RESTRICCIÓN DE DERECHOS Y ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004
(Carlos E. Hernández Rodríguez (*))
SUMARIO: I. Aspectos preliminares. II. La protección de los derechos fundamentales. III. Las garantías procesales en un Estado de Derecho. IV. La restricción de derechos en el CPP del 2004.
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I. ASPECTOS PRELIMINARES
La nueva legislación procesal penal [CPP del 2004], vigente ya en varios distritos judiciales(1), trae consigo cambios significativos en la estructuración de lo que debe ser un verdadero modelo de proceso penal, acorde con el irrestricto respeto de los derechos fundamentales dentro de un Estado de Derecho como el nuestro, con observancia obligatoria –claro está de nuestra Constitución y demás instrumentos internacionales sobre protección de Derechos Humanos de los que el Perú es signatario.
Desde esa perspectiva, el nuevo ordenamiento jurídico procesal penal ha incluido los derechos que, excepcionalmente, puede el juzgador restringir con el propósito de la búsqueda de medios probatorios que conlleven al logro de los fines del proceso, indicando que la actividad probatoria en el proceso penal está regulada por la Constitución, los tratados aprobados y ratificados por el Perú y por el CPP del 2004.
Así, es sabido que en los Estados de Derecho existen restricciones a los derechos fundamentales, permitidas por la mayoría de constituciones, solo cuando concurra justificación para ello(2).
Desde ese punto de vista, el CPP del 2004, al referirse a la búsqueda de pruebas y restricciones de derechos, manifiesta que cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado (art. 202 del CPP del 2004).
En ese contexto, pretender justificar determinados medios probatorios, aun cuando se hayan limitado derechos fundamentales de la persona, implica pautar cuáles son esos elementos de convicción necesarios, lo que lleva al juzgador a tomar una decisión correcta y, sobre todo, evitando que dicha medida signifique una afectación grave y desproporcionada al contenido esencial de los derechos fundamentales y, además, una vulneración e inobservancia de la Constitución y demás instrumentos internacionales suscritos por el Perú.
Por ello, en el presente trabajo vamos a describir lo referente a la protección de los derechos fundamentales (en relación con su contenido esencial) que en determinadas situaciones quedan restringidos. En tal sentido, analizaremos los aspectos que el CPP del 2004, ha recogido en cuanto a la restricción de derechos en la búsqueda de medios probatorios considerando para ello, todos aquellos que sean acordes con un modelo procesal penal conforme a la Constitución y dentro de un Estado de Derecho como el nuestro, lo que implica un respeto irrestricto de los derechos fundamentales y una aplicación debida del principio de proporcionalidad.
II. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Hoy en día es generalmente aceptado que el problema de los derechos humanos no radica en determinar su fundamento(3), ni en su reconocimiento o formulación dogmático-jurídica(4), sino lo concerniente a su eficacia y, consecuentemente, al sistema de garantías(5), al punto que se afirma la inexistencia jurídica de los derechos fundamentales cuando estos no cuentan con garantías(6).
Sin embargo, a nuestro entender y siguiendo aquí las palabras del profesor Castillo Córdova, el hecho de dirigir el interés hacia las garantías no ha solventado convenientemente los problemas que acarrea el intento de una plena vigencia de los derechos fundamentales, porque no se ha potenciado el conocimiento de lo que es objeto de garantía, es decir, el derecho fundamental, más precisamente, su contenido.
Así, el contenido esencial de los derechos fundamentales es una categoría establecida a fin de que el legislador, al regular los derechos fundamentales, respete los elementos y contornos que dan a ese derecho fundamental su propia e indistinta naturaleza. Queda claro entonces que, se trata de lo que podría denominarse “el límite de los límites”, cuya finalidad es servir de contrapeso a la inevitable e incluso necesaria regulación de los derechos fundamentales que realiza el legislador(7).
Es por ello que, en la medida que los derechos fundamentales vienen recogidos en normas constitucionales generales, abiertas –y algunas veces indeterminadas–, una definición acertada del contenido de un derecho fundamental dependerá de una adecuada actividad interpretativa(8), la que viene influida –entre otros– por el fundamento que se le atribuya a los derechos fundamentales [son distintas las consecuencias que se obtienen de interpretar un derecho según una perspectiva estrictamente positivista, o una perspectiva iusnaturalista], y por la misma formulación de la norma constitucional en la que haya sido reconocido el derecho(9).
Y es que, siguiendo esa temática, el Tribunal Constitucional español en la sentencia 25/1981, del 14 de julio (RTC 1981,25), se refería a la doble dimensión de los derechos fundamentales, al configurarlos como derechos subjetivos de los ciudadanos y elementos esenciales del ordenamiento objetivo de la comunidad nacional(10). Dicha dimensión subjetiva y objetiva, implica que los derechos fundamentales actúan como garantías de libertad individual (dimensión subjetiva) además de haber asumido una dimensión institucional a partir de la cual su contenido, debe funcionalizarse para la consecución de los fines y valores constitucionalmente proclamados (dimensión objetiva)(11).
Por otro lado, en sentido general los derechos fundamentales se refieren a toda acción que jurídicamente entrañe o haga posible una restricción de las facultades que constituyen el contenido de estos derechos. No debemos olvidar que los derechos fundamentales deben sujetarse a límites, lo que se hace necesario debido a la articulación con los derechos fundamentales de los demás y por la propia unidad interpretativa de la Constitución(12). Aunque los posibles límites que se tengan que hacer, necesitarán de una norma legal (entiéndase ley ordinaria [v. gr. CPP del 2004]), dentro de la estructura y observancia obligatoria por la vinculación constitucional.
En ese contexto, la actividad probatoria, en cuanto implique una restricción de derechos fundamentales, pero que conlleve a cumplir con las finalidades del proceso penal, tiene que estar marcada básicamente por una observancia obligatoria del contenido esencial de dichos derechos, pues queda claro, que todo derecho tiene sus propias limitaciones, las que no pueden ni deben exceder una afectación que signifique una vulneración del contenido esencial, pese a que intenten justificarse en el logro de los fines del proceso penal.
Por ello, es muy importante la interpretación que se haga de las leyes que regulan este tipo de situaciones y que se apliquen de acuerdo al caso concreto. Así, los derechos fundamentales desempeñan el papel central en el control de la constitucionalidad de las leyes. En este tipo de control se trata de establecer si las leyes que intervienen en el ámbito de los derechos están viciadas de inconstitucionalidad. Desde este punto de vista formal, la respuesta a esta interrogante depende de si la ley ha cumplido todas las exigencias de competencia y de procedimiento prescritas por la Constitución, y, en el plano material, de si la ley vulnera el derecho fundamental en el que interviene(13).
Ahora bien, para poder lograr una correcta interpretación de las leyes, es necesario que el juzgador además de analizar el caso concreto, deba efectuar una interpretación restrictiva, dado que solo de esta manera se podrá ponderar lo que es más favorable, no para el logro de los fines del proceso, sino para la eficacia y esencia de los derechos fundamentales, que es lo que debe observar como eje central y primordial en el proceso penal.
Pero además de ello, debemos recalcar nuevamente, que si bien se trata de derechos fundamentales, ello no significa que estos no pueden tener sus propios límites, pues incluso la doctrina constitucional es unánime en ese sentido. En tal sentido, se ha dicho que los derechos fundamentales tienen sus límites o restricciones(14). Y es que, la restricción de un derecho sugiere la existencia de dos cosas: el derecho y sus restricciones, entre las cuales se da una relación de tipo especial, es decir, la de restricción. Si la relación entre derecho y restricción ha de ser definida de esta manera, entonces existe, primero, el derecho en sí que no está restringido, y, segundo, lo que queda del derecho cuando se le añaden las restricciones, es decir, el derecho restringido(15).
En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional peruano se ha pronunciado por las restricciones de los derechos fundamentales, señalando que: “En el Estado constitucional de derecho por regla general, no hay derechos cuyo ejercicio pueda realizarse de manera absoluta, pues estos pueden ser limitados, ya sea en atención a la necesidad de promover o respetar otros derechos fundamentales, ya sea porque su reconocimiento se realiza dentro de un ordenamiento en el cual existen también reconocidos una serie de principios y valores constitucionales”(16).
No obstante lo afirmado, el mismo Tribunal Constitucional también ha indicado que las restricciones o limitaciones que puede sufrir un derecho fundamental tienen a su vez sus propias limitaciones. Estas limitaciones vienen planteadas por el contenido esencial del derecho fundamental, precisándose que para que una limitación del derecho no sea incompatible con los derechos constitucionales a los que restringe, debe respetar su contenido esencial(17). El contenido esencial del derecho fundamental ha sido definido por el citado Tribunal Constitucional como “el núcleo mínimo e irreducible de todo derecho subjetivo, indisponible para el legislador y cuya afectación supondría que el derecho pierda su esencia”(18).
De lo dicho se desprende que la validez de toda regulación limitadora de los derechos fundamentales está en función al contenido esencial del derecho fundamental en cuestión, y que debe impedirse en cualquier caso un exceso en la injerencia de dicho contenido. La doctrina constitucional ha hecho saber lo importante que es la consideración de la cláusula del contenido esencial, ya que es un fortalecimiento adicional al que se deriva del mero hecho de que los derechos fundamentales se encuentran establecidos en la Constitución. De otra forma –afirman– parecería que no haría falta esta garantía de contenido esencial pues cualquier determinación que altere un derecho fundamental hasta hacerlo irreconocible, debería ser declarada inconstitucional(19).
Al respecto, Perte Häberle, citado por Claudia Villaseñor, considera que la garantía del contenido esencial es la sanción declarativa, la garantía complementaria y superflua de principios que ya ha encontrado expresión en la Constitución. Su importancia se agota en compendiar estos principios de modo específico en una fórmula. También indica que, sin garantía expresa del contenido esencial, el “contenido esencial” a determinar por separado para cada derecho fundamental, estaría garantizado por la Constitución. La garantía del contenido esencial solo operaría en caso de una interpretación inadecuada de un derecho fundamental(20).
Por todo ello, volvemos a incidir en lo importante que debe ser la interpretación que se haga de las leyes que regulan este tipo de situaciones, debiendo aplicarse a cada caso concreto, para poder determinar con mayor claridad si las limitaciones que se hacen a determinados derechos fundamentales comportan una afectación de su contenido esencial.
En tal sentido, como hemos afirmado supra las normas de derechos fundamentales desempeñan el papel central en el control de la constitucionalidad de las leyes ordinarias que se lleva a cabo desde la perspectiva de los derechos fundamentales. Es el juzgador quien deberá advertir las congruencias entre las normas constitucionales y las leyes ordinarias, ponderando las situaciones y sobre todo, advirtiendo si las medidas dictadas por el juez, deben interpretarse restrictivamente y además con la debida observancia de los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, para una correcta restricción de determinados derechos fundamentales en aras del logro de los fines del proceso penal, en particular y en atención a lo prescrito por nuestra Constitución(21).
III. LAS GARANTÍAS PROCESALES EN UN ESTADO DE DERECHO
Decíamos que los derechos fundamentales son conocidos como aquellos derechos públicos subjetivos consagrados en la Constitución Política del Estado a favor de la persona humana, mediante los cuales se le atribuye un estatus jurídico, y que constituyen elementos esenciales propios de un ordenamiento objetivo perteneciente a una determinada comunidad, toda vez que conforman el pilar de un Estado de Derecho(22).
En ese sentido, los derechos fundamentales sirven de base o soporte a todo el ordenamiento jurídico –contando para ello con su propia fuerza normativa que obliga y vincula a todos los órganos del Estado y a particulares–, son aquellos que le otorgan su sentido y coherencia, y que derivan de tres valores superiores: la dignidad, la libertad y la igualdad de la persona, operando también como derechos de defensa frente al Estado(23).
Sin embargo, los derechos fundamentales pueden verse limitados por exigencias de otros derechos fundamentales. Así, se tiene que un derecho fundamental puede ser simbólicamente representado como las dos caras de una moneda, pues por un lado otorga a su titular prestaciones, mientras que por otro, irroga de una expectativa de abstención a cualquier tercero, ya sea un particular o inclusive el Estado(24).
Es por ello, que los derechos fundamentales necesitan vincularse correlativamente a determinadas garantías procesales (penales en particular), ya sean específicas o genéricas, pues aquellas tienen como propósito salvaguardar y asegurar la protección de los derechos subjetivos, sobre todo cuando nos encontramos frente a posibles injerencias arbitrarias(25).
Por todo, encontramos dentro de nuestro ordenamiento constitucional las denominadas garantías procesales (art. 139 de la Constitución Política), las que están referidas estrictamente a la protección de los derechos fundamentales del ser humano a nivel de un proceso (en nuestro caso el proceso penal) dado que estas garantías son el amparo que establece la Constitución y que debe prestar el Estado para el efectivo reconocimiento y respeto de las libertades y derechos de la persona individual, de los grupos sociales, e incluso del aparato estatal, para su mejor actuación y desenvolvimiento.
Y es que, las garantías procesales son las seguridades que se otorga para impedir que el goce efectivo de los derechos fundamentales sea conculcado por el ejercicio del poder estatal, ya en la forma de limitación de ese poder o de remedio específico para repelerlo(26). Hablar de garantías es hablar de mecanismos jurídicos que impiden el uso arbitrario o desmedido de la coerción penal(27). Las únicas armas de los individuos frente al estado son las garantías que, como dice Ferrajoli, son garantías de libertad(28).
Es en ese sentido que, el Estado busca establecer un orden a través de su potestad sancionadora del delito (ius puniendi). Dicho orden está destinado a salvaguardar intereses de la colectividad y del mismo Estado. Sin embargo, este ius puniendi, tiene límites que el mismo Estado contempla, y que se encuentran constituidos por los derechos individuales de la persona.
Dichos límites encuentran su mayor arraigo en el proceso penal, pues no solo está en juego, por un lado el orden que el Estado debe hacer prevalecer dentro de una sociedad, sino que por el otro, está el respeto de la dignidad del ser humano, y por ende de los demás derechos fundamentales del individuo. Tales límites, han generado una divergencia de intereses entre el Estado sancionador y el Estado protector de los derechos fundamentales.
De allí que, se haya resaltado que muchas veces en el proceso penal se verifica una tensión entre el interés del Estado en sancionar y en hacer respetar las garantías constitucionales. También se ha dicho que la forma en que se resuelva en la teoría y en la práctica este conflicto inherente al sistema penal, demostrará el grado de compromiso democrático que tenga un país en un momento determinado(29).
El interés en una persecución penal eficiente se enfrenta hoy frecuentemente con los derechos del ciudadano individual(30). En ese contexto, divergen muchas veces situaciones que, de un lado colocan al Estado con la potestad de sancionar (y por ende lograr mantener el orden dentro de la colectividad) y por el otro, de verse limitado al respeto de tales garantías y derechos fundamentales. Esto es lo que algunos denominan un enfrentamiento entre la eficacia y la garantía.
Se ha buscado darle una solución a todas estas dificultades dentro del proceso penal y sobre todo en un Estado Democrático de Derecho como el nuestro. Aquí, se incide en que, todo Estado Democrático tiene como norma interna de mayor jerarquía a la Constitución, la cual fundamenta a las de menor jerarquía. Si ello es así, la Constitución se encuentra llamada a desempeñar una función de gran importancia en todos los sectores del ordenamiento jurídico, y en el sistema penal de control social(31). No obstante, nos dice Klaus Tiedemann, es el Derecho Procesal Penal el que se encuentra más fuertemente condicionado por la normativa constitucional, pues es en este sector del ordenamiento jurídico en donde se regula la aplicación (en calidad de medidas cautelares) y las posibilidades de imposición (en calidad de sanciones) de las injerencias más graves que el Estado se puede permitir en el ámbito de los derechos fundamentales de la persona(32). De allí que, se hable de un proceso penal conforme a la Constitución(33).
En ese orden de ideas, en una primera lectura, los derechos fundamentales del ser humano tienen que ser observados en el proceso penal, pues este debe llevarse a cabo conforme a la Constitución y a las garantías procesales que establece esta como complemento de protección de los derechos del individuo(34). En este contexto, cabría mayor fundamento aún, si el inicio de un proceso penal, se dio como consecuencia de la restricción de derechos fundamentales en la obtención de las pruebas.
Sin embargo, debemos precisar que si bien los derechos fundamentales no pueden ser vulnerados, ello no significa que no puedan ser limitados o restringidos en determinadas situaciones como por ejemplo en un proceso penal, cuando la situación lo amerite. Por ello, es fundamental la observancia obligatoria de la Constitución, ya que no olvidemos que no solo están en discusión los derechos y garantías del imputado, sino de la sociedad en su conjunto, y a eso debe apuntar una aplicación debida del proceso penal, que se ve reflejado en las decisiones que el juzgador tiene en determinado momento y de acuerdo al caso concreto.
De la misma idea ha sido partícipe el legislador del 2004, quien ha considerado situaciones en las que se hace necesario restringir derechos, sin que con ello signifique su vulneración. Además, el problema no radica en si es posible restringir o no un derecho fundamental para lograr los fines del proceso, sino, en la proporcionalidad y la razonabilidad con la que se haga esa restricción, y sobre todo, la interpretación restrictiva que debe hacerse de tales derechos de acuerdo al caso concreto. Ese es el verdadero sentido del legislador del nuevo código al referirse a la restricción de derechos en la obtención de las pruebas para lograr los fines del proceso penal.
Y es que, la restricción de los derechos y garantías fundamentales son válidas para el descubrimiento de un hecho criminal, y por tanto, pueden llegar a tener asidero legítimo dentro del transcurso del proceso penal, siempre y cuando se hayan observado las reglas básicas de todo proceso penal en un Estado de Derecho como el nuestro.
Siendo así, debemos entender además que, las garantías procesales, que tienen como fundamento a los derechos fundamentales, tienen que tener esta misma perspectiva, esto es, orientarse a tutelar los intereses de los actores del proceso, ya sean estos individuales o colectivos (v. gr. inculpado, tercero civilmente responsable). Con ello, quedaría claro, que amparar derechos no solo implica hacerlo desde la perspectiva de la defensa del imputado, sino también considerando a las demás partes del proceso. Estas consideraciones, quedarán a criterio del juzgador, quien al final es la persona que deberá sopesar todo ello.
IV. LA RESTRICCIÓN DE DERECHOS EN EL CPP DEL 2004
La potestad punitiva del Estado, así como su política criminal y las restricciones de los derechos fundamentales inherentes a su ejercicio, están justificadas constitucionalmente por la necesidad de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y para asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. A través del Derecho Penal el Estado brinda una protección subsidiaria frente a ciertas agresiones a determinados bienes jurídicos o valores constitucionales, mediante la imposición de penas, cuando estima que es necesario acudir a este mecanismo para brindarles una protección eficaz. Sin embargo, el principio de necesidad lleva a suponer que si la pena es la última ratio de la actividad estatal, este instrumento de protección debe ser útil. De lo contrario, sería suficiente con acudir a otros tipos de instrumentos jurídicos e incluso de sanciones no tan drásticas como la pena(35).
Siguiendo dicho contexto, lo mismo sucede en el caso de las restricciones de los derechos fundamentales, ya que, no olvidemos que el fin del proceso penal es la búsqueda de la verdad material(36), la que busca dos cosas: demostrar las imputaciones hechas a determinada persona o en su defecto, determinar que las imputaciones no pueden ser adscritas al procesado. Por ello, la restricción de derechos fundamentales, de cara a lograr los fines del proceso, deberá entenderse como una medida extrema (última ratio), no siendo necesaria en todos los casos, ni mucho menos de aplicación obligatoria en todo proceso penal; ya hemos señalado que, las restricciones a los derechos fundamentales se dan solo si la situación lo amerita de acuerdo al caso concreto.
En ese sentido, para garantizar que tal restricción de derechos sea legítima y, por ende, no arbitraria, se requiere no solo que goce de un fundamento jurídico constitucional y que sea proporcional, sino que además no llegue a anular la posibilidad que tienen las personas para construir autónomamente un modelo de realización personal. Por ende, no basta que se alegue a priori “el derecho de otras personas”, o que “la facultad de la autoridad se base en normas jurídicas válidas, sino que, en la necesaria ponderación valorativa se respete la jerarquía constitucional del derecho fundamental” analizado. En consecuencia, “simples invocaciones del interés general, de los deberes sociales, o los derechos ajenos de rango legal, no son suficientes” para limitar el alcance de un derecho(37).
En ese orden de ideas, en el análisis de proporcionalidad de una medida se deberá tomar en consideración el grado en que se afecta uno de los derechos con el fin de potenciar la realización de otro (como el que se conozca la verdad de los hechos, materia de a imputación), a fin de evitar que una política determinada vulnere o afecte desproporcionadamente la restricción de determinados derechos fundamentales, con jerarquía y reconocimiento constitucional.
En dicho contexto, el CPP del 2004, regula diversas disposiciones que facultan al juzgador a restringir derechos, con el fin de lograr los fines del proceso en la obtención de las pruebas. Así, su artículo 202, señala que cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado.
Asimismo, lo anterior se complementa con el artículo 203.1 del CPP del 2004, el cual señala que las medidas que disponga la autoridad (entiéndase restricción de derechos para el esclarecimiento del proceso), deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida que existan suficientes elementos de convicción. En casos de urgencia o peligro en la demora y que no se requiera de resolución judicial, con estrictos fines de averiguación, se podrá restringir derechos, debiendo el fiscal solicitar inmediatamente la confirmación judicial (art. 203.3 del CPP del 2004).
Desde esa perspectiva, las medidas restrictivas de derechos con fines de esclarecimiento del proceso penal, más resaltantes dentro de todas las que estipula el CPP del 2004, son:
- El control de identidad policial (artículo 205), que limita el derecho a la libertad ambulatoria. Pero ¿cuál debe ser el verdadero propósito de dicha restricción? El CPP del 2004, señala que es la necesidad de la intervención de la policía para la prevención de un delito o para obtener información útil en la averiguación de un hecho punible.
Como podemos advertir, de alguna manera esta restricción, la que debe ser la más usual, tiene como sustento la averiguación de un hecho punible, la que no es otra cosa que la búsqueda del logro de los fines del proceso. Sin embargo, dicha situación debe tomarse con sumo cuidado, por cuanto, podría llegarse a cometer ciertas arbitrariedades, como sería la restricción de la libertad ambulatoria.
En tal sentido, consideramos que una correcta lectura de este dispositivo debe atender a las circunstancias en las que se lleva a cabo la intervención, el lugar, el tiempo y otros factores que se vinculen, en este caso, con la prevención o la averiguación de un hecho punible.
De no darse dichas situaciones, no basta con que el legislador advierta que en caso no se pueda identificar a la persona, si la situación lo amerita, podrá ser retenida por un espacio no mayor a cuatro horas, hasta lograr su identificación.
Del mismo modo, el CPP del 2004, ha considerado a la videovigilancia (art. 207), como otra de las restricciones de derechos para el logro de los fines del proceso, siempre y cuando se haga para investigar delitos violentos, graves o contra organizaciones delictivas, permitiéndose solamente las tomas fotográficas, el registro de imágenes y el empleo de otros medios técnicos especiales con finalidades de observación o para la investigación del lugar de residencia del investigado. Dichas situaciones se pueden hacer extensivas a otras personas, si es que de los hechos que están siendo investigados se vieran esencialmente dificultadas o de no hacerlo serían menos provechosas; o también cuando se considere que existe conexidad entre el investigado y un tercero. Así también cuando resulte indispensable para cumplir la finalidad de la investigación.
En los casos del allanamiento(38) (art. 214) o la interceptación e incautación postal (art. 226) e incluso en la intervención de comunicaciones y telecomunicaciones u otras formas de comunicación (art. 230), está de por medio restringir estos derechos facultados por el mismo legislador, con el único fin de lograr los fines del proceso penal. No obstante ello, dichas medidas están dadas considerando la Constitución, leyes específicas e instrumentos internacionales de protección de derechos humanos y una observancia obligatoria del principio de proporcionalidad, sin el cual, aun cuando se trate de los fines del proceso penal, de no ser proporcional la medida adoptada de manera excepcional, la restricción a determinado derecho fundamental ordenada por el juzgador, carecerá de toda validez legal y legítima frente a la pretendida iniciación de un proceso penal.
Por todo, a manera de conclusión podemos decir que queda claro que las restricciones a determinados derechos fundamentales, deben darse de manera excepcional y en el caso del legislador peruano con la dación del CPP del 2004, en determinadas circunstancias que conlleven a lograr los fines del proceso. Dichas restricciones, deben hacerse con todas las garantías que un Estado de Derecho como el nuestro debe observar de manera obligatoria; tomando vital importancia en este caso el principio de proporcionalidad, como el punto de equilibrio en las medidas que pretenda adoptar el juzgador.
Y es que, de no observarse las garantías y derechos fundamentales del ser humano, devendría en arbitraria y desproporcionada una medida adoptada por el juzgador o en su defecto por el mismo titular de la acción penal. No debe olvidarse que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional, cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la constitución garantiza(39).
Finalmente las restricciones de los derechos fundamentales para el logro de los fines del proceso penal, que no es otra cosa que la búsqueda de los medios de prueba, deben hacerse observando las garantías y derechos fundamentales del individuo, aplicados de manera proporcional. Puesto que, no debemos olvidar que tanto el Derecho Penal material como el Derecho Procesal Penal deben operar, al margen de los fines que persiguen, no contra los derechos fundamentales del ciudadano, sino a favor de estos(40).
NOTAS:
(1) El CPP del 2004, se encuentra vigente en los Distritos Judiciales de Huaura, La Libertad, Tacna, Moquegua y Arequipa.
(2) Debemos dejar en claro que la restricción de un derecho, no significa su desconocimiento, sino solo su limitación de acuerdo a la circunstancia o la finalidad que pretenda justificar dicha medida excepcional.
(3) BOBBIO, Norberto. “Presente y porvenir de los Derechos Humanos”. En: Anuario de Derechos Humanos. Nº 1, 1982, p. 10. Aunque este autor matiza su posición cuando afirma que “cuando digo que el problema cada vez más urgente frente al que nos encontramos no es el problema del fundamento, sino el de las garantías, quiero decir que consideramos el problema del fundamento no como inexistente, sino como, en cierto sentido, resuelto, de tal modo que no debemos preocuparnos más de su solución”.
(4) MONTORO BALLESTEROS, Alberto. “Utopía y realidad en la protección de los Derechos Humanos” (Algunos problemas actuales del Estado de Derecho). En: Persona y Derecho . Nº 23, 1990, p. 253.
(5) Dran es categórico en este sentido al afirmar que “las libertades no valen en la práctica más que lo que valen sus garantías”. DRAN, Michel. Le controle jurisdictionel et la garantie des Libertés publiques . Librairie Générale de Droit et de Jurisprudente. París, 1968, p. 8.
(6) Ha escrito Prieto Sanchís que “cuando el sistema de derechos fundamentales no ofrece al titular la posibilidad de obtener su satisfacción frente a los sujetos obligados, no cabe hablar en rigor de una verdadera existencia jurídica de los derechos. Las libertades públicas que sean solo y únicamente reflejo de obligaciones, y que, por tanto, carezcan de garantías eficaces, no son unas libertades públicas incompletas o imperfectas; sencillamente no tienen existencia jurídica”. PRIETO SANCHÍS, Luis. “El sistema de protección de los derechos fundamentales: El artículo 53 de la Constitución española”. En: Anuario de Derechos Humanos. Nº 2, 1983, p. 370.
(7) VILLASEÑOR GOYZUETA, Claudia. Contenido esencial de los derechos fundamentales y jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho Universidad Complutense. Madrid, 2003, p. 7.
(8) Hesse, sobre la interpretación constitucional ha escrito que hay casos en los que “para su solución la Constitución no contiene un criterio claro; es decir, en todos los casos de interpretación constitucional, la Constitución o el Constituyente en verdad aún no han decidido, sino solo han dado más o menos numerosos e incompletos puntos de apoyo para la decisión”. HESSE, Konrad. Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepubik Deutschland. C. F. Müller, Heidelberg, 1995, 20 Auflage, p. 22.
(9) En la doctrina alemana se ha resaltado con acierto la imposibilidad de equiparar la interpretación del texto constitucional con la del texto legal. Cfr. BÖCKENFÖRDE, Ernest-Wolfgang. Die Methoden der Verfassungsinterpretation. Bestandaufnahme und Kritik. En “Neue Juristische Wochenschrift”, Nº 46, 1976, p. 2091. Sobre las particularidades que definen la interpretación de la norma constitucional véase STERN, Klaus. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Band I. C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung; München 1988, p. 125 y ss.
(10) De la misma idea es el autor HERNÁNDEZ VALLE, quien refiere que “los derechos fundamentales hoy en día presentan una doble dimensión subjetiva y objetiva, convirtiéndose así en un conjunto de valores o fines directivos de la acción positiva del Estado y sus instituciones”. Derechos fundamentales y jurisdicción constitucional. Jurista editores, 2006, p. 29.
(11) PÉREZ LUÑO, citado por HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Derechos fundamentales y jurisdicción constitucional, p. 31.
(12) HÄBERLE, Peter, citado por VILLASEÑOR GOYZUETA, Claudia. Contenido esencial de los derechos fundamentales y jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, 2003, p. 38.
(13) BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales . Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 84.
(14) En contra de esta denominación de restricción es el autor alemán KLEIN, quien se opone a la concepción vinculada con la expresión “restricción” de los derechos fundamentales, etc. […] en una forma de consideración superficial, “natural”, según la cual –dice– los derechos fundamentales, etc. en tanto algo que está por sí mismo firmemente –son limitados en virtud de su preestatalidad o garantía constitucional– son limitados [relativizados]. Continúa diciendo que, de acuerdo con las leyes de la lógica pura, no puede existir una tal relación de formulación de restringibilidad de las disposiciones iusfundamentales. De acuerdo con la lógica pura no existirían restricciones de las disposiciones de derecho fundamental sino tan solo conceptos de las mismas. Citado por ALEXY, Robert. Teoría de los derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid; 1997. p. 268.
(15) ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. 1 997, p. 268 y ss.
(16) Sentencia del 3 de enero de 2003. Expediente Nº 010-2002-AI/TC, fundamento 127.
(17) Sentencia del 3 de enero de 2003. Expediente Nº 010-2002-AI/TC, fundamento 128.
(18) Sentencia del 30 de noviembre de 2000. Expediente Nº 1100-2000-AA/TC. Citado por REYNA ALFARO, Luis. El derecho a la defensa, el derecho a probar y la prueba ilícita: Precisiones Iniciales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 83, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2005, p. 35.
(19) Peter Häberle, citado por VILLASEÑOR GOYZUETA, Claudia. Contenido esencial de los Derechos Fundamentales y Jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. 2003, p. 19.
(20) Ibíd., pp. 19-20.
(21) Sobre la interpretación de la Constitución véase entre otros GUASTINI, Riccardo. “La interpretación de la Constitución”. En: Interpretación y razonamiento jurídico. Vol. I, p. 21.72.
(22) VALVERDE LUNA, Vanessa. Alcances de la prueba ilícita y su naturaleza penal como garantía constitucional. Publicado en el XVI Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología; UNMSM, 2005, pp. 724-735.
(23) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “El derecho fundamental a probar y su contenido esencial”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Ara Editores; 1997, p. 71.
(24) HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Carlos E. “El tratamiento de la prueba ilícita y la prueba irregular en el Código Procesal Penal del 2004”. En: Actualidad Jurídica. T. 175. Gaceta Jurídica, junio del 2008, p. 148.
(25) VALVERDE LUNA, Vanesa. Alcances de la prueba ilícita y su naturaleza penal como garantía constitucional. 2005, p. 725.
(26) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. Teoría y práctica. Quinta edición, Palestra editores, Lima, 2003, p. 39.
(27) BINDER, Alberto. Introducción al proceso penal. Ad Hoc; Argentina; 1993, p. 54.
(28) FERRAJOLI, Luigi. Cit. por CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. Teoría y práctica. 2003, p. 39.
(29) HAIRABEDIÁN, Maximiliano. Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el Proceso Penal . Ad Hoc; Buenos Aires; 2002, p. 147.
(30) STRUENSEE, Eberhard. “La prueba prohibida”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N° 4; Grijley; 1994, p. 665.
(31) ARROYO ZAPATERO, Luis. Fundamento y función del sistema penal: el programa penal de la Constitución. Citado por ÁVALOS RODRÍGUEZ, C. “Hacia una interpretación constitucional de las normas procesales penales vigentes”. En: Actualidad Jurídica, T. 143, 2005, p. 119.
(32) TIEDEMANN, KLAUS. Citado por ÁVALOS RODRÍGUEZ, Constante. “Hacia una interpretación constitucional de las normas procesales penales vigentes”. En: Actualidad Jurídica . Gaceta Juridica. T. 143; 2005, p. 119.
(33) Entre otros BURGOS MARIÑOS, Víctor. Derecho Procesal Penal. Fundamentos Constitucionales. T. I. Trujillo; Fondo editorial de la Universidad Privada San Pedro de Chimbote; 2002. GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. El proceso penal para no juristas. Tirant lo Blanch; Valencia; 1992. p. 39.
(34) Nuestra Carta Magna ha incorporado un conjunto de garantías genéricas y una extensa relación de garantías específicas. Se trata, en ambos casos, de una vasta relación de cláusulas de relevancia constitucional que definen los aspectos orgánicos de la jurisdicción penal, la formación del objeto procesal y régimen de actuación de las partes [proceso], así como de la actuación formal de la pretensión punitiva y de su resistencia hasta la sentencia definitiva [procedimiento]. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. Teoría y práctica. 2003; p. 40. En ese mismo sentido, SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal I. 2003; p. 80, quien además agrega: “[…] Estas garantías, en cuanto a tales, se proyectan en bloque en todo el ámbito procesal penal; son expansivas y polivalentes, pues una misma garantía tanto se la encuentra en una fase del proceso como en otra”.
(35) Pronunciamiento del Tribunal Constitucional colombiano. Sentencia 312-02. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 79 numeral 5 de la Ley 600 de 2000.
(36) En un sentido más amplio, se ha dicho que la función del proceso penal no consiste, como a veces parece defenderse, en la prevención del delito o en dar una respuesta al delito; esta función preventiva o protectora corresponde al Derecho Penal. Lo que sí es función del proceso penal, aparte naturalmente de que tenga por objeto de la aclaración del hecho punible y la eventual participación en el mismo acusado, es la justa realización del Derecho Penal […]. Cfr. JAÉN VALLEJO, Manuel. “Derechos procesales fundamentales: su proyección en la fase de instrucción en el juicio oral y en el sistema de recursos”. En: La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales. 2007, p. 33.
(37) Sentencia Nº T 268-00, emitida por el Tribunal Constitucional colombiano.
(38) Sobre el allanamiento cfr. entre otros RODRÍGUEZ SOL, Luis. Registro domiciliario y prueba ilícita. Granada-España, 1998.
(39) Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional español. Sentencia 49/1999. Citado por JAÉN VALLEJO, Manuel. “Derechos procesales fundamentales: su proyección en la fase de instrucción en el juicio oral y en el sistema de recursos”. En: La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales. Lima, 2007, pp. 41-42.
(40) JAÉN VALLEJO, Manuel. “Derechos procesales fundamentales: su proyección en la fase de instrucción en el juicio oral y en el sistema de recursos”. En: La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales. Lima, 2007, p. 34.