. La mención, sin embargo, a la revocabilidad del director trae un inconfundible recuerdo a la teoría del mandato, con arreglo a la cual el director puede ser apartado del encargo a través de la revocación de sus facultades de representación. Ahora bien, nosotros hemos señalado la insuficiencia de esta teoría para explicar el fenómeno de la administración societaria. Por ello, consideramos que la ley se refiere con acierto a esta circunstancia al llamarla remoción del cargo”(11).
Asimismo, el autor nacional señala con respecto a la potestad de la junta de remover a los miembros del Directorio sin especificar motivo alguno que: “Coincidimos con la mayoría de la doctrina en que se trata de un caso de remoción ad nutum, que puede ser decidido sin expresión de causa por la junta general. Evidentemente, la junta general solo podrá remover a los directores por ella elegidos, mientras que la junta especial podrá hacer lo propio con los directores correspondientes a la respectiva clase de acciones”(12).
Sobre el particular me permito hacer un comentario: Si es que, tal como se ha mencionado, solamente las juntas especiales pueden remover a los directores que ellas han elegido y no lo podrían hacer las juntas generales bajo el criterio que la elección fue efectuada por aquel tipo especial de juntas, me pregunto entonces: ¿No será válido pensar que en el caso en que haya sido el directorio el que haya elegido a un director sustituto sea este órgano el competente para removerlo del cargo y no necesariamente la junta general o especial que no lo eligieron?
III. EL ARTÍCULO 157 DE LA LGS Y EL PRINCIPIO DE COOPTACIÓN
Como se ha transcrito líneas arriba, el artículo 157 de la LGS regula la situación de vacancia o cesación en las funciones del director titular. Esto se debe a diversas causas como puede ser el fallecimiento del director. En segundo lugar, la renuncia ocasiona la vacancia del cargo. Como señala Elías Laroza “resulta importante señalar que la renuncia del director genera cuestiones que resulta aconsejable abordar. Se considera que la posibilidad del director de apartarse del cargo mediante renuncia es la necesaria contrapartida al derecho de la sociedad de removerlo en cualquier momento. Sin embargo, ello ha originado la cuestión de si la renuncia debe ser aceptada por la sociedad o puede ser rechazada por esta. En nuestra ley societaria, a diferencia de la argentina o la española, no se ha previsto para la eficacia de la renuncia que esta deba ser aceptada por la sociedad. Por el contrario, siendo la renuncia un acto unilateral, la única condición para su plena eficacia es que sea comunicada e inscrita en el Registro de Personas Jurídicas. A esta conclusión también nos lleva el último párrafo del artículo 15 de la ley, en el que se señala que cualquier persona cuyo nombramiento está inscrito puede solicitar al Registro la inscripción de su renuncia, bastando para ello que acredite haber comunicado fehacientemente su dimisión a la sociedad”(13). En tercer lugar, la remoción, también origina la vacancia del cargo de director, tal como hemos desarrollado anteriormente. En cuarto, los impedimentos establecidos en la LGS originan la vacancia, de acuerdo al procedimiento previsto en el artículo 162(14).
Sobre la restauración del Consejo Directivo en caso de ausencia de un director por algún motivo (sea renuncia, remoción, u otra causal prevista en la norma) nuestro ordenamiento civil no da ninguna respuesta, omite pronunciarse. Si no se ha pronunciado sobre la competencia para revocar a los integrantes del Consejo Directivo era menos probable que se manifieste sobre reestructuración del mismo consejo directivo. Sin embargo, la LGS sí se ha pronunciado al respecto y la doctrina societaria nacional señala que: “Ahora bien, la Ley regula el supuesto en el cual no se hubiese establecido un mecanismo de recomposición del directorio, por no haberse contemplado en el estatuto. En tal caso, el directorio, como órgano colegiado, puede elegir a la persona que reemplazará al director que hubiera cesado en el cargo. De esta manera se recoge el principio de cooptación, previsto también en el artículo 161 de la anterior LGS, el cual permite la continuidad del órgano colegiado. No existe en nuestra ley el requisito, previsto por ejemplo en la ley española, de elegir sustitutos únicamente entre los accionistas de la sociedad, siguiendo de esta forma el principio del artículo 160 según el cual no se requiere ser accionista para ser director. No obstante, la norma referida permite que en el estatuto se establezca la obligatoriedad de que el director sea, además, accionista, en cuyo caso ello deviene obligatorio”(15).
El artículo 158 de la LGS regula el caso de la vacancia masiva de directores, o en número tal que no pueda reunirse válidamente el directorio.
En este supuesto, si como consecuencia de la vacancia los directores restantes no cubren el quórum necesario, es imposible tomar válidamente decisiones ni tampoco implementar el instrumento de la cooptación antes reseñado.
Para resolver esta situación y no permitir que la Sociedad detenga sus actividades, la LGS, establece que los directores hábiles asumen la administración provisional y deben convocar de inmediato a la junta general para elegir a un nuevo directorio.
IV. NUESTRA OPINIÓN SOBRE EL CASO PROPUESTO
Antes de emitir una opinión sobre el caso propuesto considero pertinente invocar lo que al respecto señala Juan Espinoza Espinoza(16) quien se pregunta: ¿Qué órgano está facultado para revocar el mandato de los miembros del consejo directivo? E l Código Civil (art. 86) solo se limita a prescribir que la asamblea general elige a los miembros del consejo directivo. Ello nos llevaría a pensar que este órgano supremo también puede revocar el mandato de estos. Sin embargo, nada impide, en virtud de la autonomía de los asociados, determinar en su estatuto que cualquier otro órgano lo pueda hacer. Así, en la Resolución del Tribunal Registral N° 024-2001-ORLC/TR, del 18/01/2001, se ha precisado que:
“El art. 86 del Código Civil establece que la asamblea general elige a las personas que integran el consejo directivo, mas no señala a qué órgano corresponde revocar a los integrantes del mismo; al respecto en principio ha de señalarse que –no estando contemplada dicha materia en el Código Civil–, las asociaciones tienen plena libertad para regularla en su estatuto, no existiendo limitación para establecer el órgano al que le corresponde acordar la revocatoria, de otra parte la designación de los reemplazantes en caso de revocatoria puede atribuirla el estatuto al consejo directivo o al presidente del consejo directivo, ya que si bien el Código Civil establece que a la asamblea general le corresponde la elección de las personas que integran el consejo directivo, se entiende que le corresponde la elección regular u ordinaria, resultando admisible que en caso de vacancia el estatuto asigne la función de cubrir las vacantes al propio consejo directivo”.
La interpretación que hace este órgano colegiado es importante: “incluso el propio consejo directivo puede nombrar a los reemplazantes en caso su mandato haya sido revocado”.
Sobre el particular, debo señalar que ante la ausencia total de regulación tanto normativa como estatutaria sobre la competencia para remover a directores designados por cooptación sí será permisible que el propio Consejo Directivo que integró a un miembro para completar su número lo pueda remover del cargo posteriormente por ser el órgano que lo eligió, ya que no fue elegido por la Asamblea General de Asociados. En el caso de la LGS si bien es cierto el artículo 154 de esta norma establece que los directores pueden ser removidos por la Junta General o especial, el denominador común es que estos órganos los hayan elegido , pero en el supuesto de que la elección haya sido efectuada por el propio directorio con las mayorías reglamentarias no veo inconveniente en que sea el mismo directorio el que tome la decisión eventual de remover a algún director posteriormente. Lógicamente que esta facultad de remoción por parte de órganos diferentes a la Asamblea General de Asociados o a la Junta General de Accionistas puede y debería plantearse estatutariamente, tal como se ha señalado en la resolución del Tribunal Registral antes glosada.
NOTAS:
(1) BRECCIA, UMBERTO. Derecho Civil. Tomo I. Volumen I. Segunda edición, Utet. febrero, 1995. La organización, p. 236.
(2) Cfr. M.S. GIANNINI, Organi (teoria generale) EdD, XXXI, 1981, p. 41 y ss. Entendida así, la organización de los entes colectivos se diferencia de las formas de “organización impropia” que se da en las meras colectividades.
(3) SALAZAR GALLEGOS, Max. “Atribuciones de la asamblea general Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas”. Gaceta Jurídica S. A. Primera edición. Marzo 2003. Art. 86, p. 427.
(4) Ídem.
(5) Ídem. El autor sobre la integración del consejo directivo por fallecimiento de uno de sus miembros señala: “Es importante mencionar que el articulado nada dice respecto a la autocomposición del consejo directivo, en el caso del fallecimiento de uno de sus miembros en medio de un período; no obstante, no encontramos razón para no consignar en el estatuto dicha fórmula. En este sentido, si la ley atribuye la designación de los miembros del consejo a la asamblea general de asociados, podemos ver aquí un claro ejemplo de una atenuación de estas atribuciones.
Finalmente, debe tomarse en cuenta que toda decisión adoptada en asamblea debe tomar como antecedente inmediato el estatuto, que fijará los límites y procedimientos correspondientes para cada caso”.
(6) AURICCHIO, Associazioni riconosciute cit., p. 906.
(7) BRECCIA, UMBERTO. Derecho Civil. Tomo I. Volumen I. Segunda edición. Utet. Febrero 1995, p. 236. Con respecto a los cuestionamientos a los acuerdos asumidos por los entes colectivos al interior de la persona Jurídica, la doctrina italiana citada señala:“Sobre las impugnaciones a las decisiones de los órganos del entes se establece: Y pueden ser impugnadas ante el tribunal exclusivamente si son “contrarias a la ley, al acto constitutivo o al estatuto”, o sea solamente por motivos de legitimidad y ya no por motivos de mérito (esto es, relativos a la oportunidad o a la conveniencia de la concreta decisión). Por lo demás, son simplemente anulables y no nulas. Que se trata de una verdadera anulabilidad es algo que está confirmado por el artículo 22, inc 2, que reproduce la regla sentada por el artículo 1445 en materia de anulación del contrato, estableciendo que ‘la anulación de la decisión no perjudica los derechos adquiridos por terceros de buena fe con base en actos realizados inejecución de la decisión misma’. La legitimación para la acción de anulación corresponde a los órganos del ente (o sea a los administradores y a los otros eventuales órganos previstos en el acto constitutivo o en el estatuto del ente respectivo), a todo asociado como también al Ministerio Público, que obra en tutela del interés público cuando considere que este fue lesionado por una decisión de la asociación (art. 25 inc 1)”.
(8) BRECCIA, UMBERTO, ob. cit. p. 237. Sobre la responsabilidad de los administradores y la tutela de los asociados individuales en Italia se establece: “La responsabilidad de los administradores, común a los administradores de las asociaciones y de las fundaciones es la regla de su responsabilidad para con el ente ‘según las normas del mandato (art. 18). Lo que significa, bien entendido, atribuir a los administradores de un ente que son y siguen siendo siempre meros órganos vinculados al ente por una relación de identificación (precisamente orgánica) – la calidad de mandatarios, sino que implica, más simplemente, la posibilidad de extender a los administradores, dentro de los límites de su compatibilidad, las normas que regulan la responsabilidad de los mandatarios, comenzando por el principio general de la diligencia del buen padre de familia, especificado en materia de mandato por el artículo 1710, inc 1, con la precisión de que, en caso de una actividad desempeñada gratuitamente, la responsabilidad por culpa será apreciada con menor rigor. 9 En las asociaciones, la acción de responsabilidad frente a los administradores incumplidos para con el ente debe ser ordenada por la asamblea y ejercitada luego por los nuevos administradores o por los liquidadores (art. 22); en las fundaciones, dicha acción debe ser autorizada por la autoridad administrativa y ejercitada luego por el comisario extraordinario, por los liquidadores o por los nuevos administradores”.
La tutela de los asociados individuales en el seno de las asociaciones reconocidas, p. 315.
“Dos don las normas que tutelan la posición de los asociados individuales en el seno de las asociaciones reconocidas: el art. 23, inc. 1 y el art. 24, incs. 2 y 3.
La primera norma, legitimando a ‘cualquier asociado para impugnar ante el tribunal las decisiones de la asamblea contrarias a la ley, al acto constitutivo o al estatuto, provee a otorgar –como aclaran los trabajos preparatorios– ‘una defensa de los derechos de la minoría’. Por tanto, parece razonable propender por una interpretación restrictiva de la norma, reconociendo dichas legitimaciones solo a los asociados ausentes o disidentes –análogamente a cuanto establece el art. 2377 inc 2, para la impugnación de las decisiones de la asamblea de una sociedad por acciones– y no también a los asociados que asistieron, quienes, habiendo contribuido con su voto a formar la decisión, no pueden considerarse legitimados a venire contra”.
(9) ELÍAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades - Comentada. 1ª. edición. Editora Normas Legales S.A. Lima, Perú. 1998, p. 317.
(10) ELÍAS LAROZA, Enrique, ob. cit., p. 318.
(11) Ídem.
(12) Ídem. En lo concerniente a una eventual acción indemnizatoria planteada por el director removido el autor citado señala que: “El ejercicio de la atribución ad nutum ha originado la cuestión de si el director separado tiene acción indemnizatoria contra la sociedad cuando ha sido removido sin que exista causa que justifique esa decisión. Tratándose del ejercicio regular de una facultad, consideramos que el director removido no tiene derecho a iniciar acciones indemnizatorias contra la sociedad, salvo que su remoción hubiese sido acompañada de actos paralelos destinados a perjudicar al director removido en su prestigio, reputación o imagen pública.
La remoción de directores por la junta requiere de convocatoria expresa, conforme hemos sostenido en nuestro comentario al artículo 116 de la ley.
En cuanto al procedimiento para la remoción de los directores, la doctrina rechaza la posibilidad de mediatizar la atribución con las denominadas “cláusulas de refuerzo”, por las que se señalan quórum o mayorías especiales para adoptar la decisión. La remoción debe ser decidida por acuerdo de la mayoría de accionistas.
Por último, el acuerdo de remoción debe ser inscrito en el Registro de Personas Jurídicas, con arreglo a lo previsto en el artículo 14 de la ley. Para ello, el ex director puede solicitar la inscripción del acta en que se acordó su remoción, siendo de aplicación el procedimiento directo previsto en el segundo párrafo del artículo 15”. ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 319.
(13) Ídem.
(14) Artículo 162.- Consecuencias del Impedimento. Los directores que estuvieren incursos en cualquiera de los impedimentos señalados en el artículo anterior no pueden aceptar el cargo y deben renunciar inmediatamente si sobreviniese el impedimento. En caso contrario responden por los daños y perjuicios que sufra la sociedad y serán removidos de inmediato por la junta general, a solicitud de cualquier director o accionista. En tanto se reúna la junta general, el directorio puede suspender al director incurso en el impedimento.
(15) ELÍAS LAROZA, Enrique, ob. cit., p. 322. El autor refiriéndose a la modalidad de elección de los directores señala: “El director es designado por la mayoría de los directores titulares y se incorpora al directorio por todo el término restante para cumplir el periodo del director titular. No obstante, la ley permite que en el estatuto se establezca una disposición contraria, la cual entendemos referida, por ejemplo, a que el nombramiento del sustituto se mantenga solo hasta la reunión de la junta general que decida su ratificación o la elección del nuevo director titular.
Surge un problema en relación al ejercicio de la cooperación para sustituir a directores elegidos por las minorías, en base al sistema de voto acumulativo. Nótese que la sustitución tendrá, por lo general, un carácter definitivo por el resto del periodo del director reemplazado, por lo que así podría desvirtuarse el sistema de protección de los intereses de la minoría.
En nuestra opinión, si el estatuto no ha previsto un mecanismo especial para la designación del director sustituto, el directorio no tiene ninguna limitación en cuanto a la elección del sustituto ni en cuanto al plazo de duración de su cargo”.
(16) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas, cuarta edición, Gaceta Jurídica S.A, mayo 2004, p. 745.