LA DONACIÓN COMO MECANISMO DE MODIFICACIÓN DE LA ESTRUCTURA DE CONTROL DE UNA SOCIEDAD
(Vania Góngora León (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Análisis del marco legal aplicable a las tomas de control de empresas listadas. III. Supuestos de análisis. IV. Consideraciones finales.
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I. INTRODUCCIÓN
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1621 del Código Civil, la donación es aquel acto de disposición mediante el cual el donante otorga a título gratuito la propiedad de un bien a favor de un tercero. Es decir, nos encontramos ante un acto de disposición, el cual se caracteriza, principalmente, por no requerir una contraprestación por parte del beneficiario y nuevo titular del bien transferido.
La donación, al ser un acto jurídico bilateral de prestaciones unilaterales, requiere necesariamente del acuerdo de dos voluntades; es decir, se necesita una oferta (proveniente del donante) y una aceptación (proveniente del donatario) para que el contrato se perfeccione adecuadamente(1).
Una modalidad de donación poco usual en nuestro país es la donación sobre acciones. Bajo dicha modalidad, el titular de una acción transfiere la propiedad de esta a favor de un beneficiario, quien queda en facultad de ejercer los derechos políticos y económicos que son propios de las acciones comunes.
Pero qué sucede cuando esta transferencia gratuita llega a alterar la estructura de poder de la sociedad emisora de las acciones donadas, logrando que un determinado accionista tome el control de la sociedad. Peor aún, qué debería suceder, cuando la empresa emisora de acciones tiene la calidad de empresa listada en el Registro Público del Mercado de Valores de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores - Conasev e inscrita en la rueda de bolsa de la Bolsa de Valores de Lima.
A efectos de analizar el tema planteado, a continuación describiremos brevemente el marco legal aplicable a las tomas de control de empresas listadas, así como dos escenarios específicos de donación de acciones que generan cambios en la estructura de control de empresas listadas.
II. ANÁLISIS DEL MARCO LEGAL APLICABLE A LAS TOMAS DE CONTROL DE EMPRESAS LISTADAS
1. Concepto de “Tomas de control” bajo la regulación peruana
El Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y Oferta de Compra de Valores por Exclusión (en adelante, Reglamento de OPA) regula la adquisición de acciones o el ejercicio de los derechos políticos de estas, que generan que un accionista esté en capacidad de influenciar significativamente en o adoptar directamente las decisiones de gestión de una sociedad listada. En pocas palabras, el Reglamento de OPA regula la toma de control de las empresas listadas.
Dicho esto, es importante preguntarnos, a qué supuestos nos estamos refiriendo cuando hablamos de “Tomas de control”. La respuesta a esta interrogante nos la da el propio reglamento, el cual establece dos parámetros a considerar, uno de índole objetivo o cuantitativo y, el otro, de índole cualitativo. Bajo el parámetro cuantitativo, se considera que se ha alcanzado el control parcial o total de una empresa, cuando se adquiera o supere una participación de cuanto menos el 25%, 50% o 60% del total de acciones representativas de capital social emitidas por esta (en adelante, Participación Significativa). De otro lado, bajo el parámetro cualitativo, se considera que un accionista ha alcanzado el control de una sociedad cuando adquiera un porcentaje de acciones o tenga la potestad de ejercer los derechos políticos de acciones que le permita, remover o designar a la mayoría de directores, o modificar los estatutos de la
sociedad.
2. Tomas de control reguladas como transferencias a título oneroso
La regulación aplicable establece que se genera la obligación de efectuar una OPA, siempre que estemos ante una transferencia a título oneroso. De este modo, el artículo 2 del Reglamento de OPA dispone lo siguiente:
“Artículo 2.- Propósito de la OPA
La OPA tiene como propósito garantizar que, cuando se produzca una adquisición o incremento de la participación significativa, todos los accionistas puedan participar en la prima que con tal motivo se pueda ofrecer”.
La prima de control es entendida por la doctrina nacional y extranjera como el valor agregado o sobreprecio que se le asigna a las acciones que otorgan el control de una empresa; y ha sido consignada por el Reglamento de OPA como la razón de ser o el propósito de la regulación sobre OPA.
Sin embargo, no debemos olvidar que la OPA es también un mecanismo mediante el cual los accionistas minoritarios ejercen el derecho de separación de la empresa. Es decir, mediante el procedimiento de OPA, se les da la oportunidad de desprenderse de sus acciones y dejar de participar en la empresa, en la medida que la marcha de esta va a depender de las decisiones adoptadas por un determinado accionista controlador.
En este sentido, debemos considerar que una donación de acciones, puede generar en los accionistas de una empresa el mismo efecto que generaría una transferencia onerosa, en el sentido de producir un cambio o trasladado del poder de decisión sobre la gestión de la empresa, a favor de un solo accionista. Es claro que en el caso de una donación de acciones no existiría el pago de un precio, y mucho menos de una prima de control, sin embargo, es importante considerar si por el solo hecho de tratarse de una transferencia a título gratuito, los cambios en la estructura de control producidos como consecuencia de una donación deberían escapar de los alcances de la regulación sobre la OPA.
III. SUPUESTOS DE ANÁLISIS
A continuación, trataremos algunos supuestos específicos en los cuales la donación de acciones comunes implica el cambio en la estructura de poder dentro de empresas listadas.
1. Primer caso práctico: donación de un accionista a favor de otro
Hemos considerado como un supuesto a analizar, la donación de acciones comunes, en el marco de la cual el donante y el donatario tienen la calidad preexistente de accionistas de una empresa listada. En este caso, es evidente que el universo de acciones se mantiene inalterable, pero se producen cambios en la distribución de los porcentajes accionarios.
A efectos de ilustrar el supuesto antes referido, imaginemos que la empresa listada ABC tiene una estructura accionaria conformada de acuerdo con lo siguiente:
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Bajo el panorama antes descrito, el Accionista 2 decide efectuar una donación a favor del Accionista 1, transfiriéndole gratuitamente un paquete de acciones que representan el total de su tenencia, es decir, el 9% del capital social de la empresa. Al aceptar el beneficiario esta transferencia de acciones, la estructura accionaria de la empresa varía de la siguiente forma:
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De este modo, asumiendo que el Accionista 1 y quien tuvo la calidad de Accionista 2 no hayan tenido nexos de vinculación ni hayan actuado de forma concertada antes de que se efectúe la donación, nos encontramos ante un cambio evidente en la estructura de poder de la sociedad.
En tal sentido, como consecuencia de la donación, el Accionista 1 habría superado el 50% de acciones representativas de capital social, considerado por el Reglamento de OPA como el segundo umbral de participación significativa. Esta modificación en la estructura accionaria de la empresa produce que el Accionista 1 esté en capacidad de adoptar individualmente los acuerdos en junta general de accionistas, y de nombrar a la mayoría de los miembros del directorio, es decir, decidir sobre la marcha de la empresa(2).
No obstante ello, al no tratarse de una transferencia a título oneroso, los accionistas minoritarios de la empresa ABC no deberían ser destinatarios de una OPA, al no estar contemplados en la regulación aplicable, los supuestos de transferencias a título gratuito.
Dicho esto, es pertinente plantear una consideración que debemos tener en cuenta al efectuar el análisis del caso: Si bien el Accionista 1 de la empresa ABC no ha efectuado el pago de una prima de control que permita calcular cuál debió ser el beneficio otorgado a favor de los accionistas minoritarios de la sociedad y, por lo tanto, dichos accionistas no han dejado de percibir dicho beneficio, estos sí se han visto perjudicados en la medida que las decisiones sobre la marcha social de la empresa pueden adoptarse ahora de forma autónoma por el Accionista 1.
En tal sentido, los accionistas minoritarios han quedado a merced de la gestión que desempeñe el accionista controlador en la empresa (la cual podría resultar favorable o perjudicial para la empresa). Ahora, a partir del panorama propuesto, cabe preguntarnos, ¿no resulta razonable otorgarles el derecho de separación a los accionistas minoritarios?(3).
Planteado el caso anterior, y la interrogante que de este se desprende, es pertinente indicar que este funciona a modo de ejemplo puramente teórico y académico de desplazamiento de control dentro de una sociedad, teniendo en cuenta como limitación que resulta difícil hallar algún beneficio suficiente que genere un incentivo al donante para efectuar una donación, salvo que se trate de un afán puramente altruista.
Ahora corresponde plantear otro supuesto de donación, en el cual sí exista un incentivo económico por parte de los donantes, y a partir del cual surgen diversas interrogantes respecto a si debería o no aplicarse la regulación de OPA, y bajo qué alcances.
2. Segundo caso práctico: donación de acciones que produzcan la transformación de una sociedad anónima ordinaria en una sociedad anónima abierta
Un segundo supuesto, bastante más complejo ocurre cuando las donaciones se producen a favor de un número tal de beneficiarios que ocasiona que una sociedad anónima ordinaria (S.A.) se transforme en una sociedad anónima abierta (S.A.A.).
A diferencia de la sociedad anónima (S.A.), las sociedades anónimas abiertas son sociedades de capital disperso, cuyas mayorías legales requeridas para la toma de decisiones son menos exigentes, no permitiéndose supramayorías pactadas vía estatutaria(4).
De este modo, de conformidad con lo señalado en el artículo 249, numeral 2 de la Ley General de Sociedades, una sociedad anónima es abierta cuando, entre otros supuestos, cuenta con más de setecientos cincuenta accionistas.
En tal sentido, la donación de un paquete accionario, sin importar su volumen, a favor de un número tal de beneficiarios que supere el parámetro de los setecientos cincuenta accionistas, tiene como consecuencia que una sociedad anónima ordinaria se transforme en una sociedad anónima abierta.
Ahora bien, cabe indicar que dicha transformación no necesariamente implica una toma de control de la empresa, pero sí un cambio en la estructura de poder de esta, en el sentido de que, como se ha señalado anteriormente, bajo la forma societaria de una sociedad anónima abierta, se requieren quórum y mayorías menores a efectos de adoptar las decisiones de una empresa.
Adicionalmente a ello, cabe preguntarse qué ocurriría si la sociedad cuyas acciones emitidas han sido materia de donación, contaba (bajo su forma societaria original) con disposiciones estatuarias que establecían válidamente quórum y mayorías más altas a las establecidas por la Ley General de Sociedades para el caso de las sociedades anónimas ordinarias(5). En dichos supuestos, el cambio en la estructura de poder de los accionistas puede tener un gran impacto en la sociedad.
A efectos de ilustrar el supuesto materia de análisis, imaginemos que la empresa 123 tiene las siguientes características:
• Ha sido constituida bajo la forma societaria de una sociedad anónima ordinaria.
• Su estatuto social prevé que la adopción de todos los acuerdos de la sociedad, requieren cuanto menos el voto favorable del ochenta por ciento (80%) de las acciones suscritas con derecho a voto.
• Su estructura accionaria está conformada de acuerdo con lo siguiente:
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De conformidad con las características de la empresa 123, a efectos de adoptar una decisión sobre la marcha social de la empresa, se requiere del acuerdo unánime de los accionistas, debido a que el voto en contra de cualquiera de los accionistas genera que no se alcance las supramayorías exigidas por el estatuto social.
Ahora, imaginemos que el Accionista B efectúa una donación de acciones que representan un total de 3% del capital social de la empresa, a favor de setecientos cuarenta y ocho beneficiarios.
Como resultado de la donación efectuada, el número total de accionistas de la empresa 123 sería de setecientos cincuenta y uno accionistas, con lo cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 249, numeral 2 de la Ley General de Sociedades, la empresa tendría la calidad de una sociedad anónima abierta.
De esta forma, la nueva estructura accionaria de la empresa 123 sería la siguiente:
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Como consecuencia de esa modificación en la forma societaria, serían de aplicación los quórum y mayorías establecidas en el artículo 257 de la Ley General de Sociedades, debiendo quedar sin efecto las supramayorías establecidas en el estatuto social de la empresa.
En tal sentido, el Accionista A, si bien mantendría el mismo número de acciones, sin haber incrementado en absoluto su participación, ha visto incrementado su control en la gestión de la sociedad, pudiendo adoptar, de forma independiente a los demás accionistas, todas las decisiones relativas a la marcha de la empresa.
De este modo, es evidente una vez más que no se realizó una transferencia onerosa y, por lo tanto, el pago de una prima de control a favor de cualquier accionista de la empresa, sin embargo dicha transferencia produce como efecto que los accionistas minoritarios queden desplazados absolutamente de participar y decidir sobre el rumbo de la empresa.
Es decir, los beneficios económicos generados por la empresa a favor de sus accionistas, ahora dependen únicamente de la gestión del accionista controlador, sin que se les otorgue a los accionistas minoritarios de la empresa la facultad de ejercer su derecho de separación.
Respecto al caso planteado, surgen distintos aspectos que deberán ser tomados en cuenta a fin de analizar y determinar si ha existido una intencionalidad en la toma de control de la empresa(6), lo cual puede desencadenar un amplio abanico de hipótesis y posibilidades.
IV. CONSIDERACIONES FINALES
Si bien existen zonas grises en la aplicación de la regulación de OPA a las transferencias efectuadas mediante donación de acciones, cabe formularnos la pregunta central en nuestro análisis: ¿la única o más importante razón de ser de la normativa de OPA reside en la oportunidad de que los accionistas minoritarios gocen de la prima de control, o es la toma de control de la sociedad, propiamente dicha, la que debería activar los mecanismos previstos en dicha regulación?
En caso de que la respuesta de la pregunta planteada sea considerar a las tomas de control de sociedades listadas como la razón de ser de la normativa de OPA, correspondería cuestionar la validez de la disposición que establece que es obligatoria efectuar una OPA, únicamente cuando se trate de una transferencia a título oneroso. Y es que acaso ¿los accionistas minoritarios de una empresa cuya estructura de poder se ha visto alterada como producto de una donación, no deberían estar en potestad de ejercer su derecho de separación mediante la realización de una OPA?
NOTAS:
(1) De este modo, en la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, publicado el 1 de noviembre de 1989, donde se sostiene lo siguiente:
“Se está ante un verdadero contrato de donación, que como tal requiere de un acuerdo de dos partes (…) Por tanto, es necesario que haya oferta del donante y aceptación del donatario. Esta aceptación es necesaria para la formación del contrato” (el resaltado es nuestro).
(2) Asumiendo, en ambos casos planteados, que el estatuto social de la empresa ABC no establecen supramayorías respecto a la adopción de acuerdos.
(3) Es razonable considerar que el derecho de separación no debería implicar el pago de una prima de control de favor de los accionistas de la sociedad, dado que no existe prima de control, pero sí otorgarles la oportunidad de vender sus acciones (a valor de mercado, por ejemplo) y dejar de tener la calidad de accionistas de la empresa.
(4) “Artículo 257: Quórums y mayorías:
En la sociedad anónima abierta para que la junta general adopte válidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en el artículo 126 (referido a acuerdos que requieren ser adoptados por mayorías calificadas), es necesario cuanto menos la concurrencia, en primera convocatoria, del cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.
En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas por derecho a voto.
(…) Los acuerdos se adoptan, en cualquier caso, por la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en junta
El Estatuto no puede exigir quórum ni mayorías más altas . (…) (El resaltado es nuestro).
(5) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley General de Sociedades, aplicable a las sociedades anónimas ordinarias, las acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas representadas en la Junta General de Accionistas, salvo en el caso de acuerdos que requieran quórum calificado, supuesto en el cual se requiere que los acuerdos sean adoptados cuando menos con la mayoría absoluta de las acciones con derecho suscritas con derecho a voto. El mismo artículo dispone que el Estatuto Social puede establecer quórum y mayorías superiores a las dispuestas por dicha norma, pero nunca inferiores.
(6) Entre ellos, evaluar, por ejemplo, si el accionista donante tiene algún tipo de vinculación general o interés específico respecto al accionista beneficiario con la toma de control de la sociedad, o si se trata de dos partes independientes una de la otra, que no mantienen intereses particulares alineados.