COMENTARIOS A LA DIRECTIVA DE LA SUNARP SOBRE EL RÉGIMEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMÚN. Análisis de la Resolución Nº 340-2008-SUNARP-SN
(Jackson Alarcón Llange (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Contenido de la directiva. III. Constitución y modificación del reglamento interno. IV. Desafectación y transferencia de bienes comunes. V. Acumulación, subdivisión e independización. VI. Inscripción y transferencia de aires. VII. Junta de propietarios y adquisición de bienes. VIII. Aplicación de la directiva de asociaciones.
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I. INTRODUCCIÓN
Antes de la dación de la Ley Nº 27157 y sus normas reglamentarias, la propiedad horizontal estaba regulada por disposiciones breves y generales que no comprendían las diversas situaciones y problemas que se presentaban en las edificaciones sujetas a este régimen. Por ello, era necesaria una nueva legislación moderna y ágil que sirva para cubrir los vacios legales existentes, así como para impulsar las actividades económicas vinculadas al sector construcción.
Se expidió entonces la Ley N° 27157, su reglamento, y luego de diversas modificaciones, su Texto Único Ordenado; sin embargo, pese a la existencia de no poca normativa con relación a la propiedad horizontal (hoy llamado Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común), se expide la Directiva N° 340-2008-SUNARP/SN, en cuyos antecedentes se señala que la normativa existente es parca y poco detallista, que sus enunciados se prestan a disímiles interpretaciones y que los tribunales administrativos no siempre se muestran acorde con las nuevas tendencias del Derecho ni con las necesidades del tráfico jurídico, por lo que se hace necesaria la expedición de una directiva que establezca disposiciones uniformes sobre la calificación e inscripción de los títulos referidos al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común.
Es saludable el interés y la acción puestos en el tema –dado su enorme importancia–, el cuidado que se ha tenido al momento de elaborar los antecedentes y las motivaciones de la directiva, así como la incorporación de algunos mecanismos facilitadores para la calificación de los títulos; sin embargo, las disposiciones de la directiva bajo comentario nos plantean nuevos problemas, a saber: si bien incorpora mecanismos que facilitan la aplicación de las normas, también incorpora supuestos no previstos ni regulados; porque no se pronuncia sobre importantes temas que siguen siendo materia de contradictorias decisiones de los operadores registrales, como por ejemplo la construcción y organización progresiva de complejos inmobiliarios, la existencia de pluralidad de reglamentos y la utilización de pluralidad de folios, o porque algunas disposiciones de la directiva también se prestan a diferentes interpretaciones y, en algún caso incluso, contraviene norma expresa.
Espero que el presente trabajo sirva para esclarecer algunos puntos controvertidos de la directiva, y sobre todo, para alentar el necesario debate en nuestra comunidad jurídica. Cada tema tratado en la directiva puede dar motivo a extensos comentarios, por lo que solo se tocarán algunos de ellos.
II. CONTENIDO DE LA DIRECTIVA
A continuación replicaremos el contenido de los literales V y VI de la Directiva sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva y Común:
“ V. CONTENIDO
5.1. Ámbito de aplicación de la propiedad exclusiva y común
De conformidad con el artículo 128 del Decreto Supremo Nº 035-2006-VIVIENDA, el régimen de propiedad exclusiva y común es obligatorio en todos los casos en que existan unidades inmobiliarias superpuestas en el plano vertical. En caso contrario puede optarse por el régimen de propiedad exclusiva y común o el de independización y copropiedad.
5.2. Aprobación del reglamento interno
El reglamento interno se aprueba por el promotor o constructor de la edificación quien debe ser el propietario de la misma. También se aprueba conforme al artículo 39 de la Ley Nº 27157, por acuerdo de más del 50% de los propietarios que conforman la edificación, para lo cual el voto se computa por cada sección de propiedad exclusiva, mientras no se encuentre definido el porcentaje de participación en las zonas comunes. En este último caso, la convocatoria se realiza por el propietario-constructor o por los propietarios que reúnan por lo menos el 25% de participación en la edificación, debiéndose notificar a los otros propietarios mediante esquelas con cargo de recepción y con una anticipación no menor de cinco días naturales.
5.3. Modificación del reglamento interno
El reglamento interno se modifica por acuerdo de la junta que cuente con más del 50% de la participación de los propietarios.
De conformidad con el artículo 135 del Decreto Supremo Nº 035-2006-VIVIENDA, para los casos de modificación del porcentaje de participación, desafectación de los bienes comunes, venta, gravamen, cesión en uso o afectación permanente de zonas comunes, se requiere un acuerdo por mayoría calificada de 2/3 partes de las participaciones. En estos casos, la comunicación notarial a los propietarios que no asistieron a la junta así como el transcurso del plazo de veinte días útiles contados a partir de dicha notificación, a que se refiere el artículo 43 de la Ley Nº 27157, podrá ser acreditado mediante declaración jurada otorgada por el presidente de la Junta.
5.4. Acumulación, subdivisión e independización
El propietario de secciones de dominio exclusivo puede acumularlas, subdividirlas o independizarlas por acto propio. Para formalizar la modificación del reglamento interno se requiere acuerdo de la junta de propietarios a instancia del propietario de los secciones de propiedad exclusiva de dominio objeto de modificación física.
Si el reglamento interno contiene cláusulas especiales de consentimiento previo, el propietario podrá acumular, subdividir e independizar por escritura pública unilateral en la que reordene las cuotas de participación de las unidades afectadas. La modificación también puede ser dispuesta solo por el presidente de la junta de propietarios cuando así se establezca en el reglamento interno.
5.5. Inscripción de los aires
Cuando en el reglamento interno se establezca la reserva de aires de la edificación, esta podrá independizarse como sección de dominio exclusivo, siempre que se le asigne porcentaje de participación en los bienes comunes. En este caso la independización procederá siempre que se cuente con un área proyectada de acceso.
El reglamento interno puede establecer reserva de aires sin independización, en cuyo caso esta circunstancia consta en asiento específico correspondiente a la partida registral del predio matriz, o de otra partida vinculada.
5.6. Transferencia de aires
La venta o cualquier acto de transferencia de aires de la unidad superior se inscriben siempre que se constituya reglamento interno y se adjunten planos de independización y memoria descriptiva autorizada por ingeniero o arquitecto colegiado.
5.7. Condición jurídica de los aires
De conformidad con el artículo 40, inciso h), de la Ley Nº 27157 los aires se reputan zonas comunes, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario por las cuales se les atribuya la condición de sección de propiedad exclusiva. Para efectos registrales la cláusula en contrario consta en el reglamento interno, o en una modificación posterior en la que se apruebe el acto de reconocimiento de la propiedad preexistente de los aires, y que había sido omitida en la declaración inicial del reglamento interno. Para ello se requiere la votación favorable de 2/3 del porcentaje de participación de los propietarios. Si el reglamento interno atribuye expresamente la condición de zona común a los aires será aplicable el artículo 135 del Decreto Supremo Nº 035-2006-VIVIENDA, salvo que el reconocimiento de la propiedad preexistente se realice por unanimidad de los propietarios.
5.8. Condición jurídica de otras zonas comunes
La norma precedente se aplica, en lo que fuese pertinente, a las otras zonas comunes cuya condición jurídica también se determine por la simple omisión del reglamento interno.
5.9. Extensión de las unidades de propiedad exclusiva
La inscripción de las unidades de propiedad exclusiva puede extenderse al área techada y al espacio vacío que corresponda a la planta en que se encuentre, según la proyección vertical y hasta los límites del perímetro.
La extensión y ámbito de la propiedad privada se adquiere y transfiere con independencia de los límites impuestos por la zonificación.
El muro circundante de la edificación o el suelo se considera zona común esencial, sin que sobre ella proceda la desafectación.
5.10. Aplicación de directiva de asociaciones
La convocatoria a cualquier junta de propietarios se acredita, facultativamente a elección del interesado, por el mecanismo previsto en la directiva de regularización de consejos directivos de asociaciones civiles.
La formalización por escritura pública o las declaraciones juradas son otorgadas, indistintamente, ya sea por el presidente de la junta o por la persona designada en la propia asamblea.
5.11. Modificación de la reserva de aires ya constituida
En caso que un reglamento interno ya contenga la cláusula de reserva de aires a favor de un propietario, para su modificación requerirá necesariamente el consentimiento del respectivo titular, además del acuerdo de modificación del reglamento interno.
5.12. Planos de declaratoria de fábrica e independización
Los planos presentados para la inscripción de Declaratoria de Fábrica e Independización que cuenten con el respectivo visado municipal o de verificador, según el caso, no podrá ser objeto de observación ni rechazo registral.
5.13. Adquisición de bienes
Para efectos registrales la junta de propietarios puede adquirir bienes muebles e inmuebles. El asiento de inscripción expresará como titular a la junta de propietarios, debiendo consignar el detalle de la edificación o conjunto inmobiliario al que se refiere.
5.14. Extinción del régimen
El régimen de propiedad exclusiva y común se extingue por demolición o destrucción del edificio, salvo que las zonas comunes y exclusivas puedan delinearse exclusivamente en función del suelo. También se extingue el régimen por acuerdo unánime de todos los propietarios, en cuyo caso se procede a la acumulación respectiva en la partida matriz. Esta acumulación no requiere de ningún requisito municipal o administrativo.
5.15. Documentación del reglamento interno
El reglamento interno o su modificación se inscriben en mérito de escritura pública o documento privado con firmas legalizadas del presidente de la junta.
Cuando solo interviene el presidente bastará la copia certificada del acta de la junta de propietarios en la que se adopta el acuerdo, sin requerirse la transcripción del texto del reglamento o su modificación.
5.16. Inscripción de órganos de representación
Se inscribe en la partida matriz el presidente de la junta de propietarios o la directiva, de ser el caso. La falta de inscripción del presidente o directiva durante un período o más, no impide la sucesiva inscripción del órgano de representación correspondiente al período actual.
5.17. Intervención del presidente en la documentación
El presidente de la junta de propietarios es el representante de los propietarios y puede intervenir en las escrituras públicas, documentos privados y declaraciones juradas, sin necesidad de comparecencia personal de cada uno de los titulares de las secciones de dominio exclusivo. La misma regla se aplica a cualquier persona distinta del presidente que cuente con designación especial realizada por la Junta de propietarios para formalizar un acuerdo determinado.
5.18. Regularización de edificaciones
Las normas de la presente directiva se aplican por analogía y en cuanto fuese pertinente, a los mecanismos de regularización de edificaciones regulados en el Título I de la Ley Nº 27157.
5.19. Edificios proyectados o en construcción
Es procedente inscribir actos de disposición e hipotecas sobre las unidades inmobiliarias proyectadas, en tanto estas tienen un correlato físico en el suelo del predio matriz, siempre que se inscriba previa o simultáneamente el acto de predeclaratoria de fábrica. Una vez culminada la edificación, la inscripción se convierte automáticamente en definitiva.
En caso que no se culmine la edificación y se cancelen las partidas independizadas de las unidades proyectadas, las inscripciones efectuadas en estas se trasladan a la partida del predio matriz, en el porcentaje que corresponda según la participación en las zonas comunes que se le había asignado. Este traslado se realiza en forma automática y simultáneamente con la asignación del citado porcentaje.
5.20. Aplicación directa
La presente directiva se aplica también al régimen de independización y copropiedad.
Disposición transitoria
La presente directiva se aplica, incluso, a los procedimientos registrales en trámite y a las nuevas presentaciones de títulos anteriormente tachados.
Disposición final
La presente directiva entra en vigor al día siguiente de sus publicaciones en el diario oficial.
Disposición derogatoria
Derógase la directiva Nº 002-2003-SUNARP/SN, referida a la inscripción de contratos de compraventa de viviendas en proceso de construcción o en planos, financiado por terceros y de hipotecas.
VI. RESPONSABILIDAD
La norma es de estricto cumplimiento por los órganos de calificación que integran el Sistema Nacional de los Registros Públicos, bajo responsabilidad.
III. CONSTITUCIÓN Y MODIFICACIÓN DEL REGLAMENTO INTERNO
1. Se señala que el reglamento interno se aprueba por el promotor o constructor de la edificación, quien debe ser el propietario de esta. En este punto, debe de tenerse en cuenta que cuando se habla del propietario, no debe de entenderse el concepto en su sentido tradicional, así el régimen podrá ser constituido también por quien ostenta la propiedad superficiaria o la propiedad fiduciaria, según sea el caso. Respecto a lo primero, el TUO del Reglamento de la Ley Nº 27157, artículo 134, señala expresamente lo siguiente: “son bienes comunes salvo pacto en contrario establecido en el reglamento interno: a) El terreno sobre el que está construida la edificación que tiene dos o más secciones de propiedad exclusiva, salvo que sobre él se constituya derecho de superficie (…)” (negritas agregado). Se advierte entonces que la norma recoge ya esta posibilidad. Asimismo, y aun antes de la dación de la Ley Nº 27157, el Tribunal Registral interpretaba en este sentido, señalando que la propiedad superficiaria armoniza con un régimen de propiedad exclusiva y propiedad común (véase resoluciones N° 146-99-ORLC/TR del 11/06/1999 y N° 562-2001-ORLC/TR del 30/11/2001).
De otro lado, tampoco existen inconvenientes en que el titular de la propie dad fiduciaria constituya el régimen, más aún si tenemos en cuenta las disposiciones contenidas en la reciente Directiva N° 007-2008-SUNARP-SN que regula la inscripción de los fideicomisos, que en su artículo 6 señala: “Por la propia naturaleza del derecho adquirido, el fiduciario podrá disponer, constituir derechos o gravar los bienes recibidos en fideicomiso” .
2. En cuanto a la constitución del régimen por los propietarios que representen más del 50%, considerados individualmente (mientras no se encuentren definidos los porcentajes de participación en los elementos comunes), entendemos que la directiva se refiere al caso de situaciones en que “de hecho”, se dan los elementos constitutivos del régimen, a saber: existencia de unidades de dominio exclusivo que comparten elementos comunes (bienes y servicios) necesarios para el cabal aprovechamiento y disfrute a la unidad, y, sin embargo, no existe formalmente el título constitutivo del régimen, ni la asignación de porcentajes de participación.
En este caso, la directiva pretende desarrollar el artículo 39 de la Ley Nº 27157, indicando además que la convocatoria la realiza el propietario-constructor o por los propietarios que reúnan por lo menos el 25% de participación en la edificación, debiéndose notificar a los otros propietarios mediante esquelas con cargo de recepción y con una anticipación no menor de cinco días naturales.
Al respecto debe de tenerse en cuenta que la regularización o saneamiento de los “regímenes de hecho” se encuentran regulados en el artículo 6 de la Ley Nº 27157 (1) , desarrollado además por el artículo 19 al 23 del Texto Único Ordenado de su Reglamento en el que se ha previsto procedimiento distinto a los señalados en la directiva, a saber, según la ley, la convocatoria es realizada por el o los interesados, por conducto notarial. Asimismo, la Ley establece mecanismos de publicidad de los acuerdos (publicación en el diario oficial El Peruano y en otro de mayor circulación).
Lo regulado en la ley y su Texto Único Ordenado tiene lógica si consideramos que, cuando se establece formalmente el régimen en una situación de hecho, se determina, acreditándose documentariamente, la existencia y titularidad no solo de las unidades de dominio exclusivo, sino de las áreas y bienes comunes. En este sentido, podría darse el caso en el que, no habiéndose determinado la calidad de un área específica, esta se consigne como común, cuando en realidad no lo es. Es por ello, que la ley y su reglamento han previsto reglas que establecen garantías suficientes en la realización del procedimiento, así como la publicidad de los acuerdos, a efectos de la oposición, cuando corresponda.
De lo expuesto se advierte que lo establecido en este extremo de la directiva, no será de aplicación para la regularización de las situaciones de hecho previstas en el artículo 6 de la Ley Nº 27157 y el artículo 19 del Texto Único Ordenado de su Reglamento, aunque en el punto 5.18 se haya establecido: “las normas de la presente directiva se aplican por analogía y en cuanto fuese pertinente, a los mecanismos de regularización de edificaciones regulados en el Título I de la Ley Nº 27157” . La referencia al artículo 39 de la Ley Nº 27157 debe de entenderse únicamente en el sentido de que a efectos de la aprobación del reglamento interno, se deberá de contar necesariamente con más del cincuenta por ciento de los propietarios, en todos los casos .
De otro lado, lo señalado en la última parte del ítem 5.2 de la directiva ha sido extraído del segundo párrafo del artículo 54 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, que establece lo siguiente: “(…) Cuando el Reglamento Interno no haya previsto la convocatoria para la designación del primer presidente, esta será efectuada por el propietario constructor o por los propietarios que representen cuando menos el 25% de las participaciones en las áreas y bienes comunes (…)”. Esta norma ha permitido dar solución a los casos en los que no era posible verificar de los antecedentes registrales, la legitimidad de la persona que realizaba la convocatoria a junta de propietarios, sobre todo en los casos de Adecuación del Reglamento Interno a las disposiciones de la Ley Nº 27157, así como en el caso en los reglamentos aprobados con la ley vigente, en los que no se habían previsto las reglas para la primera convocatoria. Como puede advertirse, el presupuesto de la norma es la preexistencia del reglamento interno. La directiva entonces ha sacado la citada regla de su contexto inicial para aplicarla también a los casos de aprobación del reglamento interno (2) .
3. En cuanto a la modificación del reglamento interno, ni la Ley Nº 27157, ni su Reglamento precisaban cuál era la mayoría requerida para la adopción de este acuerdo, por lo que la directiva, interpretando los alcances de la ley, señala que se requerirá de la aprobación más del 50% de las participaciones. La lógica de este dispositivo es la siguiente: si el artículo 39 de la Ley Nº 27157 señala que el reglamento interno se constituye con la aprobación de más del 50% de las participaciones, con la misma razón debe de exigirse la misma mayoría para acordar su modificación; sin embargo, este razonamiento no es necesariamente correcto, ya que en principio, el reglamento interno tiene vocación de permanencia en el tiempo, y por lo tanto no necesariamente deben de exigirse las mismas mayorías para constituirlo que para modificarlo. En este sentido, la directiva no interpreta los alcances de la norma, sino que incorpora una nueva regla. Además, se habla de modificación del reglamento interno en general, de lo que se desprende que, salvo para los casos de desafectación de bienes comunes, venta y/o gravamen así como el caso de acumulación, subdivisión e independización de unidades, cuyos casos se encuentran regulados específicamente, toda modificación del reglamento interno deberá de contar con la aprobación del 50% de las participaciones.
Al respecto considero que, en tanto nuestra legislación no diferencia, como sí lo hace la legislación española, entre el denominado “Estatuto” y el “Reglamento del Régimen Interior”, la indicación del 50% para todos los casos de modificación del reglamento Interno, resulta no ser adecuada (3) . Así por ejemplo, el régimen de usos de determinadas zonas comunes o áreas de esparcimiento (muy usual en los modernos proyectos inmobiliarios), la variación del criterio para la asignación de los gastos y/o exclusión de estos para algunas unidades, la modificación que implica autorización para uso comercial en un edificio residencial, etc, son situaciones que en mi concepto requieren de mayorías más altas, ya que en estos casos, debe de privilegiarse el interés de la comunidad, al de los particulares.
De otro lado, la práctica registral nos informa que muchas veces, vía modificación del reglamento interno, se ha pretendido incorporar al registro situaciones que no tienen relevancia jurídi co real que ameriten ser publicitadas, así por ejemplo el establecimiento de cuotas extraordinarias, régimen de mascotas, ruidos molestos, etc.
Finalmente, no se ha tenido en cuenta que en muchos reglamentos internos constituidos al amparo de la Ley Nº 27157, sino en todos, se ha señalado que la modificación del mismo se dará por mayoría calificada (2/3 partes de las participaciones), siguiendo el modelo previsto en la Resolución Viceministerial Nº 004-2000-MTC/15.04 del 08/10/2000. En estos casos, la directiva no puede sustituir la voluntad de los titulares constituyentes del reglamento, y devendrá en inaplicable. La directiva, será aplicable únicamente en los casos en los que en el reglamento interno no se haya previsto la mayoría requerida para este tipo de acuerdos.
IV. DESAFECTACIÓN Y TRANSFERENCIA DE BIENES COMU NES
1. Para los casos de desafectación de bienes comunes, venta, gravamen, cesión en uso o afectación permanente de zonas comunes, se requiere el acuerdo por mayoría calificada de las 2/3 partes de las participaciones, lo cual se encontraba ya previsto en el artículo 135 del D.S. N° 035-2006-VIVIENDA, el cual se ha transcrito literalmente en la directiva. Habría que precisar que esta regla no es aplicable en el Régimen de la Independización y Copropiedad, en el que por mandato de la ley, artículo 128 del TUO del Reglamento de la Ley Nº 27157, las decisiones sobre los bienes comunes se encuentran regulados conform e al régimen de copropiedad previsto en el Código Civil (4) , es decir, que se requiere de UNANIMIDAD para la desafectación de bienes comunes, venta, gravamen, cesión en uso o afectación permanente de zonas comunes.
2. Asimismo, advertimos que la directiva no señala como dice la norma cuando define el concepto de mayoría calificada (5) , que se requiere un acuerdo de, cuando menos , las 2/3 partes de las participaciones, es decir, la norma considera como imperativo un mínimo, frente al cual se puede convenir en una mayoría distinta más alta, pero nunca menor.
3. El Tribunal Registral en Resolución N° 206-2007-SUNARP-TR-L del 04/10/2007 ha señalado que el artículo 148 del D.S. N° 008-2000-MTC , en el que se define el concepto de mayoría calificada, es una norma dispositiva, pudiendo establecerse en el reglamento interno disposición distinta que regule la mayoría calificada para la adopción de acuerdos por la junta de propietarios, esto es, que podría acordarse una mayoría inferior a la establecida en el citado artículo 148 . Este criterio, desde mi perspectiva, es incorrecto.
El concepto de mayoría calificada previsto en el artículo 148 del TUO del Reglamento de la Ley Nº 27157 sirve en tanto se aplica a situaciones específicas, que en el presente caso son las situaciones previstas en los artículos 43 de la Ley Nº 27157 y 135 del TUO de su Reglamento (6) (caso de desafectación, transferencia y/o gravamen de bienes comunes).
El artículo 43 de la Ley Nº 27157 sanciona con nulidad la transferencia de bienes comunes que se haya realizado sin contar, por lo menos, con los 2/3 de las participaciones; en consecuencia, esta norma, así como las que la desarrollan tienen el carácter de ser normas imperativas y no dispositivas. Tampoco se ha tenido en cuenta la finalidad que persigue este dispositivo, ya que como puede advertirse, de lo que se trata es de establecer mecanismos que protejan la estabilidad e interés de la comunidad frente a los intereses privados (7) .
De otro lado, y como se advirtió, la directiva no hace referencia a un mínimo, como sí se precisa en el citado artículo 148 de la Ley Nº 27157, frente a lo cual sí es posible pactar distinto pero para incorporar mayorías más altas, si así se decide en el título constituivo: 3/4, 5/6, etc.
4. En el punto 5.3 de la directiva se señala que la comunicación notarial en el caso del artículo 43 de la Ley Nº 27157, así como el transcurso del plazo de veinte días contados a partir de dicha notificación, podrá ser acreditado mediante declaración jurada otorgada por el presidente de la junta, lo cual considero un acierto, ya que de la lectura de propia norma se advierte que se sanciona con nulidad el acuerdo que no sea tomado con la mayoría requerida (2/3), mas no se sanciona con nulidad la transferencia realizada incumpliendo el plazo de oposición que tienen los titulares no asistentes, pudiendo en todo caso el acto ser ratificado por los inasistentes. Consecuencia de ello es que, en principio, la verificación de la notificación así como del plazo, señalado por la norma, escaparía al ámbito de la calificación registral, sin embargo, atendiendo a la finalidad ulterior del Registro, cual es brindar seguridad, es que la circunstancia de la notificación notarial, así como del transcurso del plazo para la oposición debe de ser publicitada, a fin de que los terceros tengan cabal conocimiento del cumplimiento de los requisitos de procedimiento para este tipo de actos. La directiva ha asumido en este sentido una opción conservadora, cual es que se acredite en todos los casos el cumplimiento de los requisitos de la notificación y transcurso del plazo, incorporando un mecanismo sencillo que facilita la labor calificadora de los registradores: la utilización de declaraciones juradas.
5. Otra novedad se encuentra en señalar que es el mismo porcentaje (2/3) el requerido para la modificación de los porcentajes de participación, lo cual tiene sentido, si tenemos en cuenta que las decisiones de venta y/o gravamen de zonas comunes afectan necesariamente a todas las unidades de dominio exclusivo, modificando no solamente el estatuto, sino la composición misma de la edificación. Por ello, si las decisiones más trascendentes se toman por mayoría calificada, es razonable que para la modificación de porcentajes de participación se exija la misma mayoría.
V. ACUMULACIÓN, SUBDIVISIÓN E INDEPENDIZACIÓN
1. La directiva incorpora la acumulación, subdivisión e independización por acto propio, señalando que para formalizar la modificación del reglamento interno se requiere de acuerdo de la junta de propietarios. Se señala además que, si el reglamento interno contiene cláusulas especiales de consentimiento previo, el propietario podrá acumular, subdividir e independizar su (s) unidad (es) de manera UNILATERAL, a través de escritura pública en la que reordene las cuotas de participación de las unidades afectadas. Finalmente, se prevé la posibilidad de que la modificación sea otorgada solo por el presidente, si así está previsto en el reglamento interno.
Este tema ha sido materia de pronunciamientos contradictorios tanto de los registradores, como de la segunda instancia registral. Así por ejemplo, en Resolución N° 016-2004-SUNARP-TR-L del 16/01/2004, el Tribunal señaló: “Para la inscripción de la subdivisión e independización de bienes de propiedad exclusiva se requiere que la modificación del reglamento interno sea realizada por la junta de propietarios de la edificación” .
Vemos entonces que el problema no se suscitaba en la acumulación, subdivisión o independización de unidades propiamente dichas, las cuales se entendían como facultades propias derivadas del derecho de propiedad que ostentaba el titular de las unidades de dominio exclusivo, sino en el requisito simultáneo de modificación del reglamento interno, que debía ser aprobado por la junta de propietarios.
En resolución anterior incluso N° 345-99-ORLC/TR del 30/12/1999, el Tribunal señaló lo siguiente: “Que, por lo tanto resulta necesario que dicha subdivisión sea aprobada por la junta de propietarios, siendo necesario que la misma conste con una aprobación de las 2/3 partes de los votos de los propietarios incorporados, conforme se desprende del artículo 22 inciso e) del D.S. N° 019-78-VC”. Si bien, la resolución hace referencia a normativa derogada, los fundamentos son similares. Hubo sin embargo un voto en discordia, en el que se avizoraba ya un cambió en la interpretación de este tema. Dicho voto en discordia señaló lo siguiente: “Que, en consecuencia, el título venido en grado no versa sobre una modificación del reglamento interno basada en el acuerdo de los integrantes de la junta de propietarios, sino de la ejecución de un acuerdo que desde su constitución formaba parte del reglamento interno vigente y que en todo caso, viene a constituir un complemento del mismo, siendo título suficiente para la inscripción de la modificación del reglamento interno o independización, la escritura pública otorgada por el propietario de la unidad inmobiliaria materia de subdivisión”.
Respecto de la acumulación de unidades inmobiliarias, en la Resolución N° 480-2000-ORCL/TR del 28/12/2000 se estableció lo siguiente: “No resulta procedente condicionar la inscripción de la acumulación a la previa inscripción del reglamento interno, por cuanto conforme se desprende del artículo 44 de la Ley Nº 27157 los propietarios de las unidades de dominio exclusivo son libres de acumularlos sin necesidad de ningún trámite previo, salvo el de la comunicación a la junta de propietarios”.
Esta última resolución fue más allá incluso, ya que señala que en el caso de la acumulación, ni siquiera se necesita de la modificación previa o simultánea del reglamento interno.
Este era el panorama que se daba antes de la directiva. El problema para los operadores registrales se encontraba en establecer si en los casos de acumulación, subdivisión e independización de unidades inmobiliarias sujetas a un régimen, se debía de requerir además la modificación del reglamento interno, ello, por cuanto, efectivamente, se modificaría la parte relativa al número de unidades y a los porcentajes de participación de las unidades comprometidas. De la directiva se desprende que los actos bajo comentario requieren de la modificación simultánea del reglamento interno, modificación que requiere de acuerdo de junta de propietarios, a instancia del interesado; sin embargo, establece también la siguiente excepción: si el reglamento interno contiene cláusulas especiales de consentimiento previo , el propietario o presidente de la junta podrá modificar el reglamento interno unilateralmente, reordenando los porcentajes de participación. En este caso no se requiere de acuerdo previo de la junta de propietarios.
Al respecto debe hacerse notar que, aun si no se hubiese establecido cláusulas de consentimiento previo, la facultad del propietario y el consentimiento previo, ya se encuentran previstos en el artículo 44 de la Ley Nº 27157 y en el artículo 133 del Texto Único Ordenado (8) , por lo que considero que lo establecido en la directiva será de aplicación incluso en los casos en los que el reglamento interno inscrito haya omitido pronunciarse al respecto. La única excepción la encontramos en el caso que el reglamento interno inscrito se haya incorporado reglas en contrario.
VI. INSCRIPCIÓN Y TRANSFEREN CIA DE AIRES
1. Lo establecido en el punto 5.5 de la directiva contraviene el último párrafo del artículo 45 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios que señala lo siguiente: “Cuando en el reglamento interno se establezca la reserva de aires de edificación, se entenderá que constituye una sección de dominio exclusivo, debiendo asignársele porcentaje de participación en los bi enes comunes. En este caso la independización procederá siempre que cuente por lo menos con un área proyectada de acceso”. Mas adelante, en el artículo 55 de la misma norma establece: “Independizadas las unidades inmobiliarias de propied ad exclusiva, solo se mantendrán en la partida matriz las zonas comunes (...)” . Es decir, el Reglamento de Inscripciones no establece la posibilidad de mantener aires reservados en la partida matriz.
El artículo 45 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, organizó las inscripciones de la denominada reserva de aires, en el sentido de que estas deben de independizarse siempre, es decir, considerados como unidades independientes susceptibles de futuro aprovechamiento económico, fórmula que en parte ponía fin a la falta de normativa al respecto, y a los diversos y contradictorios criterios de los registradores, que perjudicaban la predictibilidad del sistema. Y es que la reserva de aires como cláusula en el reglamento interno y nota puesta en la partida matriz venía generando, más que claridad, confusiones innecesarias que terminaban afectando el derecho de propiedad de quienes constituían dicha reserva, lo cual puede verse, no solo en las decisiones de los registradores, sino incluso en algunas resoluciones del Tribunal Registral (9) .
Lo más importante, en mi concepto, al momento de constituirse el régimen, es la perfecta delimitación de los derechos de propiedad que se generan, debiendo discriminarse con precisión los elementos privados de los comunes, de tal manera que no existan ambigüedades e inexactitudes que permitan confusiones y pleitos futuros. Por ello, en principio, no existiría inconveniente entre optar por reservar aires en la partida matriz o independizarlos, si tenemos en claro, que se trata de un derecho exclusivo de determinado titular, sobre determinada área del predio.
Sobre la naturaleza del derecho, al asumir el Reglamento de Inscripciones que toda referencia a la reserva de aires debe de entenderse como una solicitud de independización, con la asignación de porcentaje de participación correspondiente, se ha optado por asumir que el derecho que subyace es uno de propiedad exclusiva sobre determinada área del edificio (azotea, techo o aires), que el único requisito para considerarlo como tal es que por lo menos se cuente con un área proyectada de acceso –futuro–, con lo que la unidad inmobiliaria constituida por los aires, puede tener uso actual (si es una azotea) o futuro: futura vivienda, como suele consignarse en estos casos (10) .
Esta fórmula, si bien solucionaba en parte un problema de interpretación de los operadores registrales, consagra en mi concepto una práctica nociva y vulgarizada: la especulación inmobiliaria sobre la propiedad de los aires. Con el auge de la inversión inmobiliaria y del sector construcción, los empresarios han querido maximizar las posibilidades de aprovechamiento y venta de las áreas generadas en los edificios sometidos a un régimen, siendo que, aun en los casos en los que no existe posibilidad actual de sobreedificar, por limitaciones urbanísticas, se realizan reservas de aires o se transfieren estos a los propietarios de las unidades de dominio exclusivo. Los resultados los podemos apreciar fácilmente, cuando vemos en nuestros distritos la existencia de construcciones precarias sobre los techos y azoteas que no solo afectan la –buscada– armonía urbanística de la ciudad, sino que crean tugurización y son fuente de conflictos entre los titulares de las diversas unidades de dominio exclusivo.
Claro está que el control urbano de las edificaciones le corresponde a las municipalidades, por lo que podría pensarse que no se trata de un problema de la normativa registral, sin embargo, es el registro donde se genera la propiedad separada de los aires como una unidad de dominio exclusivo, aún sin posibilidad de aprovechamiento económico actual.
Pese a lo manifestado, la legislación, así como la jurisprudencia adopta posición distinta a la que he expresado, así, la directiva señala en su punto 5.9 que la extensión y ámbito de la propiedad privada se adquiere y transfiere con independencia de los límites impuestos por la zonificación. Este es el criterio que ha venido asumiendo la segunda instancia registral. Podemos citar los considerandos de la Resolución Nº 144-2006-SUNARP-TR-L , en la que se señaló: “De otro lado, con relación al parámetro consignado en el cuadro normativo del plano de ubicación, en el sentido que la altura máxima del edificio será de cinco pisos, esto no impide que pueda ser materia de independización la azotea del edificio, puesto que, si bien existe limitación para efectos de que se efectúe construcción en dicho nivel, esta área libre puede ser utilizada por su propietario para otros fines o para futura construcción, previa modificación de los parámetros urbanísticos y edificatorios del distrito, situación que se puede apreciar del mismo reglamento interno, puesto que, el propietario se ha reservado su uso, habiéndose consignado como reservado”.
VII. JUNTA DE PROPIETARIOS Y ADQUISICIÓN DE BIENES
La directiva señala que la junta de propietarios puede adquirir bienes muebles e inmuebles; sin embargo, no ha hecho ninguna referencia a la autorización previa de la junta de propietarios, menos aún, referencia a las mayorías requeridas para la aprobación de la adquisición. Debe tenerse en cuenta que la adquisición de un bien inmueble no solo implica un incremento patrimonial, también significa hacerse titular de las cargas que conlleva dicha adquisición (tributarias por ejemplo). Como puede advertirse, no se trata de un acto ordinario de conservación, mantenimiento o gestión de zonas comunes, sino de un acto de carácter extraordinario.
El artículo 145 (11) del Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley Nº 27157, establece que el presidente de la junta de propietarios ejerce la representación legal de la junta, esto quiere decir que el presidente se encuentra, de ordinario, facultado para realizar los actos de administración propios de la junta de propietarios, sin necesidad de autorización previa de la junta. Sin embargo, determinados actos sí necesitarán del consentimiento previo de la junta, como es el caso de la disposición o gravamen de bienes comunes (artículo 43 de la Ley Nº 27157 y artículo 135 de su Texto Unico Ordenado).
De la Resolución del Tribunal Registral Nº 711-2006-SUNARP-TR-L, a la que se hace referencia en la exposición de motivos de la directiva, se desprende que es necesaria la autorización previa de la junta de propietarios y por las mismas mayorías señaladas en los citados artículos 43 de la ley y 148 de su Texto Único Ordenado. La razón se encuentra en la aplicación por analogía de dichas normas (12) . Considero adecuada esta interpretación, es decir, en ningún caso la adquisición de bienes inmuebles por parte de la junta de propietarios se debe dar con la sola intervención de su presidente. Para acreditar la validez del acto y para su correspondiente acceso al registro, se deberá acompañar el acta donde conste la aprobación previa de la junta de propietarios, en el que se cuente con las mayorías previstas legal y estatutariamente.
Caso aparte, pero que merece comentario es la interpretación del Tribunal Registral, en el sentido siguiente: “si la junta de propietarios puede autorizar la transferencia de bienes comunes, puede con mayor razón autorizar la adquisición de bienes comunes ” (resaltado agregado). El error y contrasentido de la interpretación del Tribunal Registral se encuentra en señalar que solo se pu ede autorizar la adquisición de bienes comunes. Para que esto sea así, la calidad de común del inmueble materia de adquisición lo debe ser incluso desde antes de la transferencia, lo cual en el caso apelado, era imposible (13) . Considero, como señala la exposición de motivos de la directiva, que no existe inconveniente en aceptar que la junta de propietarios pueda adquirir bienes en general, no necesariamente bienes inmuebles que deban incorporarse a la edificación como comunes; sin embargo, habría que tener en cuenta que las adquisiciones de este tipo constituyen actos extraordinarios, ya que el objeto o finalidad de una junta de propietarios, no es adquirir bienes (inmuebles sobre todo). La exposición de motivos señala que no es de competencia del registro verificar las motivaciones o propósitos de la junta de propietarios, sin embargo, una conclusión de este tipo, nos llevaría al extremo de admitir, por ejemplo, que una junta de propietarios en Lima podría decidir la adquisición de un predio en otra provincia o región, sin expresar motivación alguna. La consideración de que la adquisición no contraviene la finalidad legal y reglamentaria de la junta de propietarios, puede advertirse del contenido del acta, o, en todo caso, se pudo incorporar la utilización de declaraciones juradas, como se ha hecho para otros casos.
VIII. APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA DE ASOCIACIONES
1. La directiva señala que los mecanismos para acreditar la convocatoria en el caso de las asociaciones civiles y otras personas jurídicas no societarias. Son de aplicación a las juntas de propietarios. Se está refiriendo a la presentación de declaraciones juradas previstas en la Directiva Nº 331-2001-SUNARP-SN.
Al respecto, se advierte que la directiva Nº 331-2001-SUNARP-SN ha previsto que las declaraciones juradas sean formuladas siempre por el presidente del consejo directivo. El problema en el caso de las juntas de propietarios surge cuando en los reglamentos internos inscritos al amparo de normativa derogada que requieren adecuarse a la Ley Nº 27157, así como en los reglamentos otorgados al amparo de esta última, no se han previsto los mecanismos para realizar la convocatoria del primer presidente. El artículo 54 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (14) , ofrece una solución interesante, cual es, que la convocatoria sea realizada por el propietario constructor o por los propietarios que representen cuando menos el 25% de las participaciones. Siendo ellos quienes se encuentran legitimados para realizar la convocatoria, en principio, serán ellos quienes formulen la declaración jurada.
Sin embargo, cuando el articulo 54 señala en su tercer párrafo que la convocatoria también podrá acreditarse mediante la presentación de declaración jurada formulada por el presidente, lo que se desprende es que, al encontrarnos en el supuesto de la primera elección del presidente, sería este (el electo) quien se encuentre legitimado para realizar la declaración jurada.
La directiva incluso va mas allá de lo establecido en el citado articulo 54, señalando que las declaraciones juradas pueden ser otorgadas, indistintamente, ya sea por el presidente de la junta o por la persona designada en la propia asamblea, que puede tratarse de cualquier otro titular de las unidades de dominio exclusivo o de un tercero. Esto ultimo, sin embargo, es discutible, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 145 del TUO del Reglamento de la Ley Nº 27157, es el presidente quien ostenta la representación legal de la junta de propietarios, y por tanto, el llamado a formalizar los acuerdos tomados en la junta de propietarios, es asimismo, responsable frente a la junta, respecto de los actos que realice en representación de esta. Si bien, la norma no prohíbe, ni restringe la posibilidad de que terceras personas actúen en representación de la junta de propietarios, en mi opinión, los actos de trascendencia registral deben de ser formalizados por el presidente de la junta.
2. Otro tema relevante es el referido al contenido de la declaración jurada. La directiva no ha previsto cuál debe ser el contenido de la declaración, como si se hizo con la directiva para asociaciones. Mientras que en las asociaciones el presidente declara que la convocatoria se realizó de acuerdo con su estatuto, en las juntas de propietarios deberá indicarse además que la convocatoria fue realizada por el 25% de las participaciones, o por el promotor, conforme lo establece el artículo 54 del Reglamento de Inscripciones del Registro de predios (15) . Deberá tenerse en cuenta también las especificaciones que en cada caso particular se hayan previsto en los reglamentos internos inscritos.
3. Se advierte también que solo se da en parte el tratamiento registral para las asociaciones civiles, así por ejemplo, para el caso de las asociaciones civiles existe la directiv a Nº 202-2001-SUNARP-SN, que trata el tema de regularización del tracto sucesivo en la inscripción de los consejos directivos. Para el caso de la junta de propietarios, la directiva en su punto 5.16 establece lo siguiente: “La falta de inscripción del presidente o directiva, durante un periodo o más no impide la sucesiva inscripción del órgano de representación correspondiente al periodo actual”, es decir que la regularización del tracto sucesivo no es de aplicación a las juntas de propietarios. Lo que no resuelve la directiva es la siguiente situación: al no regular los supuestos previstos en la Directiva Nº 202-2001-SUNARP-SN para las asociaciones, llámese, supuestos de representación de hecho y asamblea de regularización, tampoco se dice nada respecto de la persona legitimada para realizar la convocatoria en los casos de falta de inscripción del presidente o directiva por un periodo o más. Parecería que la directiva pretende solucionar este problema, con la declaración jurada presentada por el presidente electo, o por la persona designada en la sesión para tal efecto. En este aspecto, se estaría prescindiendo de la verificación de los antecedentes registrales, lo que significa un relajamiento de la función calificadora que no necesariamente constituye un mecanismo sano para lograr la incorporación de estos actos al registro, pudiendo incluso facilitarse la inscripción de actos fraudulentos, que contravienen la voluntad real de la propia junta de propietarios, afectando así la seguridad jurídica, finalidad ulterior del registro.
La práctica registral demuestra que no son pocos los intentos de inscripción de actos fraudulentos. En todo caso, la posición que se ha tomado, más que delimitar la actuación de las partes interesadas, así como de los operadores registrales, genera en este punto aun más posibilidades interpretativas.
NOTAS:
(1) Artículo 6.- Del inicio del proceso
6. 1. Para iniciar el proceso de saneamiento a que se refiere el artículo precedente se debe tomar el acuerdo por la mayoría simple de todos los propietarios de departamentos, en una reunión que será convocada para estos efectos por el o los propietarios interesados, mediante carta notarial, y realizada dentro de los 10 (diez) días útiles contados a partir de la convocatoria,
6.2. La convocatoria debe contener lugar, fecha, hora de la reunión y el nombre del convocante, así como la agenda a tratar.
6.3. El acuerdo tomado consta en un acta simple firmada por los concurrentes, el mismo que debe, publicarse en el diario oficial El Peruano , en uno de mayor circulación del lugar donde se ubica el inmueble y en un lugar visible del propio edificio, para efectos de determinar los porcentajes de bienes comunes, salvo que el referido acuerdo haya sido adoptado por unanimidad. Ley Nº 27157 (Trascripción: Arquitecto Hernán Aráoz Becerra).
6.4. Para oponerse a los acuerdos a que se refiere el párrafo precedente el interesado tiene un plazo de 15 (quince) días, contados a partir de la fecha de la última publicación, y se tramita de acuerdo a los artículos 546 y siguientes del Código Procesal Civil.
6.5. Se presume que las alícuotas sobre los bienes comunes corresponden en partes iguales a los propietarios de los bienes de dominio exclusivo, salvo prueba en contrario.
(2) Hubiese sido interesante que la directiva haga la distinción entre la regularización o saneamiento del reglamento interno y la adecuación del mismo, procedimientos que tienen requisitos distintos, en cuanto a convocatoria, quórum y mayorías. Al respecto, puede revisarse la Resolución Nº 09-2006-SUNARP-TR-A y Nº 850-2008-SUNARP-TR-L, en la que se hace una pedagógica distinción de ambos supuestos.
(3) La diferencia es sustancial, en tanto las modificaciones del estatuto van a significar la variación del status jurídico real de la edificación, mientras que las normas del régimen interno son de carácter privado, a efectos administrativos, y por lo tanto, ni siquiera tienen acogida registral. Puede verse al respecto el análisis que sobre este punto de la legislación española hace Francisco M. Echevarría Summers en Comentarios a la Ley de Propiedad Horizontal , Rodrigo Bercovitz Rodríguez Cano, Aranzadi Editorial, 199, p. 137 y ss.
En nuestra legislación, el artículo 153 d) del TUO del Reglamento de la Ley Nº 27157 hace referencia de manera genérica a los “reglamentos especiales referidos a obras , usos, propaganda u otros”.
(4) Artículo 971 del Código Civil.-
Adopción de decisión sobre el bien común
Las decisiones sobre el bien común se adoptarán por:
1.- Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en él.
2.- Mayoría absoluta, para los actos de administración ordinaria. Los votos se computan por el valor de las cuotas.
En caso de empate, decide en juez por la vía incidental.
(5) Artículo 148 del TUO del Reglamento de la Ley Nº 27157.- Acuerdos por mayoría calificada
Salvo disposición distinta del reglamento interno, se considera mayoría calificada al voto conforme de cuando menos los propietarios de secciones de propiedad exclusiva que representen los dos tercios de las participaciones de los bienes comunes, incluyendo los porcentajes de quienes renunciaron a la junta. Cuando se trate de decisiones de venta, gravamen, cesión en uso o afectación permanente de los bienes, áreas o servicios comunes, solo podrán votar los propietarios hábiles de las secciones o sus representantes en nombre de ellos, aun cuando no integren la Junta de Propietarios.
(6) Artículo. 43.- De la transferencia de bienes de propiedad común
La transferencia de bienes de propiedad común debe aprobarse por los dos tercios de los votos de la junta de propietarios. Los propietarios que debidamente citados, no hubiesen asistido a la junta, son notificados por conducto notarial y si en el plazo de 20 (veinte) días útiles, contados a partir de dicha notificación, no manifiestan por escrito notarial su discrepancia, se entenderán vinculados al acuerdo, que no será ejecutado hasta que transcurra tal plazo. Cualquier transferencia realizada sin contar con la votación antes dispuesta es nula de pleno derecho.
Artículo 135.- Actos de disposición de bienes comunes
La transferencia, gravamen, cesión en uso o la celebración de cualquier otro acto o contrato que importe disposición o limitación de uso de los bienes comunes susceptibles de ser transferidos, deberá ser autorizada por la junta de propietarios mediante acuerdo adoptado con el voto conforme de cuando menos las dos terceras partes de los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva.
Dicha autorización será otorgada, siempre que los actos mencionados en el primer párrafo no contravengan los parámetros urbanísticos y edificatorios, y las normas de edificación vigentes, ni se perjudique las condiciones de seguridad y funcionalidad de la edificación, ni se afecte los derechos de las secciones de propiedad exclusiva o de terceros.
(7) En este sentido se pronuncia doctrina autorizada, a saber, José Puig Brutau en su Compendio de Derecho Civil, Editorial Bosch, Volumen III, 1989, p. 168, señala: “(…) también son consideradas imperativas las normas sobre el régimen de mayorías, como garantía de los derechos de los propietarios, y el principio de Unanimidad para modificar los estatutos (…)”.
(8) Artículo 44.- De la acumulación, subdivisión o independización
Los propietarios pueden acumular, subdividir o independizar sus bienes de dominio exclusivo, de acuerdo a las normas del Reglamento Nacional de Construcciones. Los derechos sobre los bienes de dominio común se obtendrán sumando o detrayendo los porcentajes que correspondan de las unidades acumuladas, subdivididas o independizadas según cada caso. En estos casos el interesado notifica de tales hechos a la junta de propietarios para que proceda a la modificación respectiva del reglamento interno y asume los gastos que se generen.
Artículo 133.- Ejecución de obras, acumulación, subdivisión o independización de secciones de propiedad exclusiva
Los propietarios podrán realizar cualquier tipo de obra dentro de las secciones de propiedad exclusiva, así como acumularlas, subdividirlas o independizarlas, siempre que no contravengan las normas vigentes, no perjudiquen las condiciones de seguridad y funcionamiento de la edificación y no afecten los derechos de los demás propietarios o de terceros.
Tratándose de ejecución de obras, deberán obtener previamente la Licencia de Obra de la municipalidad correspondiente y comunicar oportunamente su fecha de inicio a la junta de propietarios. Si la obra alterase la volumetría, el estilo arquitectónico o el aspecto exterior de la sección donde se ejecuta, o del inmueble matriz, el propietario deberá obtener previamente la aprobación de la junta de propietarios. En estos casos, el propietario de la sección que desee ejecutar la obra deberá proporcionar a la junta de propietarios, toda la información y documentación técnica, legal y administrativa relacionada con ella que sea necesaria para facilitar una decisión adecuada.
(9) Así por ejemplo, en la práctica registral se han visto muchos casos en los que, si bien en el reglamento interno se había consignado la cláusula de “reserva de aires”, también se consignó que la azotea constituía bien común. Luego, los registradores y el tribunal registral concluyeron que se trataba de una zona común. En otros casos, se establecía la reserva de aires, con solo una nota en este sentido, sin indicarse si eran reservados para el titular original de la edificación o si debería considerarse la reserva de los aires como adosado al departamento del último nivel. Dependiendo de la particularidad de cada caso, se venía generando una incertidumbre respecto de quien ostentaba la titularidad del derecho. La solución del artículo 45 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios terminaba con esta práctica.
(10) Respecto de la naturaleza de los denominados “aires” y el derecho a sobreedificar, así como las diversas técnicas de inscripción de este derecho, ha escrito autorizada doctrina nacional. Puede revisarse lo escrito por. GONZALES BARRÓN, Gunther. En: Derechos Reales . Jurista Editoriales E.I.R.L, 2005.
(11) Artículo 145.- Constitución de la Junta de Propietarios
La junta de propietarios está constituida por todos los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva de la edificación y tiene la representación conjunta de estos.
La junta de propietarios, se constituye plenamente al otorgamiento del reglamento interno, el cual contendrá obligatoriamente la nominación del presidente si existiera pluralidad de propietarios al momento de registrar el reglamento. Su inscripción se efectúa en el Registro de Propiedad Inmueble, en la partida registral del predio matriz o en la que corresponde a los bienes comunes.
(12) En la Resolución bajo comentario se señala: “Así como la junta de propietarios, a pesar de no tener personalidad jurídica, puede autorizar la enajenación de bienes comunes, puede con mayor razón autorizar la adquisición de bienes comunes (…)”.
(13) En el caso apelado, una junta de propietarios solicitó la inscripción de la adquisición, por parte de la junta de propietarios, de un predio colindante, con la finalidad de incrementar sus zonas comunes.
(14) Artículo 54.- Inscripción de junta de propietarios
Son inscribibles en la partida matriz de la edificación el acto de constitución de la junta de propietarios, la designación del presidente y, en su caso, de la junta directiva, en mérito al Reglamento Interno. La designación del presidente o de la junta directiva efectuadas con posterioridad se inscribirán en mérito de la copia certificada del acta de la junta de propietarios en el que conste el acuerdo adoptado con las formalidades establecidas en el reglamento interno.
Cuando el reglamento interno no haya previsto la convocatoria para la designación del primer presidente, esta será efectuada por el propietario constructor o por los propietarios que representen cuando menos el 25% de las participaciones en las áreas y bienes comunes.
La convocatoria a junta de propietarios se acreditará mediante la presentación de los documentos previstos en el Reglamento Interno o, en su defecto, los señalados en el artículo 146 del Reglamento de la Ley Nº 27157. También podrá acreditarse mediante la presentación de declaración jurada formulada por el presidente en la que se consignará sus datos de identificación, domicilio y firma certificada notarialmente, así como su declaración en el sentido de que todos los propietarios fueron convocados conforme al Reglamento Interno.
(15) Esta sería una de las formas de acreditar el cumplimiento del artículo 54 del Reglamento de Inscripciones del Registro de predios.