LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
(*) ( Katharine Borrero Soto
(**))
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I. LA AUTORÍA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA DOGMÁTICA PENAL
1. Evolución del concepto de autor en la dogmática penal
El concepto de autor está sujeto al acervo cultural y filosófico imperante en un determinado tiempo.
1.1. El concepto unitario de autor
Fue el primer sistema que no diferencia entre autor y partícipe. Este concepto es propio del sistema clásico, basado en tres fundamentos: la línea metodológica utilizada, el elemento constitutivo y delimitador de la autoría, y la consecuencia dogmática.
La línea metodológica utilizada es la conditio sine qua non , considerándose autor a todo aquel que haya aportado una condición al resultado, siempre que sea comprobado el nexo causal entre resultado y la acción del sujeto. En un extremo del pensamiento clásico, se puede llegar a considerar que cuando varios sujetos concurrían fácticamente a la realización de un injusto penal, todos respondían como autores (no importa su grado de intervención sino la relación causal).
Desde la perspectiva político-criminal, este concepto no cumple con los fines del Derecho Penal, es decir, prevenir delitos (proteger bienes jurídicos) sin violar las garantías del Estado de Derecho; deja impune todos los delitos de omisión (porque no se puede probar el nexo causal) e incluso algunos delitos de comisión (cuando no es posible comprobar el nexo causal al no existir medios tecnológicos adecuados).
Otra objeción metodológica, se debe a que dicho concepto fue elaborado bajo la influencia del positivismo científico naturalista, toda vez que se trasladaron al Derecho Penal los métodos propios de las ciencias empíricas, lo cual no es factible atendiendo al hecho de que el Derecho es un producto cultural, constituido por ello de elementos netamente normativos.
En cuanto a las objeciones constitucionales, viola el principio constitucional de autorresponsabilidad, así como el de responsabilidad por el propio injusto, al no reconocer, por un lado, a las personas su capacidad de autodeterminación, y por otro, imputándoles injustos ajenos.
Siguiendo la teoría de la equivalencia de condiciones, se construye un concepto unitario de autor por el que todos los intervinientes en un hecho delictivo son autores, apareciendo el delito como realización de todos ellos. Todos son responsables, por tanto se da importancia al aporte de cada uno y se le sanciona por igual tanto a los extraneus como a los intraneus en los delitos especiales (1) .
En la concreción del concepto de autor existe la posibilidad de tomar dos caminos, o bien se puede considerar autor a todo sujeto que haya cooperado de algún modo en la realización del hecho, sin efectuar distinción alguna entre los distintos aportes de los intervinientes –concepto unitario de autor– O, al contrario, diferenciar varias formas de intervención conforme al grado e importancia material de los aportes realizados, diferenciando la autoría de la participación, atribuyendo al autor el carácter de figura central del suceso (2) .
1.2. El concepto unitario-restrictivo de autor
Surgió con el sistema neoclásico de la teoría del delito, caracterizándose por el cambio de la línea metodológica con relación al concepto de autor del sistema clásico, y la consecuencia dogmática.
El matiz metodológico fue de naturaleza binaria, utilizando la causalidad adecuada y el juicio de previsibilidad objetiva, en donde la autoría se configura únicamente en base a las causas o condiciones que ex post eran objetivamente idóneas para producir un resultado lesivo, lo cual significa que la producción del resultado tenía que ser objetivamente previsible, recurriendo para ello al juicio de valor conocido como pronóstico posterior-juez, quien deberá tomar en cuenta las circunstancias del caso concreto cognoscibles por una persona inteligente más las conocidas por el autor, así como la experiencia común de la época sobre los nexos causales.
Las críticas a esta postura se dirigen a la utilización del hombre medio y a la previsibilidad objetiva como elementos estructurales de la autoría. Desde el punto de vista práctico, el empleo de elementos idóneos como criterio para determinar la autoría carece de utilidad, por cuanto no sirve para configurar el fundamento de la autoría desde el punto de vista normativo, ya que se llega al extremo de homogeneizar a todos los individuos como si fueran instrumentos o maquinarias robotizadas.
Desde el vértice dogmático, la autoría no puede ni debe ser determinada en función de valoraciones abstractas e indeterminadas que atribuyen la causación de un resultado, sin que el sujeto haya creado los riesgos normativos del injusto penal.
Desde la óptica constitucional, vulnera los dos principios básicos del liberalismo político: la libertad negativa o autonomía privada (respeto y protección de la esfera de libertad del individuo), y la libertad positiva o autonomía política (que sean los ciudadanos quienes decidan libremente las normas jurídicas a las cuales van a adecuar su conducta).
Dentro del campo filosófico, importa admitir la negación del hombre como ser racional y razonable (se mutila la capacidad de crítica y de autodeterminación del ser humano tratando de amoldarlo a algo ya establecido) y la afirmación de este como un ser moral (buscar que todos piensen, actúen, valoren y reaccionen de la misma forma).
1.3. Críticas dogmáticas comunes a los conceptos unitarios de autor
Estas críticas están relacionadas con los delitos especiales y con los delitos de propia mano. En los primeros, esta teoría nos llevará a aceptar como autores a sujetos que no reúnen las condiciones exigidas por el tipo penal, por ejemplo, los particulares que cooperan con un funcionario público en la comisión de algún delito propio de su función. En los segundos, nos llevaría a considerar como autor solo a quien realiza por sí mismo la acción típica. En ambos casos se contraviene lo estipulado normativamente, ya que autor no es cualquier sujeto sino solo aquel a quien se refieren los tipos legales.
1.4. Teorías diferenciadoras
Esta corriente diferencia entre los autores y los partícipes de un hecho punible, lo que implica estimar distintas consecuencias jurídicas de cada intervención. Conforme a este sistema son dos los conceptos de autor diferenciados: el extensivo y restrictivo.
Conforme a la teoría de la equivalencia de condiciones, el concepto de autor parte de la idea que todo actor del delito es autor, incluyendo a los inductores y cómplices, aunque, según el grado de participación, reconoce que la ley debe graduar las responsabilidades.
El instrumento teórico para diferenciar tales intervenciones será de índole subjetivo, pues será autor aquel que obre con ánimo de autor ( animus autoris ) y será partícipe quien actúe con ánimo de partícipe ( animus socci ); a este instrumento se le conoce como teoría subjetiva de la participación.
a) Teoría formal objetiva
Para esta teoría, es autor quien realiza una acción ejecutiva del tipo penal o, lo que es lo mismo, realiza parte o alguno de los elementos típicos, infiriéndose de ello que las actividades meramente auxiliadoras en acciones preparatorias o durante la ejecución del delito serán contribuciones del partícipe. Señala, que dentro de la denominación de partícipes se encuentran incorporados los denominados inductores y cómplices.
Las deficiencias de esta teoría están referidas a la imposibilidad de configurar la autoría mediata y a las formas en que a veces debe configurarse el acto constitutivo, en el sentido de que el instrumento sería considerado como autor por haber realizado los elementos ejecutivos del tipo, y el autor mediato quedaría impune, pues si el hacer del sujeto no se compagina con el medio señalado en la ley, este comportamiento quedará al margen del Derecho Penal incompresiblemente.
Sobre esta premisa Bockelmann señala el respeto a la tesis del principio de legalidad: “El que ha realizado en su propia persona el tipo total es autor aunque se halle bajo la influencia extraña (…). El que derrama sangre con sus propias manos no puede lavarse las manos en la inculpabilidad” (3) .
b) Teoría material subjetiva
La teoría subjetiva señala que la distinción entre los intervinientes en el delito no es viable en el plano objetivo. Lo esencial es el sentimiento de autor que tenga el sujeto, esto es, que el hecho sea sentido como propio y no como una colaboración con otro, diferenciando al autor ( animus auctoris ) del partícipe ( animus socci ): el primero actúa en interés propio, y el segundo en interés ajeno (teoría del interés o teoría del dolo).
En la “teoría del dolo” concurre una voluntad autónoma en el autor y el partícipe tiene una voluntad dependiente a la de aquel. En otras palabras, el partícipe quiere la producción del resultado solo en el caso de que el autor también lo quiera, es decir, si el autor no lo quiere tampoco aquel. Así las cosas, la decisión respecto a la producción o no producción del resultado nace del criterio del autor.
La denominada “teoría del interés”, defendida por Feuerbach y Henke considera que interviene con animus autoris quien tiene en el hecho un interés propio, en tanto que actúa con animus socii quien obra en interés ajeno.
La consecuencia práctica fundamental de esta teoría reside en que la realización formal de la acción no es esencial para determinar la autoría: el que realiza de propia mano la acción típica, no obstante puede ser solamente un cómplice o colaborador si no se da en él, el elemento subjetivo que caracteriza la autoría (4) .
El punto que separa tanto al autor del partícipe dependerá de la naturaleza de la contribución al hecho que hace a cada quien (5) .
Como deficiencias de esta teoría se mencionan: i) El concepto subjetivo llega al extremo de prescindir de la realidad material, de lo hecho por el sujeto en el injusto, poniendo énfasis en la dirección de la voluntad y la actitud mental del sujeto más que en el desvalor de la acción; ii) Viola el principio de legalidad, tergiversando el contenido y esencia de los tipos penales; iii) Pasa por alto la imposibilidad material de comprobar el ánimo de autor, pues tales distinciones y comprobaciones son completamente irrealizables, atendiendo al hecho de que en muchos casos es imposible investigar la voluntad real de los sujetos.
II. LA EXTENSIÓN DE LA TIPICIDAD A LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA
Cuando una persona realiza por sí sola la acción típica, no hay problema alguno en distinguir entre quien ha cumplido el papel protagonista y aquel que solo ha tenido una función secundaria.
La teoría de la autoría y la participación tiene la finalidad de diferenciar en el nivel de la tipicidad diversas formas de intervención de más de una persona en un hecho punible, así como determinar las consecuencias jurídicas que ello acarrea, dada la gravedad de algunas de ellas, dependiendo de la configuración del hecho punible.
A los efectos de aplicación de agravantes y atenuantes, se distinguen las que tienen carácter individual (solo se aplican a aquel interviniente en que concurren) y carácter general (que son comunicables a todos los intervinientes).
La teoría naturalista señala que todo aquel que ha puesto una condición para la producción del resultado en forma culpable debe ser responsable de este como causante del mismo, entonces, autoría y causación serían conceptos idénticos, la teoría de la participación no tendría lugar o solo tendría una posición subordinada en el sistema del Derecho Penal.
La inducción fue considerada como un “ minus normativo” pese a que se le amenaza en la ley con la misma pena que la autoría. La función de las teorías de la autoría y la participación en este contexto fue la de establecer qué aportaciones de los partícipes son merecedoras de una atenuación de la pena.
En la actualidad es dominante el concepto restrictivo de autor, que parte de la idea de que los tipos de la parte especial del CP solo describen el comportamiento del autor, consecuentemente, la responsabilidad de los partícipes en el hecho cometido por el autor se caracterizan como causas de extensión de la punibilidad. Las teorías de la autoría y la participación tienen una función diferente: deben caracterizar la figura nuclear del suceso (el autor) y además describir los fundamentos que permiten una extensión de la punibilidad a personas que no han realizado acciones de autoría, sino simplemente tomado parte en el hecho del autor.
III. LAS TEORÍAS DEL DOMINIO DEL HECHO Y EL CONCEPTO DE AUTOR EN EL CÓDIGO PENAL
1. Generalidades
En la ley penal peruana el concepto de autor no es compatible con los planteamientos formulados por las tesis unitarias y las diferenciadoras tradicionales. Nuestro Código Penal establece distinciones entre autores y partícipes, basándose tanto en elementos objetivos como subjetivos, y reconoce tres tipos de autoría (directa, mediata y coautoría: artículo 23).
2. Concepto normativo de dominio del hecho
Su naturaleza es objetiva y material. Solo puede ser autor quien, según la importancia de su contribución objetiva, comparte el dominio del curso del hecho.
La teoría del dominio del hecho de Roxin se sustenta en la apertura de un criterio de naturaleza normativa luego de descomponer las distintas formas de aparición del delito por una sola persona o por varias en tres tipos de autoría: i) dominio de la acción; ii) dominio de la voluntad, y iii) dominio funcional.
Los elementos objetivos están constituidos por las creaciones y realizaciones de riesgos típicos, y los elementos subjetivos por el dolo o la imprudencia. Desde el dominio del hecho, autor no es quien empíricamente está relacionado a un injusto penal ni quien actúa con animus auctoris .
El elemento objetivo de la autoría consiste en el poder de configuración del transcurso de los sucesos de actuación con relevancia jurídico-penal, que se llevará a cabo mediante la prestación de una contribución eficaz y con peso objetivo para controlar y dirigir la ejecución del hecho injusto.
El aspecto subjetivo de la autoría aparece como la obra de una voluntad que controla y domina la ejecución del hecho, de una voluntad dirigida a un fin: el dolo, entendido como conocer aquello que constituye el presupuesto objetivo del dominio del hecho.
Autor es igual a conocer las circunstancias del hecho y ser consciente de las circunstancias fácticas que fundamentan su dominio sobre el suceso.
El concepto de autor deberá resultar de la concepción de lo injusto a la luz de la legislación penal de que se trate. Quien tenga el dominio del hecho es autor, siendo irrelevante la realización de algún elemento del tipo penal; de hecho se es autor aunque no se realice ningún elemento del tipo, como sucede en el caso del coautor o el autor mediato.
Si el CP, en cambio, se inspira en una concepción objetiva o despersonalizada de lo injusto como mera lesión o peligro del bien jurídico, todo el que pusiera una condición de la producción del resultado o de la realización de la acción típica sería en principio autor. No podría hablarse entonces de un centro personal de lo injusto. Se llegaría a un concepto extensivo de autor, aunque el Derecho partiera de la concepción finalista, pues el juicio desvalorativo de la antijuricidad recaería exclusivamente en el lado objetivo o extremo de la acción (6) .
Las modalidades del dominio del hecho son:
a) Dominio del hecho por dominio de la acción (autoría directa)
Autor inmediato es quien realiza por sí mismo la conducta típica. El dominio de la acción lo tiene –y, por lo tanto, es autor– quien sin estar coaccionado y sin ser dependiente de otro realiza de propia mano todos los elementos del tipo.
b) Dominio del hecho por dominio de la voluntad (autoría mediata)
La autoría mediata es la realización del hecho de una persona por medio de otra de la que se sirve como instrumento, determinándose con el criterio del dominio de la voluntad. Es autor el hombre de atrás que realiza el tipo no de propia mano, sino mediante otra persona (hombre de delante) que es sometida e instrumentalizada a tales fines, por la voluntad rectora y dirigente del primero.
La instrumentalización del hombre de delante, fundada en distintos motivos, convierte al hombre de atrás en la figura central y clave del suceso de actuación típica.
Así, por ejemplo, para que la persona a quien se coacciona aparezca como un mero instrumento y se dé, por lo tanto, la autoría mediata, es preciso que esté exenta de culpabilidad.
En torno al dominio del hecho a través del error, se presenta cuando se instrumentaliza a un tercero (que actúa equivocadamente) para que cometa un delito, pudiendo darse este error por dos causas: a) que el sujeto de atrás haya provocado el error, y b) que ya existiendo el error, el sujeto de atrás se aprovecha de dicha circunstancia y dirige la voluntad del sujeto instrumentalizado a la comisión de un delito.
En lo que respecta al dominio mediato del hecho por utilización de un inimputable, se puede dar tanto cuando se instrumentaliza a personas mayores de edad (padecer de alguna anomalía psíquica o de una grave alteración de la conciencia) como a personas menores de edad.
También se puede instrumentalizar a una persona que actúa amparada por una causa de justificación.
En suma, siguiendo la tesis de Donna: “El autor mediato no causa o colabora con un hecho ajeno, sino que realiza por sí mismo el hecho propio, aunque mediante la incorporación de otro ser humano como un sujeto en sí idóneo para la comisión responsable del hecho. Su autoría se funda en el dominio del hecho; objetivamente tiene en las manos el curso causal del acontecimiento típico y subjetivamente conoce y quiere conocer este dominio” (7) .
c) Dominio funcional del hecho (coautoría)
La coautoría se produce cuando en la ejecución del delito intervienen varios autores y se limita únicamente a los delitos dolosos.
Coautor es quien, en posesión de cualidades personales del autor, es portador de la decisión común respecto del hecho y en virtud de ello toma parte en la ejecución del delito. La coautoría es una forma independiente de autoría que se asienta sobre el principio de la división del trabajo, esto es, cada coautor complementa con su parte en el hecho de los demás en la totalidad del delito, por lo que también responde por el delito cometido.
El dominio del hecho conjunto se corresponde con la cooperación y división del trabajo en la fase de ejecución. No toda división de trabajo en la realización del delito representa, sin más, una coautoría, ya que esta se da cuando varias personas, entre las que existe un acuerdo de voluntades para la realización del injusto, realizan cada una de ellas el tipo.
IV. CONCLUSIONES
El dominio del hecho, que se manifiesta en el dominio de la propia acción típica, debe ser entendido como un concepto abierto. Es el poder de decisión sobre la configuración central del hecho. El criterio del dominio del hecho se rige tanto por aspectos objetivos como subjetivos.
El dominio del hecho se puede tener de tres formas: directa, mediata y coautoría. Nuestro CP regula estos tres tipos de autoría en su artículo 23.
En la autoría mediata el verdadero autor es el hombre de atrás dado el dominio que mantiene del delito como consecuencia del aprovechamiento o instrumentalización de la situación existente.
Instrumentalizar a otro para la comisión de un delito no siempre va a suponer el aprovechamiento de una deficiencia en el ejecutor material (minoría de edad o error). Dicha manipulación puede también ejercerse aprovechándose de la existencia de un aparato de poder o de una organización caracterizada por la pluralidad y sustituibilidad de sus miembros y la relación jerárquica existente entre ellos.
Reconocer la existencia de una autoría mediata consiste en el reconocimiento de una situación de instrumentalización que otorga a quien se sirve de la misma de un dominio relevante y superior sobre el hombre de adelante, sin que ello implique que este se encuentre necesariamente excluido de responsabilidad penal.
El coautor debe tener codominio del hecho (a través de la parte que corresponde en la división del trabajo). La coautoría requiere de una decisión conjunta o común, a través de la cual se vinculen funcionalmente los distintos aportes al mismo (no debe haber subordinación a la voluntad de uno a otros que mantengan en sus manos la decisión sobre la consumación del delito) y también las calidades objetivas que constituyen al agente como autor idóneo: contribución al hecho total en el estadio de la ejecución, de tal naturaleza que sin ella aquel no hubiera podido cometerse (plan de realización); teniendo en cuenta que no se debe requerir que el aporte sea de una necesidad absoluta, sino que es suficiente con que sea difícilmente reemplazable en las circunstancias concretas de la ejecución.
En los delitos de infracción de deber se modifica el régimen de la accesoriedad, de tal manera que la acción del partícipe no depende del dominio del hecho y del dolo del autor (cualificado), sino de la infracción del deber del cualificado, cualquiera que sea la posición en la que este actúe, dado que toda actuación que signifique infracción de deber es suficiente para la autoría.
La autoría en los delitos de infracción de deber se caracteriza porque la realización del tipo penal no depende del dominio del hecho, sino de la infracción de un deber que incumbe al agente; por ende, se da en tipos penales en los que la autoría se encuentra reducida a quienes les incumbe un determinado deber. Es factible que quien domina la acción no sea el autor ni tampoco el coautor.
V. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL FUNCIONARIO PÚBLICO
Para el Derecho Penal, los actos contra la Administración Pública engloban a todos aquellos que afecten el ejercicio de cualquier Poder del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), debiendo tratarse de actos funcionales, aunque sean realizados por sujetos que, en el sentido administrativo, no serían propiamente funcionarios públicos.
1. Posiciones acerca del concepto de funcionario público
Sobre el particular, existen dos posturas:
i) La existencia de un título (elemento subjetivo) y la efectiva participación en la función pública (elemento objetivo).
ii) La efectiva participación en la función pública (elemento objetivo).
Nuestro Código Penal se ha adherido a la primera de las posiciones. Es decir, para que exista un funcionario público con relevancia jurídico-penal, deben concurrir las siguientes circunstancias:
a) La persona deberá estar incorporada a la actividad pública ya sea por mandato de la ley, elección o por nombramiento de la autoridad competente (vide artículo 425.4 del Código Penal). El mayor merecimiento de pena del funcionario público radica en el abuso del poder funcional que se le ha conferido, independientemente que después el nombramiento devenga en nulo o anulable.
b) El sujeto debe ejercer la función pública, la cual se proyecta al interés colectivo o social, al bien jurídico, y es realizada por órganos estatales.
2. Función pública
Las siguientes actividades ingresan en el concepto de función pública:
a) Las actividades tradicionales de la Administración.
b) Los servicios prestados por particulares, aunque no estén subordinados a la organización estatal, pero que signifiquen ejercicio de funciones públicas.
c) Actividades de entidades de Derecho Público (aquí puede hablarse de personas que ejercen función pública, es decir, aquel particular que sin estar integrado en la organización burocrática del Estado, desempeña alguna actividad privada que goza de una especial eficacia reconocida por el Derecho o que se ejercita haciendo uso de potestades que, en principio, solo corresponden a los poderes públicos).
La determinación más estrecha del círculo de autores y partícipes depende de cada tipo penal en especial, siendo el concepto de funcionario público un concepto funcional, que debe ser interpretado teniendo en cuenta la finalidad político-criminal del legislador en cada precepto.
No debe confundirse el concepto penal de funcionario público con el concepto administrativo o laboral. La intención del legislador con estas disposiciones legales específicas sobre el concepto de “funcionario público” es indicar al intérprete que no debe entenderse como sujeto activo o pasivo del delito solo al funcionario público administrativo, sino además a aquellos otros sujetos que ejercen funciones públicas sin que sean estrictamente (en sentido administrativo) funcionarios públicos.
Para efectos penales, el funcionario público no es solamente alguien con legitimidad administrativa para el ejercicio de funciones públicas, sino también aquel que, pese a carecer de ella, tiene la potestad u obligación de ejercer funciones públicas con relación a determinado objeto del bien jurídico tutelado (interesa la cercanía entre ambos).
Por ello, ni la ley administrativa, ni tampoco la Constitución Política (que define funcionario público para efectos de la carrera administrativa) entran en conflicto con las disposiciones penales.
En tal sentido, el artículo 425 del CP, tiene la siguiente estructura:
- Numeral 1: Funcionario público en sentido administrativo;
- Numeral 2: Los que desempeñan cargos políticos que provengan o no de elección popular y los funcionarios de confianza;
- Numeral 3: Las personas que sin tener título de funcionario son consideradas como tales porque ejercen funciones públicas;
- Numeral 4: Sujetos incorporados dentro de la organización estatal que por razón de sus funciones actúan como depositarios o que, aunque pese a no ser esta su actividad funcional, han sido designados para ello;
- Numeral 5: Miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional;
- Numeral 6: Cláusula abierta que permite a la Constitución y a las leyes señalar otros casos de imputación de título de funcionario público.
En algún caso, debido a la estructura propia del tipo penal respectivo podría llegarse a la conclusión de que el sujeto activo no puede ser cualquier funcionario público, sino solamente uno con cualidades de autoridad, actuando en el marco de sus propias atribuciones, sea infringiéndolas o cumpliéndolas a cambio de un beneficio otorgado por el particular.
Solo se extiende a aquellos sujetos que ejercen una función pública nacional (aplicación espacial de la ley penal).
VI. LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
En los delitos contra la Administración Pública que estén construidos como delitos comunes (en los cuales cualquier persona puede ser autora) se deberá recurrir a las reglas establecidas en los artículos 23 al 25 del Código Penal.
Aquí será autor quien ejecute los hechos típicos con dominio del hecho (dominio de la acción –autoría directa–, de la voluntad –autoría mediata– o dominio funcional del hecho –coautoría–, mientras que será partícipe, aquel que colabore en la ejecución del hecho, sin llegar a dominarlo.
Los delitos especiales pueden ser propios o impropios. En los primeros la cualidad del autor fundamenta el injusto penal, por lo tanto no existe un tipo penal común similar que sea aplicable al sujeto cuando este carezca de esa cualidad, mientras que en los segundos, la cualidad solamente es un elemento adicional que agrava o eventualmente atenúa el injusto ya existente en un delito común, de tal manera que si el sujeto activo no tuviera la cualidad exigida por el tipo especial, siempre podrá serle aplicable el tipo común.
Así, el sujeto que reúne la cualidad exigida por el tipo penal se denomina intraneus, mientras que aquel que carece de ella se denomina extraneus.
La teoría de la ruptura del título de imputación indica que los tipos penales de los delitos especiales solamente se refieren a los intraneus , y que los extraneus solamente son punibles por los tipos penales comunes que concurran (cada uno responde por su propio injusto), basándose en el hecho de que la cualidad de los tipos especiales no debe nunca servir de base para la tipicidad y la pena de los partícipes extraneus (“comunicabilidad de circunstancias personales”).
La deficiencia de esta tesis es que, en el caso de los delitos especiales propios, el extraneus sería impune, puesto que no existiría un delito común subyacente aplicable a aquel. Asimismo, esta teoría atenta contra la accesoriedad de la participación, pues en los casos en los que el intraneus domino el hecho, la punibilidad del partícipe extraneus no dependerá de ese hecho principal punible (el delito especial) sino de otro que en realidad no se ha cometido (el delito común). También a la inversa, cuando fue el extraneus quien tuvo el dominio del hecho, el intraneus será sancionado como partícipe de un delito especial que en realidad no se ha cometido, pues el delito que se imputa al extraneus es común.
Para la teoría de la unidad del título de imputación, el extraneus puede ser partícipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser autor, nada impide que pueda ser cómplice o instigador de ese mismo delito. Esta teoría consagra la accesoriedad de la participación respecto de la autoría: en los delitos especiales solo puede ser autor del delito un intraneus , pero los extraneus podrían ser partícipes del mismo delito. La imputación de la autoría dependerá de quién haya tenido el dominio del hecho, es decir, si lo tuvo el intraneus y el extraneus colaboró con este, solo será partícipe en el delito especial, pero si el dominio del hecho lo tuvo el extraneus y el intraneus no, el delito cometido será el común y el intraneus será partícipe de este delito común. Esta teoría en la actualidad es ampliamente aceptada en la doctrina.
La teoría de la unidad del título de imputación es insatisfactoria cuando se trata de fundamentar la autoría del intraneus que se vale de un extraneus para realizar el delito, ya que podría llevar a sancionar injustamente al intraneus solamente como partícipe del delito común, mientras que en los delitos especiales impropios y en los delitos especiales propios tanto el intraneus como el extraneus serían impunes.
De acuerdo con la teoría de la lesión del deber (Claus Roxin), debe distinguirse entre delitos de dominio y delitos de deber. En los primeros, el autor domina la conducta típica ya sea por sí mismo, por intermedio de otro, o conjuntamente con otros (interesa el dominio del hecho para distinguir entre autor y partícipes). En cambio en los delitos de infracción de un deber, el reproche penal va dirigido a la infracción de un deber específico del sujeto activo, sin importar cómo lo haga (interesa la infracción del deber independientemente de si ontológicamente puede hablarse de un dominio del hecho).
La crítica realizada contra esta teoría es que afecta el principio de legalidad al extender la autoría en los delitos especiales, pues para ser autor sería suficiente tener el deber y haberlo infringido, y que además no admite la autoría mediata en caso de delitos especiales propios
VII. RESUMEN
La base para definir la autoría y la participación en los delitos especiales debe seguir siendo la de la unidad del título de imputación. Autor del hecho solamente podrá ser un intraneus quien, en el sentido del verbo rector típico, haya realizado los hechos con dominio del hecho. Los extraneus participantes serán siempre partícipes del delito especial, hayan tenido o no el dominio o codominio funcional del hecho.
Los vacíos serán superados en algunos casos a través de la autoría mediata del funcionario público, o por la aplicación de tipos penales distintos, o deberán esperar su solución a través de una labor del legislador.
El problema más resaltante es la fijación de la pena para el partícipe extraneus : el juzgador, por razones de proporcionalidad, solamente puede y debe tener en cuenta la condición de extraneus al momento de determinar la pena haciendo que esta se acerque al mínimo legal.
VIII. EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO
El concepto de funcionario tiene una significación amplia, ya que se designa a toda persona que de manera profesional desempeña una función en la que se defienden o representan intereses colectivos ya sea de orden público o privado.
En nuestro Código Penal vigente no existe mención expresa a la denominación funcionario privado, pero sí son objeto de imputación penal bajo los nombres de gerente, administrador, director, etc.
Ser funcionario público significa ocupar un estatus especial que comporta privilegios y obligaciones distintos al estatus del servidor o empleado público; es estar en el imperioso deber de cumplir funciones evitando la comisión u omisión de conductas de resultados lesivos a la Administración Pública y a los intereses ciudadanos.
Nuestro Código Penal habla de servidores y funcionarios públicos en el afán de poder regular de manera adecuada determinadas situaciones en las que ambos puedan tener responsabilidad o en la que alguno de ellos deba ser excluido.
IX. LOS SUJETOS PÚBLICOS Y LOS DEBERES DE GARANTE
El cargo en sí de los funcionarios los coloca en una posición de garante (de vigilante de la correcta marcha de la Administración Pública en el ámbito de sus injerencias), ya sea conduciendo sus actividades y comportamientos con sujeción a los dictados de las normas y reglamentos, o bien cautelando activamente los intereses públicos de las amenazas o lesiones que otros funcionarios, servidores o terceros efectúen contra ella (posición nacida del deber legal).
Son deberes de garante del funcionario público: i) Actuar bajo criterios de honradez en todos los actos de función que estén bajo su directa responsabilidad, observando el principio de legalidad presupuestal; ii) No realizar en sus centros de trabajo actividades ajenas o no autorizadas a las funciones asignadas; iii) Prohibición de la exigencia o recepción de dádivas; iv) Prohibición de celebrar o suscribir contratos, por sí o por terceras personas, y de intervenir directa o indirectamente en aquellos en los que tenga un interés personal mediando los interés públicos, y, v) prohibición de realizar actividad política partidaria durante el cumplimiento de actividades, entre otros.
X. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Se encuentra constituido por la protección al normal funcionamiento de los órganos de gobierno, la regularidad funcional de los órganos del Estado o el correcto funcionamiento de la Administración Publica, es decir, lo que se busca proteger es la actividad pública, antes que su prestigio o dignidad, siempre y cuando constituya los servicios que los distintos poderes del Estado prestan a los ciudadanos en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho (8) .
Existen dos ámbitos de relación entre los funcionarios y la Administración Pública: i) ámbito interno, referido a la organización misma de la Administración (deberes del cargo), y ii) ámbito externo, donde el funcionario entra en relación con los ciudadanos realizando actividades referidas a los fines institucionales que la Constitución atribuye a la Administración Pública. Se considera relevante para el Derecho Penal al segundo ámbito, atendiendo al hecho de que el primero tiene relevancia disciplinaria.
El bien jurídico tutelado es el mismo para todo el grupo de delitos contra la Administración Pública, sin embargo, hay que distinguir en concreto para cada tipo penal, cuál es el bien jurídico directamente atacado (específico), el cual varía en función del interés que el sujeto activo lesiona o pone en peligro de manera inmediata, oscilando por ello entre la legalidad del desempeño de las funciones y el interés estatal en preservar el Estado de Derecho en el aparato administrativo.
XI. TIPIFICACIÓN EN LOS TIPOS PENALES
Se tipifican conductas de los funcionarios públicos que, en el ejercicio de sus actividades funcionales, atentan contra intereses patrimoniales o personales de la Administración Pública o contra los de los particulares, así como las conductas de los particulares que, de manera individual o colaborando con los funcionarios públicos, atentan contra distintos intereses de la Administración Pública.
Siempre quedarán algunas figuras típicas cuya existencia o alcance no podrán ser explicados con ayuda del bien jurídico protegido, necesitándose en estos casos una reforma legislativa.
La autoría (9) se deduce directamente de la realización del tipo, se dice que autor es quien, por sí mismo, ejecuta una acción amenazada con pena y realiza en su persona todas las características del tipo objetivo y subjetivo del injusto (responsable criminal por el hecho realizado).
El autor de un delito es aquel a quien un tipo penal del catálogo señala como su realizador (10) . Sin embargo encontramos que Welzel (11) añade a la definición acotada el término “injusto”, señalando que “el injusto es un injusto personal”, con lo cual estaríamos frente a la definición de Mir Puig (12) : autor es “quien realiza un hecho y se puede afirmar que es suyo”.
Nuestra opinión coincide con la de Welzel en el sentido que autor es aquel que realiza el hecho en forma final, en razón de su decisión volitiva. El Código Penal en su artículo 23, al describir la autoría, se refiere a la directa (en la que el autor domina el hecho: “el que realiza para sí”); asimismo, ofrece una segunda proposición “o por medio de otro”, haciendo referencia a la autoría mediata. Finalmente, señala una tercera proposición aludiendo: a “los que cometan [el delito] conjuntamente” refiriéndose a la coautoría.
Como podemos advertir, dentro de la dogmática encontramos distintos matices que diferencian el concepto autor directo, mediato y coautor. Parece que la sistemática peruana fundamenta su posición en la economía semántica, sin embargo, ello nos lleva a confusiones, pues en muchos casos los operadores jurídicos encuentran gran dificultad en establecer diferencias entre dichas categorías; y es más, cuando se trata de desarrollar la conceptualización de la participación dentro de un ilícito, se complica el panorama.
Encontramos que en la realidad diaria los delitos no siempre se perpetran con una sola persona; en la mayoría de los casos existe una pluralidad de agentes donde resulta de vital importancia determinar los grados de responsabilidad de cada uno. En los casos de concurrencia de varios sujetos se aplican las reglas de autoría y participación que se encuentran reguladas en la legislación peruana en los artículos 23, 24 y 25 del Código Penal (línea diferenciadora).
La clasificación en la doctrina señala: i) Autor: autoría directa, autoría mediata y coautoría; ii) Participación: instigación, complicidad primaria y complicidad secundaria.
Solo existe autoría en sentido normativo (tipo), motivo por el cual la participación se da en la medida que se establece la relación que el sujeto partícipe tiene con el autor respecto del hecho punible; nuestro Código Penal no define quien es autor, este instituto solo es posible apreciarlo en cada tipo legal.
Realizando un análisis comparativo con la legislación española, encontramos que no se define al término autor, sin embargo, el artículo 28 del Código Penal español señala que las formas que puede adoptar la autoría son: autoría individual (“quienes realizan el hecho por sí solos”), coautoría (“conjuntamente con otros”) y la autoría mediata (“por medio del otro del que se sirven como instrumento”).
La tarea dogmática ha señalado nuevos criterios operativos sobre la diferenciación entre autores y partícipes del delito. Todos ellos parten del hecho que el autor es quien ha ejecutado la acción típica; sin embargo, las respuestas no son coincidentes, pues dependerá de la acción típica que describe el tipo penal, lo que repercute en las teorías formal-objetiva y subjetiva.
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NOTAS:
(1) VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General . Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 291.
(2) DONNA, Edgar Alberto. La autoría y la participación criminal. Editorial Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 13.
(3) GIMBERNAT Ordeig. Autor y cómplice en el Derecho Penal . Editorial Ibdef, p. 17.
(4) DONNA, Ob. cit., p. 21.
(5) VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 292.
(6) CEREZO MIR, José. Temas fundamentales de Derecho Penal . Tomo II. Editorial Rubinzal - Culzoni, p. 94.
(7) DONNA. Ob. cit., p. 46.
(8) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Delitos contra la Administración Pública . Editorial Moreno, Lima, 1999.
(9) URQUIZO OLAECHEA, José. “El concepto de autor de los delitos comunes en la dogmática penal y su recepción en el Código Penal peruano”. En: Dogmática actual de la autoría y la participación criminal . Editorial Idemsa, Lima, 2007, p. 582.
(10) VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 289.
(11) WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán . Traducción de Bustos Ramírez y Yáñez Pérez. Ediciones Jurídicas, Santiago de Chile, 1993, p. 118.
(12) MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general . 4ª edición, Barcelona, 1996, p. 357.