LA EXISTENCIA DE CONVENIO ARBITRAL PARA EL NOMBRAMIENTO RESIDUAL DE ÁRBITRO. El artículo 25 del Decreto Legislativo Nº 1071
(Jorge Pariasca Martínez (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. La competencia de la Cámara de Comercio para conocer sobre la existencia (o inexistencia) de convenio arbitral, para su función residual. III. Convenio arbitral. IV. Convenio arbitral existente (o no existente). V. ¿Se puede modificar totalmente un convenio arbitral? VI. ¿Vulnera la función residual de la Cámara de Comercio el principio kompetenz-kompetenz? VII. Conclusión.
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I. INTRODUCCIÓN
Con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1071 se ha otorgado mayores atribuciones a las Cámaras de Comercio. Una de estas (quizá la más importante) es la de actuar como entidad residual, en caso exista discrepancia entre las partes, y nombrar al árbitro correspondiente. Con dicha función, queda claro que se fortalece la autonomía del arbitraje frente a las interferencias del Poder Judicial y, en estricto, se desincentiva las “malas artes procesales” de las partes por “dilatar” un determinado arbitraje. Se busca entonces hacer más expeditivo todo proceso arbitral (1) .
Sin embargo, conocido es también que la realidad siempre supera la ficción (jurídica en este caso) y que todo en la vida no está normado. Siendo esto así, mediante el presente trabajo razonaremos cómo esas “malas artes procesales” no están “desterradas” del todo y, por el contrario, usted apreciará cómo haciéndose mal uso del artículo 23 y 25 del decreto legislativo en comento, podría promoverse el procedimiento residual ante la Cámara de Comercio respectiva, para buscar someter a la otra parte a un arbitraje que no refleja la autonomía de la voluntad de ambas, volviendo –hasta cierto punto– ineficaz la institución del arbitraje.
Para entender mejor lo antes afirmado, realizaremos el siguiente ejemplo, por supuesto, no sin antes mencionar que cualquier parecido con la realidad es pura coincidencia: Las empresas “X” y “Z” han decidido realizar operaciones comerciales en el Perú y, para ello, el 18 de marzo de 2007 suscriben un contrato principal pactando en una de sus cláusulas que ante cualqui er controversia futura, ambas se someterán a un arbitraje ad hoc. Sin embargo, a los pocos meses, luego de que dichas empresas analizaran mejor las contingencias y la falta de predictibilidad que traen consigo “algunos” arbitrajes ad hoc, con fecha 18 de mayo de 2007 (dos meses después), modificaron el contrato principal para pactar nuevas cláusulas y adicionalmente modificar totalmente (extinguir) la cláusula de solución de controversias de fecha 18 de marzo de 2007, acordando ahora que, ante cualquier controversia, ambas partes acuerdan someterse a un arbitraje “administrado” (a efectos del presente trabajo: arbitraje institucional).
Pues bien, imaginemos entonces que a inicios del presente año 2009, durante la relación que los une, ambos se encuentran con un asunto controvertido y, no obstante los buenos oficios para conciliar el tema, no logran su cometido. Ante ello, ambos se disponen a someter la controversia al arbitraje. Cuando todo hace indicar que el asunto será materia de un arbitraje institucional, conforme a lo acordado entre las partes, la empresa “Z” guiada por un error (hay que entenderlo así) lo que hace es “revivir”, para dichos efectos, la cláusula arbitral modifica da totalmente (extinguida) y, primero, emplaza a la empresa “X” para que designe su árbitro, argumentando que el mismo será ad hoc . Transcurre el plazo y ante la decisión de no designar árbitro por parte de la empresa “X”, la citada empresa “Z”, haciendo uso del “novísimo” Decreto Legislativo Nº 1071 y, en específico, de los artículos 23 y 25, solicita a la Cámara de Comercio respectiva que designe árbitro de manera residual, al considerar que la empresa “X” ha omitido designarlo. Para dichos efectos, la empresa “Z” de manera “muy elaborada” en la solicitud que envía a la Cámara de Comercio, solo hace mención al contrato y cláusula arbitral de fecha 18 de marzo de 2007 (la modificada totalmente), argumentando que la ley solo obliga a evaluar que exista físicamente convenio arbitral y como en el presente caso materialmente hay convenio, pues debe la Cámara de Comercio proceder de manera automática a la designación (sin ningún análisis jurídico del caso), e ignorar “todo lo demás”, considerando aún más que “todo lo demás” es competencia exclusiva y total del Tribunal Arbitral.
II. LA COMPETENCIA DE LA CÁMARA DE COMERCIO PARA CONOCER SOBRE LA EXISTENCIA (O INEXISTENCIA) DE CONVENIO ARBITRAL, PARA SU FUNCIÓN RESIDUAL
Como sabemos, el artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 1071 regula todo lo relacionado con la “libertad de procedimiento de nombramiento”. Asimismo, el artículo 25 del citado cuerpo normativo, fija las obligaciones de la Cámara de Comercio respectiva, para proceder al nombramiento residual de un árbitro.
Los requisitos y obligaciones más saltantes se centran en los numerales 2 y 4 del citado artículo 25, que literalmente señala lo siguiente:
“Para solicitar a una Cámara de Comercio el nombramiento de un árbitro, la parte interesada deberá señalar el nombre, la denominación social y el domicilio de la otra parte, hacer una breve descripción de la controversia que será objeto de arbitraje y acreditar la existencia del convenio arbitral y, de ser el caso, de la solicitud de arbitraje a la otra parte” (el resaltado es nuestro).
“La Cámara de Comercio está obligada, bajo responsabilidad, a efectuar el nombramiento solicitado por las partes en los supuestos contenidos en los incisos d. y e. del artículo 23 y en el artículo 24, dentro de un plazo razonable. La Cámara únicamente podrá rechazar una solicitud de nombramiento, cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral ” (el resaltado es nuestro).
Como se aprecia, el aspecto por demás sustancial para que la Cámara de Comercio designe residualmente un árbitro, es la existencia de convenio arbitral. Es decir, la norma le genera una obligación ineludible: Conocer y evaluar la existencia de convenio arbitral para proceder a la designación.
III. CONVENIO ARBITRAL
Sobre el convenio arbitral se ha escrito demasiado (2) . Solo nos queda reiterar que dicho convenio arbitral es una manifestación de la autonomía de la voluntad de las partes. Sin dicho acuerdo no se origina el arbitraje, entendiendo por arbitraje a la sustracción legalmente autorizada de la jurisdicción estatal (3) .
Como vemos, el origen del arbitraje y su razón de ser, se nutre del convenio arbitral y, en estricto, de la autonomía de la voluntad. Ahora ¿Dicho acuerdo de voluntades puede tener la forma de cláusula de un contrato principal? Sí. Incluso, el esquema actual (4) es más flexible que el anterior. Es decir, actualmente hay mayor libertad (5) , lo cual comprende toda forma de registro que materialice el acuerdo de voluntad entre las partes. El numeral 3 del artículo 13 del Decreto Legislativo Nº 1071, refiere que el convenio arbitral se entenderá que es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma.
Asimismo, el numeral 2 del citado artículo , señala expresamente que el convenio arbitral podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente y agrega en el artículo 41, numeral 2, que el convenio arbitral que forme parte de un contrato, se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo (6) . El citado numeral agrega que, la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de este.
IV. CONVENIO ARBITRAL EXISTENTE (O INEXISTENTE) (7)
Ya hemos afirmado que la norma obliga a la Cámara de Comercio, a efectos de la designación residual, que tenga en consideración, entre varios requisitos, la existencia de un convenio arbitral que ampare el pedido o solicitud. Lo que, en definitiva, es fijarle una función ineludible a la Cámara de Comercio: evaluar y conocer si realmente existe convenio arbitral.
Siendo esto así, desde el punto de vista estrictamente jurídico, dicha entidad deberá evaluar, primero, si en su acepción semántica el convenio existe o se celebró entre las partes. Segundo, si el convenio que se adjunta (se demuestra en el procedimiento) ha sido modificado totalmente (extinción) por las partes y, por último, si dicho convenio que se anexa ha sido objeto de renuncia expresa a arbitraje.
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Sobre la renuncia expresa del arbitraje, el artículo 18 del Decreto Legislativo Nº 1071, refiere que esta se manifiesta cuando consta en un documento suscrito por las partes, en documentos separados, mediante intercambio de documentos o mediante otro medio de comunicación que deje constancia inequívoca de este acuerdo.
Desde el punto de vista jurídico, la Cámara de Comercio respectiva, deberá rechazar la solicitud residual de designación de árbitro:
- Cuando no existe convenio arbitral que ampare la solicitud. (semántica y jurídicamente no existe acuerdo).
- Cuando el convenio arbitral que ampara la solicitud ha sido modificado totalmente por las partes (se extingue el acuerdo y jurídicamente no existe).
- Cuando el convenio arbitral que ampara la solicitud ha sido objeto de renuncia expresa al arbitraje.
V. ¿SE PUEDE MODIFICAR TOTALMENTE UN CONVENIO ARBITRAL?
Como todo acuerdo de voluntades, el convenio arbitral puede ser regulado, modificado o extinguido por un acuerdo entre las partes. Nos explicamos:
Las normas del Código Civil se aplican supletoriamente a la Ley General de Arbitraje, tomando en consideración el artículo IX del Título Preliminar del Código Civil (8) . En esas condiciones, siendo el convenio arbitral un acuerdo de voluntades le son aplicables supletoriamente las disposiciones pertinentes del Código Civil, especialmente las relacionadas con acuerdo de voluntad creadores de relaciones jurídicas. Entre estas, por su similitud funcional, las disposiciones relacionadas con los contratos y otros actos jurídicos (9) .
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Recordemos que, supletoriamente, el artículo 140 y 1351 del Código Civil, refieren lo siguiente: El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Así también, el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.
Siguiendo lo antes mencionado, queda aún más claro que todo convenio arbitral puede crearse, regularse, modificarse o extinguirse. Crearse, para satisfacer las necesidades de las partes de someter su controversia a la institución del arbitraj e. Regular los alcances de las obligaciones que surgen de dicho convenio. Modificar parcialmente el convenio dejando subsistente este o la relación entre las partes y extinguir el convenio que es, en definitiva, modificar totalmente el convenio o cuando las partes deciden poner fin al acuerdo (muy similar al mutuo disenso).
Ahora bien, a efectos del presente trabajo, centrémonos en la modificatoria del convenio arbitral. En palabras de la Dra. Castro Zapata, puede ocurrir con frecuencia, que habiéndose pactado la administración del futuro proceso arbitral por un determinado centro de arbitraje y habiendo constatado su poca operatividad y la falta de garantías en torno a su adecuado funcionamiento, las partes decidan escoger y acordar un nuevo centro de arbitraje para que administre el proceso o que este se tramite fuera del cualquier centro de arbitraje. Ocurre muchas veces que las partes en un primer término, como el presente caso, introducen una cláusula arbitral en su contrato sin haber reflexionado en torno de los alcances de ella. Una cláusula arbitral defectuosa puede conllevar a la frustración de expectativas de aquel que quiere hacer efectivos sus derechos, en la medida que dicha cláusula podrá no permitirle llevarle adelante un proceso arbitral (10) .
Parafraseando entonces a la citada Dra. Castro, el convenio arbitral es un acuerdo de las partes y, como tal, se funda en el consentimiento y es, como ya hemos venido afirmando, susceptible de modificación parcial o total.
VI. ¿VULNERA LA FUNCIÓN RESIDUAL DE LA CÁMARA DE COMERCIO EL PRINCIPIO KOMPETENZ-KOMPETENZ ?
Consideramos que no, por las siguientes consideraciones. El principio y/o regla general Kompetenz-Kompetenz se ha materializado y es normado por el artículo 41, numeral 1 del citado decreto legislativo que regula el arbitraje y señala expresamente que el tribunal arbitral es competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a todo aquello que impida conocer el fondo de la controversia (llámese inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez, ineficacia, por no estar pactado al arbitraje, etc. Nótese que es una norma “abierta”).
Ahora bien, sin perjuicio de lo antes mencionado, el propio decreto que regula el arbitraje, expresamente ha generado una excepción a dicha regla y/o principio, cuando la Cámara de Comercio deba evaluar la procedencia de la solicitud residual de árbitro. Esto es, conocer y pronunciarse sobre la existencia (o inexistencia) de convenio arbitral a efectos de designar resi dualmente árbitro y, claro está, pos teriormente, instalar el Tribunal competente (11) .
Entonces, teniendo en cuenta lo que denota expresamente la norma y el criterio de unidad del conjunto normativo, resulta evidente la excepción al principio, para el caso en concreto. Es decir, la regla es el Kompetenz-Kompetenz , pero de manera excepcional, la Cámara de Comercio respectiva, en el ejercicio de su función residual de nombramiento de árbitro, deberá conocer la existencia (o inexistencia) (12) de convenio arbitral.
Como se aprecia, nadie discute el principio Kompetenz-Kompetenz que, por lo demás, es una de las instituciones más importantes de la institución arbitral y que, según Roque Caivano, se utiliza para definir la posibilidad que se reconoce a los árbitros para decidir acerca de su propia competencia, cuando esta ha sido cuestionada, es decir, la posibilidad de resolver el planteamiento de incompetencia articulado a su respecto (13) . Sin embargo, queda claro que legalmente nuestra normativa ha consagrado expresamente una excepción a dicha regla.
Cabe precisar que el profesor Cantuarias, oportunamente ha señalado en su tratado sobre arbitraje que: “El principal efecto de esta disposición (refiriéndose a la competencia de los árbitros para conocer su propia competencia) es que, salvo supuestos excepcionales , serán los árbitros los competentes para conocer y fallar acerca de cualquier vicio del propio convenio arbitral, así como acerca de si la materia controvertida sometida a su conocimiento es legal y contractualmente arbitrable” (14) (el resaltado es nuestro).
VII. CONCLUSIÓN
La ley, fuente por excelencia de las obligaciones, de manera imperativa establece los requisitos que debe tener presente la entidad nominadora o Cámara de Comercio respectiva, para proceder a la designación residual de árbitro, siendo el requisito fundamental que exista convenio arbitral expreso e inequívoco. Es decir, faculta a la Cámara a conocer si jurídicamente existe (o no existe) (15) convenio arbitral que ampare la solicitud de designación.
Queda claro entonces que la Cámara de Comercio, en el ejercicio de su función residual, deberá rechazar la solicitud de designación de árbitro, cuando no exista convenio arbitral que ampare la solicitud, cuando el convenio arbitral ha sido modificado totalmente por las partes (extinción) y cuando el convenio arbitral que ampara la solicitud ha sido objeto de renuncia expresa al arbitraje. En estos casos, jurídicamente no se acredita la existencia de convenio arbitral.
En el ejemplo citado al inicio del presente trabajo, al haberse modificado, totalmente el convenio arbitral de fecha 18 de marzo de 2007, por acuerdo entre las partes, la solicitud de designación de árbitro no cumple con el requisito fundamental para la designación de árbitro (existencia de convenio arbitral).
Cabe precisar que en el procedimiento de designación ante la Cámara de Comercio respectiva, la carga de la prueba será de suma importancia. Corresponderá a la parte que solicita la designación de árbitro probar la existencia del convenio arbitral, y, por el contrario, corresponderá a la parte que no designó oportunamente árbitro (al considerar que dicho convenio no existe) demostrar la modificatoria total de dicho convenio arbitral o la renuncia a arbitraje, conforme a la autonomía de las partes.
NOTAS:
(1) Con esta modificación se logrará suprimir del procedimiento arbitral la etapa de designación de árbitros ante el Poder Judicial y entidades que cuentan con una infraestructura y especialidad, harán de la designación de árbitros un procedimiento eficaz. Ver: CARO TUMBA, Úrsula. “Institucionalizando el mecanismo”. En: Gestión . fecha 10 de setiembre de 2008. p. 17.
(2) Incluso, un sector de la doctrina denomina al convenio arbitral como “contrato de arbitraje” para someter una controversia o un conflicto a un tercero denominado árbitro.
(3) Caso contrario, los actos realizados en cualquier arbitraje serian nulos y el “ganador” jamás podría hacer valer su derecho. De esta manera nuestra Constitución Política en el primer numeral del artículo 139 reconoce el carácter jurisdiccional del arbitraje En: <www.castillofreyre.com>.
(4) Decreto Legislativo Nº 1071.
(5) Por ejemplo, con la entrada de la nueva ley, se aceptaría la celebración de convenios vía correo electrónico, o por la simple aceptación de someterse ante un tribunal arbitral. Ver: Gestión de fecha 10 de setiembre de 2008. p. 16.
(6) Por lo general, en las operaciones comerciales el convenio arbitral forma parte de un “contrato principal” en forma de cláusula, sin embargo, dicho acuerdo arbitral es, en definitiva, un contrato autónomo e independiente. En dicho convenio arbitral, las partes acuerdan sustraerse de la jurisdicción estatal para someterse a una jurisdicción privada determinada por ellas, con el fin de resolver lo que consideran es una controversia.
(7) Quien evalúa la existencia, implícitamente evalúa la inexistencia.
(8) Artículo IX del Titulo Preliminar del Código Civil: “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”.
(9) DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel. “Convenio Arbitral” . En: La voz del árbitro . Boletín editado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. Año III. Nº 6, setiembre 2005. En: <www.camaralima.org.pe>.
(10) CASTRO ZAPATA, Laura. “El Convenio Arbitral vs. el acta de instalación (o en que ocasiones puede modificarse lo pactado en el convenio arbitral”. En: <www.castillofreyre.com>.
(11) Que es en estricto una objeción para conocer el fondo de la controversia.
(12) Nuevamente repetimos, quien conoce o evalúa la existencia, implícitamente conoce y evalúa la inexistencia.
(13) MARTÍNEZ CÁRDENAS, Irene. “Kompetenz-Kompetenz ¿Quién debe resolver acerca de la validez de un convenio arbitral?”. En: <http://www.castillofreyre.com>.
(14) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje Comercial y de las Inversiones . Centro de Información de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2007.
(15) Volvemos a repetir que quien evalúa la existencia, implícitamente evalúa la inexistencia.