LA ACTUAL REGULACIÓN DE LA FLAGRANCIA DELICTIVA EN EL ORDENAMIENTO PERUANO. Un flagrante desacierto
(Rosa Magaly Caballero Guevara (*))
SUMARIO: I. A manera de introducción. II. Apuntes sobre la flagrancia delictiva. III. Consideraciones críticas en torno al estado actual de la flagrancia delictiva.
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I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN
Existen coyunturas específicas dentro de un país que ocasionan que la política legislativa sea orientada y transite por escabrosos y tuguriosos caminos de los que muchas veces le resulta imposible hallar salida. No es ajena a la realidad peruana aquella ola de drasticidad punitiva que no hace mucho (1) se alzó y azotó a buena parte del orbe por circunstancias coincidentes de tener que hacer frente a actuaciones disociales delictivas cada vez más entronizadas y frente a las que se clamaba –y hasta exigía– rápida y eficiente atención. Es el clamor popular el que muchas veces provoca que los contenidos normativos de determinadas leyes ostenten concretos visos de ausencia de los principios que rigen no solo el Derecho Penal sino también el Derecho Procesal Penal. Los sacrificios a los que se les expone a estos apotegmas jurídico-penales, es muchas veces soslayado por quien, al momento de legislar, únicamente toma en cuenta aquel coyuntural reclamo popular que, dicho sea de paso, es a su vez producto de la exagerada y distorsionada atención que los medios de comunicación brindan a la delincuencia común (2) . Es en esta línea de acción que la Ley N° 29009 fue situada.
Así pues, como debe recordar el lector, en Abril de 2007 se otorgó facultades al Poder Ejecutivo para legislar sobre tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsión, crimen organizado, trata de personas y pandillaje pernicioso (al menos esa es la rúbrica genérica con la que fue denominada la ley en mención). Es decir, el Ejecutivo asumió e hizo suya la nada fácil tarea de legislar sobre los delitos que puede identificarse como los que mayor represión penal adquieren en el ordenamiento penal peruano. Por cierto, que –valga mencionarlo– esta identificación ya pesaba sobre ellos incluso desde antes que formalmente se le otorgara facultades a ese poder del Estado.
Concretamente, el artículo 2 de la Ley N° 29009 contiene nueve facultades expresas acerca de los temas materia de legislación, dentro de las cuales figura la siguiente facultad: “Definir con precisión la configuración de la flagrancia en la comisión de los delitos para permitir la acción pronta y eficaz de la Policía Nacional”. Menuda facultad y responsabilidad que el Ejecutivo asumía para su cumplimiento, más aún en los términos en los que quedó redactada: no solo se trataba de esbozar una definición sobre la flagrancia, sino que la exacta misión estuvo orientada a que dicha definición debía ser precisa, esto es, exacta, inequívoca, limpia de cualquier posible interpretación que pesara sobre ella; tomando sobre todo en cuenta el hecho de que la precisión requerida recaería en una figura que no solo le otorgaba un margen de actuación a las fuerzas policiales, sino que este margen decidiría si una persona podía ser detenida dentro de un contexto no exento de peculiaridades según sea el caso.
Ahora bien, el desenlace parcial de lo anterior, sucedió cuando en julio del mismo año 2007, fueron publicados en el diario oficial un conjunto de dispositivos legales que, en número de once, formalmente expresaron el cumplimiento de las facultades que el Ejecutivo asumió. En cuanto aquí importa, sobresalen los Decretos Legislativos N°s 983 y 989. Es en estos en donde se hace contener la definición de la configuración de flagrancia en la comisión de conductas delictivas. Sin embargo, ¿habrá cumplido dicha definición con ser precisa ? ¿Acaso, privilegió y advirtió en los límites que de la propia Constitución se desprenden para la figura de la flagrancia? Sobre este particular radica el interés que ha motivado las siguientes líneas, y sobre este se llevará a cabo un abordaje que definitivamente no agotará un tema inagotable, sino que únicamente contiene la opinión particular de su autora.
II. APUNTES SOBRE LA FLAGRANCIA DELICTIVA
1. Consideraciones preliminares
Desde una perspectiva no legislativa sino más bien de opinión doctrinaria, definir a la flagrancia importa apelar a su vinculación a una situación fáctica, en relación con circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las que objetiva y fundadamente se está ante la presencia de la comisión de un hecho punible y de la participación en él.
Empleando su raíz etimológica se puede esbozar un concepto bastante didáctico en el sentido de que al asimilarse flagrans como ‘arder o ‘resplandecer como fuego’, cabría argüir con total seguridad que la flagrancia hace referencia a las llamas que denotan certeramente la combustión, así, cuando se ve la llama es indudable que alguna cosa arde; en tal contexto, la flagrancia se asocia entonces con el delito en general mientras se ve, es decir, para quien lo ve (3) . En este correlato, en el concepto usual, entiéndase por delito flagrante a aquel que se está cometiendo de manera singularmente ostentosa o escandalosa (notoria) (4) .
De otro lado, es claro que no falta quienes conceptualizan al delito flagrante , tomando en cuenta para ello los supuestos de su concurrencia, los que no son otros que, los que para el ordenamiento concreto han sido recogidos en una norma penal. En este sentido, se afirma que el flagrante delito se presenta mientras se está produciendo la comisión de la acción delictiva y hasta que el delincuente desaparece del lugar de los hechos, salvo que huyendo sea perseguido inmediatamente, caso en el cual la flagrancia permanece hasta que se lo pierde de vista; por tanto, delito flagrante es una continuidad de hechos que va desde el inicio de la acción delictiva, hasta que el delincuente se separa materialmente de la escena del crimen y, eventualmente, de la inminencia de su captura si fuera perseguido (5) .
No siendo necesario dar más precisiones en torno a lo que se entiende en la doctrina como flagrancia, pues –como ya se adelantó en todas las veces es la legislación de cada ordenamiento el punto de partida para ello (siendo además escabroso el trabajo de definir a esta figura), conviene referir que la doctrina suele identificar a la flagrancia desde su sentido estricto o propio, así como también en su sentido amplio o impropio; es decir, suele hablarse a nivel doctrinario de la flagrancia propia o real y de la flagrancia impropia o cuasi flagrancia . En el primer caso se vincula la situación en la que se sorprende o se percibe a la persona del agente cometiendo el hecho punible o acabando de cometerlo (6) ; el segundo, en cambio, versa sobre una situación en la que se prescinde de la percepción del agente al momento de estar cometiendo o acabar de cometer el hecho punible, puesto que se admite su verificación después de haberse cometido este en un tiempo inmediatamente siguiente (7)(8) . Como bien se aprecia, el carácter de inmediatez para uno y otro caso es esencial; consideramos, sin embargo, que también lo es que la percepción de la comisión del delito sea directa. Sobre este aspecto se hará la debida referencia en líneas posteriores.
Finalmente, y más allá de intentar esbozar una definición de flagrancia o, en todo caso, de referir las distintas expresiones que se le atribuye, constituye de vital importancia la asimilación de los requisitos o elementos con los que aquella se configura, los cuales ya de los párrafos precedentes han quedado al descubierto, tornándose en este sentido en más que familiar su invocación. Así, inicialmente, cabe la referencia a la doctrina comparada, orientada en particular a la doctrina española. Esta, de cara a su propia normativa, asume la presencia de tres requisitos: a) inmediatez temporal , esto es, que el delito se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes; b) inmediatez personal , es decir, que el delincuente se encuentre allí en ese momento, en situación tal con relación al objeto o a los instrumentos del delito y que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho; y, c) necesidad urgente que determina la intervención imperiosa de la policía con el doble fin de poner término a la situación existente, impidiendo en todo caso la posible propagación del mal que la infracción acarrea, y de conseguir la detención del autor de los hechos (9) .
Ya para el caso peruano, los elementos básicos que suelen identificarse –a nivel del TC– únicamente están determinados por la inmediatez personal y la inmediatez temporal (10) , haciéndose a un lado así al elemento asimilado para el ordenamiento español de la necesidad urgente (11) . Sobre aquellos y no sobre este, cabe hacer una referencia complementaria, previo a dar el pase al siguiente apartado:
a) Inmediatez personal: Importa para este elemento que necesariamente el autor debe encontrarse en las proximidades del lugar de comisión del delito y en una relación tal con el objeto o instrumentos utilizados que evidencien su participación en este.
b) Inmediatez temporal: Resulta decisivo que el espacio de tiempo transcurrido entre la consumación del delito y el descubrimiento de la comisión sea muy corto – post factum inmediatum –, ya que de esta manera no habrá dudas en cuanto a la atribución de los hechos a la persona que se encuentre directamente relacionada con estos. Para considerar un delito como todavía flagrante este debe haberse cometido instantes antes, en un momento inmediatamente anterior, y ser aún posible la percepción a través de los sentidos de la indudable vinculación del autor con los hechos acaecidos (12) .
Si bien estos elementos son los que actualmente reconoce el TC, no puede dejar de advertirse que de la inmediatez del tiempo y del autor dará cuenta aquel que haya percibido la comisión del hecho delictivo. Esto es, la percepción directa que se tenga de la conducta es la que da la peculiaridad a la detención en flagrancia, por ello, resulta acogible afirmar que solo habrá flagrancia si el conocimiento fundado que conduce a la certidumbre es resultado de la percepción sensorial e inmediata del hecho delictivo que se está cometiendo o se acaba de cometer, no siendo por tanto bastantes las presunciones o sospechas, por mucho que indiquen la probable comisión de un delito.
2. La flagrancia en la legislación peruana
Ahora bien, tal como ya fuera anotado, el tratamiento que a la denominada flagrancia delictiva se le asigna en un determinado ordenamiento, pasa sobre todo por las precisiones que a nivel legislativo le sean otorgadas. En este sentido, solo como situación de referencia, es menester recordar que incluso desde la Constitución de 1826, la alusión a la flagrancia se hallaba presente; claro está que, en estricto, la denominación literal era in fraganti , y esa fue la expresión hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1933 en que la referencia fue ya en el sentido de “flagrante delito”, manteniéndose esta hasta la actualidad (13) , tal como consta en el artículo 2.24.f de la Constitución Política de 1993. Como debe advertirse, aquí no se ensayará un estudio de los antecedentes legislativos de la flagrancia, únicamente se tomará en consideración la norma del citado artículo 2.24.f, el texto original del artículo 4 de la Ley N° 27934, y el texto original del artículo 259.2 del NCPP.
2.1. Del estadio previo a los Decretos Legislativos N°s 983 y 989
La vigente Carta Política del Estado recoge en el apartado del reconocimiento e identificación de los derechos fundamentales, aquel que consagra que toda persona tiene derecho a su libertad personal, y como lógica consecuencia de ello, nadie puede ser detenido sino por mandamiento judicial escrito y motivado, o en todo caso, por medio de las autoridades policiales en caso de flagrante delito. Sin más, resulta pues que el derecho a la libertad personal queda garantizado constitucionalmente, y la excepción a su ejercicio únicamente radica por existir mandato judicial que así lo disponga o ante la situación de delito flagrante. Es esta norma constitucional el punto de partida en nuestra referencia a la flagrancia delictiva.
Sin embargo, se asoma con suma pertinencia la interrogante sobre cuándo existe la situación de flagrante delito. Del texto de la Constitución no es extraíble alguna precisión de delito flagrante o del estado de flagrancia; no obstante, es claro que la Constitución viene rigiendo en el ordenamiento por quince años. Entonces, ¿acaso durante todo este tiempo no ha operado la flagrancia como institución instaurada en el orden penal por no existir precisión constitucional en cuanto a esta figura? Se sabe claramente que la flagrancia sí ha operado, o mejor dicho, se sabe que sí han existido detenciones por delito flagrante, pero ello hubo ocurrido al margen de precisión legal existente.
Fue aún en el año 2000 que se tiene conocimiento de la entrada en vigor de una norma (aunque de rango inferior) que acogió en su contenido una aproximación a lo que es la flagrancia delictiva; se trata del D.S. N° 008-2000-IN, Reglamento de la Ley Orgánica de la Policía Nacional del Perú. Así entonces, ni más ni menos que de la mano de la institución que tiene a su cargo la aplicación del supuesto de flagrancia, apareció–aunque someramente– una referencia que “coadyuvaba” el entendimiento del artículo 2.24.f de la Ley Fundamental. En este sentido, la norma continente de tal referencia, y que, por cierto, estructuralmente se halla situada entre las facultades que se le confieren a la Policía Nacional, está representada por el artículo 11.7, parte in fine , en el cual someramente se expresa: “(...) La flagrancia se configura al momento de la comisión del delito o inmediatamente después de cometido”.
Por contra, y ya no en un plano legislativo sino en cambio jurisprudencial, en el año 2001 el Tribunal Constitucional dejó sentado lo siguiente: “toda detención policial de oficio supone flagrancia, definiéndose esta como la aprehensión del autor del hecho delictivo en el preciso momento de la comisión de este, más aún tratándose de delitos de comisión instantánea, no aceptándose la denominada cuasiflagrancia, que se define como la aprehensión verificada en el momento inmediatamente seguido a la presunta comisión del hecho delictivo” (14) . Como se advierte, eran opuestas las nociones que se tenían de la flagrancia, mientras que legislativamente la Policía Nacional aceptaba un concepto con más laxitud, en cambio jurisprudencialmente el TC lo hacía con un sentido más restringido.
Pese a ser esta la tendencia del Alto Tribunal, y retomando ya la línea legislativa, en el año 2003 entró a regir la Ley N° 27934. Esta norma fue dada con la finalidad de regular y establecer las acciones pertinentes a cargo de los representantes del Ministerio Público así como de los efectivos y miembros de la Policía Nacional dentro de la Investigación Preliminar del delito. En este contexto, fue en el artículo 4 de la Ley –rubricado como “concepto de flagrancia” que el legislador introdujo los supuestos en los cuales concurre o existe flagrancia.
Estos consistían en: a) el autor es descubierto en la realización del acto punible, b) el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible, c) el agente es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutar el acto punible. Ya para el 2004, la orientación seguiría la misma línea, pero esta vez de la mano con la publicación del Decreto Legislativo N° 957, mediante el cual se dedicaría un apartado específico que se halla en el artículo 259.2 del mencionado decreto. Así pues, en el texto original del Código Procesal Penal de 2004 (NCPP) se refería de la flagrancia, lo siguiente: “Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo” (15) .
Como se aprecia, las referencias de la flagrancia delictiva en la Ley N° 27934 así como en el NCPP son idénticas (16) . Por ende, a partir del año 2003, la orientación asumida por el legislador peruano era la de permitir la detención policial en flagrante delito, comprendiéndose a este en las modalidades de flagrancia real, flagrancia ficta, y flagrancia presunta. La exacta redacción de ambos dispositivos normativos denotaba la restricción en cuanto a su aplicación, sin dejar al respecto posibilidad de ampliar el contenido de esta de modo tal que se diera pie a resquebrajar sin legitimación alguna el derecho a la libertad personal. Mostraba pues, sin duda alguna, el ánimo legislativo por asegurar la persecución penal pública frente a quienes eran descubiertos al momento mismo en que cometían un ilícito penal; también frente a quienes luego de ser descubiertos de haber perpetrado un hecho delictivo, eran perseguidos (17) ; y, finalmente, frente a quienes eran sorprendidos con huellas u objetos que indicaran sin dubitación posible, su relación con la comisión de una determinada conducta delictiva (18) .
Así es como se dio el tratamiento legislativo a la flagrancia delictiva desde el año 2003. Sin embargo, como es harto conocido, y por constituir el estricto marco sobre el que se desarrollan las siguientes líneas, a partir del 2007, la cuestión cambió debido a la modificación acaecida por obra del Ejecutivo. El cambio fue considerable pese a que solo se acuñaron pocas líneas adicionales al texto que anteriormente regía el ordenamiento. No obstante, esto fue suficiente para alzar la voz de descontento de parte de quienes se preocupan por el mejoramiento de las bases y elementos que se erigen como reguladores de las relaciones jurídico-sociales dentro de la comunidad. Por ello, en el apartado siguiente quedará puesto de manifiesto el panorama actual de la denominada flagrancia delictiva.
2.2. Del estadio actual: Vigencia de los Decretos Legislativos N°s. 983 y 989
El 22 de julio de 2007 quedó consumada y satisfecha la encargatura que se le hiciera al Poder Ejecutivo para dar cabal cumplimiento a lo facultado por la Ley N° 29009. Nos guste o no, represente reparo o no de nuestra parte, así ocurrió. De esta manera, la regulación establecida previamente sobre la detención por flagrante delito, fue modificada considerablemente en los dos dispositivos legales que desde el 2003 y 2004 fueron los encargados de contener su descripción. Así pues, tanto el artículo 259 del CPP del 2004 como el artículo 4 de la Ley N° 27934 (19) , recibieron la modificación del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 983 y del artículo 1 del Decreto Legislativo N° 989, respectivamente. Así como ocurría antes, su actual descripción (modificada) sigue siendo idéntica para uno y otro caso. De la vigente regulación, la flagrancia delictiva se configura de acuerdo con los siguientes supuestos:
a) El agente es descubierto en la realización del hecho punible.
b) El agente es descubierto cuando acaba de cometer el hecho punible.
c) El agente ha huido y ha sido identificado por el agraviado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, siendo encontrado dentro de las 24 horas de producido .
d) El agente ha huido y ha sido identificado por persona que haya presenciado el hecho inmediatamente después de su perpetración, siendo encontrado dentro de las 24 horas de producido .
e) El agente ha huido y ha sido identificado por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de dicho agente, inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, siendo encontrado dentro de las 24 horas de producido .
f) El agente es encontrado dentro de las 24 horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que se hubieren empleado para cometerlo que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.
g) El agente es encontrado dentro de las 24 horas después de la perpetración del delito con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.
Es esta la identificación específica de la que aquí se parte para la configuración de la flagrancia. Como se aprecia, el incremento en cuanto a los supuestos para dicha configuración es notorio de cara a las normas procesal penales que regían antes de su modificación. Hay quienes, sin embargo, de manera más genérica, advierten con esta modificación la presencia de tres “momentos” de la flagrancia delictiva: a) La flagrancia delictiva propiamente dicha, b) la cuasiflagrancia o flagrancia impropia; y c) la presunción de flagrancia (20) . Sin embargo, aquí se cree que estas tres modalidades o “momentos” también concurrían en la redacción anterior de los artículos 4 de la Ley N° 27934 y del artículo 259.2 del NCPP (vide supra II.2.1). Por tanto la esencia modificatoria no va por el lado de las modalidades establecidas de la flagrancia delictiva, sino que lo hace por el margen de la amplitud de los supuestos considerados para su configuración.
Tanto para la denominada cuasiflagrancia así como para la flagrancia presunta, se tiene establecida la “precisión” del elemento de inmediatez temporal, y, en el mismo sentido, se tiene agotado y demarcado el aspecto concerniente a la fuente de la cual se lleva a cabo la percepción directa de los hechos. Clarifíquese esta situación:
a) Por un lado, se hace alusión a las veinticuatro horas como límite de tiempo en el que puede ser capturado el agente luego de haber sido visto y perseguido; y ese mismo marco temporal es también aplicable para encontrar al agente –sin previa persecución, por cierto– con efectos o instrumentos –empleados o procedentes de la comisión del ilícito–, o con señales en sí o en su vestimenta, que indiquen probablemente su autoría. Es decir, se ha establecido que se requiere únicamente de probabilidad para que a quien sea hallado con determinados objetos o huellas, finalmente se haga efectiva su captura.
b) Por otro lado, se alude asimismo no a que la percepción directa provenga del agraviado, sino a que simplemente este haga la indicación del agente, quedando de lado la precisión de que aquel haya podido o no percibir a cabalidad a la persona de su agresor. Distinto sucede para el caso de que la fuente provenga de una tercera persona o de un medio audiovisual o análogo, supuestos en los que sí se expresa e infiere, respectivamente, el requerimiento de una percepción directa no únicamente referida al hecho delictivo sino sobre todo concerniente a quién es el sujeto que lo ha realizado.
Así pues, agotando el esquema propuesto sumarialmente, al modo de cómo aquí se aprecia la actual regulación, la flagrancia delictiva ha adquirido nuevos supuestos de aplicación y nuevas precisiones que debieran ser reorientados, tomando en consideración el pleno respeto por el derecho a la libertad personal. Las críticas y ulteriores precisiones al respecto serán esbozadas en el apartado siguiente.
III. CONSIDERACIONES CRÍTICAS EN TORNO AL ESTADO ACTUAL DE LA FLAGRANCIA DELICTIVA
Habiendo quedado prescrita la regulación de la flagrancia delictiva en el sentido aludido, la expresión de rechazo y desconcierto por un sector casi mayoritario de la doctrina nacional (21) e incluso de algunas instituciones autónomas (22) , no se hizo esperar. Y es que, la incidencia en derechos fundamentales de tan alto valor y tan preciados –como lo es la libertad individual– requiere de un repensamiento inequívoco que en todo momento pondere la naturaleza y grado de la excepción en cuanto al derecho que se vulnerará legítimamente.
Como es bien sabido, la detención orienta en sí misma un menoscabo para la libertad personal, sin embargo, como no hay derecho fundamental absoluto, este menoscabo en ocasiones puede ser legitimado y por ende soportado y permitido. La detención aparece como una medida cautelar cuya función es asegurar el mantenimiento de un estado de hecho o de derecho durante el desarrollo de una investigación o proceso, es decir, asegura, bajo estrictas garantías, la sujeción a la investigación o proceso penal de la persona a quien se imputa un delito. Siendo la libertad personal un derecho fundamental, las medidas cautelares que la restringen deben de aplicarse con “suma cautela”. Así, la aplicación de la detención debe ser una “consecuencia directa de una valoración acerca de la existencia de indicios de criminalidad”. Por tanto, pese a la restricción de su libertad personal, la adopción de esta medida cautelar es compatible con el principio de presunción de inocencia, pues el procesado es y seguirá siendo considerado inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad, incluso, para el caso de un flagrante delito.
Ahora, ya en el plano de lo que ocupa estas líneas, no cabe duda que en la actual regulación de la flagrancia delictiva, existe un aspecto en particular que se ha constituido en uno de los eslabones flojos del sistema de detención: la alusión por partida doble al tiempo de veinticuatro horas en el que el agente es encontrado luego de producido el hecho punible (ya sea con previa persecución o sin ella) (23) . La inmediatez o simultaneidad es la nota fundamental que define la naturaleza de la flagrancia y cuasiflagrancia. En tal sentido, el lapso de veinticuatro horas introducido por la norma modificadora, desnaturaliza la propia esencia de esta institución. Facultar a la policía a detener a una persona hasta un día después (“dentro de las 24 horas”) de ocurrido el hecho, con la sola sindicación del agraviado o de un testigo, ya no presenta ese nivel de convicción que justifica la detención (24) , y puede prestarse a graves abusos en detrimento de la libertad de los ciudadanos.
En todo caso, si es que existiera un registro audiovisual o análogo en el que aparezca el agente perpetrando el delito, aunado a la versión del agraviado y de los testigos, nada impide solicitar su detención preliminar judicial, con arreglo a lo estipulado por el artículo 261 del CPP de 2004, mecanismo que actualmente, inclusive fuera del marco del nuevo modelo de proceso introducido por el CPP 2004, viene demostrando su eficacia (25) . Así pues, una vez que el delincuente huyó, y por ende se quiebra e interrumpe el criterio de la inmediatez, lo que corresponde es una investigación que permita acoplar la evidencia necesaria para identificarlo con certeza y determinar las circunstancias en que el delito fue cometido. Precisamente la investigación, sujeta a reglas y garantías, tiene por objeto impedir conclusiones arbitrarias de responsabilidad penal por la apariencia, la sospecha, la sindicación maliciosa, etc. En suma, definitivamente, se ha dilatado el concepto legal de flagrancia.
También recibe atención –por reparable y cuestionable– el caso del apartado b, in fine , de los artículos 259.1 del NCPP y 4 de la Ley N° 27439. Ello en cuanto se refiere a la modalidad de la flagrancia presunta. Si bien esta modalidad también se contenía en los textos originales de los artículos citados [así: “(...) sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo”], la misma daba pie a adecuadas interpretaciones restrictivas en cuanto a dichos objetos y huellas, quedando sellada cualquier posible fuga con la que pudiera dársele un sentido amplio a dicho contenido; sin embargo, la actual expresión “encontrado con efectos o instrumentos procedentes del delito o que hubieran sido empleados para cometerlo o con señales en este o en su vestido que indiquen su probable autoría”, es tan lata, extensa, abierta y hasta ambigua, que difícilmente puede restringirse su interpretación (26) . Se trata pues de una fórmula demasiado oscura que carece de la precisión debida y puede incluso dar pie para la perpetración de graves abusos (27) . Si se parte del supuesto inexcusable de que la privación de libertad por razones de flagrancia se justifica en la inmediatez, es enteramente atendible que la presunción de que determinado suje to sea el agente de una conducta acabada de producirse, debe ser la más estricta posible. Debe lindar incluso con la certeza y dejar de ser una mera sospecha. Si bien esta referencia aparenta un mero juego de términos o palabras, esta no es tal: Son los objetos y huellas los que deberán revelar que determinado sujeto acaba de ejecutar una conducta delictiva, pero se trata de revelación, esto es, de proporcionar certidumbre de algo. Este es el estricto sentido de una permisible “presunta flagrancia”, no en cambio como actualmente se halla redactada.
Hay que admitir que el actual apartado b) seguirá dando que hablar y, llegado el momento, el Tribunal Constitucional, tal como lo ha venido haciendo hasta ahora (28) , emitirá el adecuado y esperado pronunciamiento sobre el particular. Si el Poder Ejecutivo expresó su sentir, expidiendo los decretos legislativos aquí referidos, así también, entes de los otros poderes emitirán su oportuno pronunciamiento. Y lo propio cabe esperar en cuanto a la antojadiza precisión temporal –que interrumpe la inmediatez– permisiva de capturación hasta en un día a quien ha sido perseguido tras ser visto en la comisión de un ilícito, o, en todo caso, encontrado con objetos o huellas que revelen que acaba de cometerlo. Simplemente, recuérdese que los conceptos que implican la afectación de un derecho fundamental, no pueden extenderse para ser utilizados como métodos o herramientas del investigador y de esta forma facilitar la labor de las autoridades.
Sin duda alguna la intención del legislador puede resultar loable, pues seguramente lo que ha pretendido es dotar al sistema de mejores mecanismos para el combate contra la delincuencia, teniendo en cuenta el incremento de la criminalidad y la creciente sensación de inseguridad existente en la sociedad. Sin embargo, la modificación introducida no solo se aparta del concepto doctrinal, constitucional e histórico-legislativo de flagrancia, sino también, resultando más grave –y recalcando este aspecto–, constituye una abierta violación del derecho fundamental a la libertad personal. Lo que ha sucedido a través de la puesta en vigencia de esta modificación es que –debe reiterarse– se ha desnaturalizado por completo la figura de la flagrancia, introduciendo supuestos que, en puridad, constituyen propiamente criterios de urgencia , en abierta violación a la norma constitucional prevista en el artículo 2.24.f de la Carta Política, que únicamente autoriza a la policía a detener en flagrancia. El legislador no tenía justificación ni autorización legítimas para introducir una situación disfrazada de flagrancia que la Constitución no reconoce, y que tampoco respeta los criterios dogmáticos desarrollados por la ciencia jurídica y por la propia jurisprudencia constitucional. Lo aconsejable habría sido –tal como lo expresa Gálvez Villegas (29) – aguardar que en una futura reforma constitucional se incorpore la urgencia como otra de las excepciones (al margen de la flagrancia) a la detención por man dato judicial, aplicable a supuestos en los que ya no existe flagrancia ni cuasiflagrancia pero en los que la policía tiene conocimiento cierto de la comisión de un delito grave cuyo autor se encuentra en un lugar determinado y a punto de huir, supuestos en los que, por razones de tiempo o lugar, no sea posible recurrir inmediatamente al juez sin poner en peligro la efectiva aprehensión del delincuente.
En suma, como ya lo ha expuesto el Supremo Tribunal Constitucional, la noción de flagrancia se aplica a la comisión de un delito objetivamente descubierto por la autoridad o al momento inmediatamente posterior a su realización, en que se detecta al autor material, pretendiendo huir del lugar de los hechos (30) . Noción que además se corresponde y es correlato de reiterada jurisprudencia constitucional, cuando se precisa que “la flagrancia en la comisión de un delito, presenta dos requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, que el presunto delincuente se encuentre ahí, en ese momento en situación y con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo” (31) .
Con todo, concluyendo como lo hace la Defensoría del Pueblo y como ha venido ya mencionándose a lo largo de estas líneas, cabe tener presente que “el supuesto de flagrancia como una causa para privar de libertad a una persona debe ser una medida excepcional y tener un desarrollo legislativo preciso, que no permita acudir a ella más allá de los supuestos en los que razonablemente cabe considerar que existe flagrancia en la comisión de un delito” (32) . Por tanto, la anterior regulación que el ordenamiento peruano recogía tanto en el artículo 259,2 del vigente CPP así como en el articulo 4 de la Ley N° 27934 hasta antes del 22 de julio de 2007, nunca debió ser modificada, o al menos no in peius .
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NOTAS:
(1) Recuérdese que acorde con el expansionismo y de la mano con lo que este denota, desde hace cerca de 10 meses atrás la orientación penal legislativa cambió drásticamente, dejando de lado la atención sobre el Derecho Penal nuclear y tomando más bien como materia de desarrollo legislativo aquel concerniente a los delitos ambientales, a los delitos contra los derechos de autor, al propio Derecho Penal económico, así como a “novedosas” figuras típicas que hasta muy poco no estaban consideradas como hechos punibles. Como se ve pues, aquellas voces que ya desde algún tiempo aludían a una “expansión del Derecho Penal”, parecen haber aterrizado no hace poco en el firmamento jurídico-penal peruano, mostrando así todas aquellas expresiones que caracterizan a aquel fenómeno atendido por el profesor español Jesús Silva.
(2) Vide en este sentido, AA.VV. “Conclusiones del Seminario Internacional de expertos sobre la reciente política legislativa penal en Iberoamérica”. En: Revista para el Análisis del Derecho-InDret 3 , Barcelona, julio 2007, p. 2.
(3) Vide en este sentido, RIVES SEVA, A. et al . “La Prueba en el proceso penal. Doctrina de la Segunda Sala del Tribunal Supremo”. 3ra. ed., Aranzadi, 1999, p. 404; ZARZOSA CAMPOS, C. La libertad personal y el hábeas corpus . Fondo de fomento a la cultura, Trujillo, 1992, p. 22.
(4) MARTÍN MORALES, R. “Entrada en domicilio por causa de delito flagrante (a propósito de las SSTC 341/1993 y 94/1996)”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 01-02, 1999, <http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_01-02.html#1>.
(5) RUBIO CORREA, M. Estudio de la Constitución Política de 1993 . T. I, Fondo Editorial PUCPP, Lima, 1999, p. 497.
(6) Aquí se identifica y concurre la denominada “percepción sensorial” de la acción delictiva. FERREIRA DE ABREU, F. “La flagrancia en los delitos permanentes y los delitos de ejecución instantánea y efectos permanentes”. En: Revista CENIPEC, 26, 2007, p. 33.
(7) MANZINI, V. Tratado de Derecho Procesal Penal . T. IV, Ediciones de Cultura Jurídica, Caracas, 1987, p. 129.
(8) Una cuestión adicional, dentro de lo que puede denominarse como “modalidades” de la flagrancia delictiva, es aquella llamada flagrancia “presunta” o “subrepticia”. Esta está determinada por la situación en la que tras la comisión de un hecho delictivo, se presume a su autor por determinados indicios o evidencias, pero no se tiene la certeza de que él lo sea, puesto que no existe la previa y directa percepción de su intervención en la conducta acaecida. Así pues, en general, suele hablarse de la existencia de flagrancia, apelando a tres casos concretos: flagrancia propiamente dicha, cuasiflagrancia, y flagrancia presunta.
(9) Vide por todos, ARAGONESES MARTÍNEZ, S. et al . Derecho procesal penal . 5ta ed. Centro de Estudios Universitarios Ramón Areces, Madrid, 2002, pp. 366-367.
(10) Vide entre otras muchas, la STC recaída en el Exp. 2096-2004-HC/TC, Fundamento 4, en Gaceta del Tribunal Constitucional, http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02096-2004-HC.html; STC recaída en el Exp. 4557-2005-PHC/TC, Fundamento 4, en Ibíd . , http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/04557-2005-HC.html; STC recaída en el Exp. 6142-2006-HC/TC, Fundamento 4, en Ibíd., http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/06142-2006-HC.html; STC recaída en el Exp. 1923-2006-HC/TC, Fundamento 5, en ÁVALOS RODRÍGUEZ, C. et ROBLES BRICEÑO, M. El sistema penal peruano según el Tribunal Constitucional . T. II, Gaceta Jurídica, 2008, p. 365.
(11) Mas, la Defensoría del Pueblo acogiendo una postura particular, asimila no únicamente los elementos de inmediatez reconocidos por el TC, sino que le adiciona el elemento de “percepción directa de la comisión de un hecho delictivo”.
(12) Cfr. HOYOS SANCHO, M. “Análisis comparado de la situación de flagrancia”. En: Revista de Derecho, vol. XII, Valdivia, 2001, p. 138.
(13) Cfr. este aspecto en, RUBIO CORREA. Estudio de la Constitución Política de 1993 , pp. 481-484.
(14) STC del 19.01.2001 recaída en el Exp. 1318-2000-HC/TC. Por cierto, la jurisprudencia del TC ha precisado sus alcances sobre el tema de la flagrancia, reflejando un constante perfeccionamiento. En este sentido, en una de las primeras oportunidades en que el Tribunal se pronunció sobre este tema señaló–en una redacción algo confusa– que la detención de una persona en flagrante delito debía fundamentarse “por evidencias en el momento mismo de la comisión del hecho delictuoso o posterior a él, cuando subsistan evidencias del delito” (STC recaída en el Exp. N° 992-96-HC/TC, del 17.06.98). Con posterioridad, y con algo mayor de claridad, el Tribunal señaló que se está ante un caso de flagrante delito: “cuando se interviene u observa (a una persona) en el mismo momento de (la) perpetración (del delito) o cuando posteriormente a ella, antes del vencimiento del plazo de prescripción, existen hechos o pruebas evidentes, sustentados en la técnica o la ciencia, que demuestran la producción del delito” (STC recaída en el Exp. N° 818-98-HC/TC, del 14.01.99). En decisiones posteriores –como la citada al inicio de esta nota–, el Tribunal restringió el concepto de flagrante delito y señaló que “la flagrancia supone la aprehensión del autor del hecho delictivo en el preciso momento de la comisión del mismo” (STC recaída del Exp. N° 125-2001-HC/TC, del 20.04.01). Asimismo, el TC ha tenido oportunidad de conocer situaciones en las cuales ha calificado como incorrectas determinadas interpretaciones sobre el flagrante delito, v. gr., en el Caso Florencio Chávez Abarca – Marcha de los 4 Suyos se precisó que no puede ampliarse el concepto de flagrante delito hasta el extremo de pretender que la simple cercanía al lugar donde acontece un delito es por sí misma elemento objetivo que configura ese supuesto de hecho, pues con tal criterio “todas las personas, incluyendo autoridades distintas a la (policía), estarían inmersas en la pretendida flagrancia” (STC recaída del Exp. N° 324-2000-HC/TC, del 19.01.01).
(15) Es válida en este sentido la referencia a que el Decreto Legislativo N° 638, recogía un texto equivalente –por no decir exactamente igual– al de la Ley N° 27934 así como del Decreto Legislativo N° 957. Por ello, queda descubierto y despejado que el antecedente del tratamiento legislativo que se le dio a la flagrancia a partir del 2003, viene decididamente extraído del artículo 106.8, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de 1991, cuerpo normativo que por cierto –tal como se recuerda– nunca entró a regir completamente en el ordenamiento peruano.
(16) Así como idéntica en cuanto a estas redacciones, es la contenida en el CPP 1991.
(17) La secuencia del descubrimiento, persecución y detención está condicionada por la continuidad en el tiempo. La persecución del autor debe ser inmediata, directa, permanente y real. Entre el momento del descubrimiento y el de la detención no debe de haber un lapso extenso. Vide, en este sentido, SÁNCHEZ VELARDE, P. “La detención en el nuevo proceso penal peruano”. En: Anuario de Derecho Penal 1993 , Lima, p. 66.
(18) Para evitar excesos, este supuesto fue interpretado restrictivamente.
(19) Como una cuestión enteramente llamativa, pero en apariencia intrascendente, el artículo 4 de la Ley 27934 anteriormente se hallaba rubricado como “concepto de flagrancia”, a partir de la modificatoria introducida, dicho artículo quedó rubricado como “detención en flagrancia”.
(20) PANTA CUEVA, D. “Redefiniendo la flagrancia delictiva. Análisis y crítica de una sentencia del Tribunal Constitucional y del Decreto Legislativo N° 989”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, 111, Gaceta Jurídica, Lima, Diciembre 2007, p. 240.
(21) Vide, entre otros, GÁLVEZ VILLEGAS. T. et al . El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos . Jurista, Lima, mayo 2008, p. 527 y s.; PANTA CUEVA. Redefiniendo la flagrancia delictiva , p. 243; UGAZ SÁNCHEZ-MORENO, José. “Comentarios a la modificación del artículo 259 del Código de Procedimientos Penales mediante el Decreto Legislativo N° 983 sobre la detención policial”. En: Ius Legislación, 7, Grijley, Lima, julio 2007, pp. 329-330; SALINAS SICCHA. R. “Los fiscales y los policías en la investigación preliminar”. En: Ius Legislación, 7, Grijley, Lima, julio 2007, p. 330.
(22) Vide. Colegio de Abogados de Lima. Informe de los decretos legislativos expedidos al amparo de la Ley N° 29009 . Lima, agosto 2007, pp. 2-6, http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/tribuna/01_nov_07/informe_cal.pdf; Defensoría del Pueblo. Análisis de los decretos legislativos promulgados al amparo de las facultades otorgadas por la Ley N° 29009. Informe Defensorial N° 129 . Lima, febrero 2008, pp. 49-65.
(23) Como muy bien recuerda Arsenio Oré, “el tiempo que transcurra entre la consumación del delito y ‘descubrir o ‘sorprender al supuesto autor debe ser muy corto – post factum inmediato–, pues solo así se descarta la duda respecto a la relación entre los hechos cometidos y la atribución de ellos a la persona, pero sobre todo de evitar una detención por sospecha”. Refuerza su idea citando un extracto de la STC recaída en el Exp. 6142-2006-HC-TC (vide. supra. n 8), en cuanto ahí se indica que capturar a una persona luego de 10 horas de sucedidos los hechos, no cumple con el requisito de inmediatez temporal exigido para considerar legítima la detención por flagrancia. Cfr. Colegio de Abogados de Lima. Informe de los decretos legislativos , p. 4.
(24) En el mismo sentido, vide . UGAZ SÁNCHEZ-MORENO. Comentarios a la modificación del artículo 259 , p. 329, cuando expresa que se soslaya que la imposición de la flagrancia como límite a la detención, dada la gravedad que implica la privación de libertad, se orienta precisamente a que dicha figura se restrinja a un periodo temporal en el que la duda sobre la autoría del crimen se reduce al mínimo. “La comprensión en dicha institución de la mera identificación del sospechoso, desnaturaliza absolutamente la flagrancia delictiva”.
(25) Cfr. GÁLVEZ VILLEGAS. Ob. cit., p. 527.
(26) Ilustrativo en sumo grado es el texto siguiente: “(...) quien, por ejemplo, tiene en su poder el reloj poco antes desapoderado, pudo haberlo acabado de recoger del suelo por habérsele caído al verdadero hurtador cuando emprendía la huida; de otro lado, quien empuña el arma de fuego inmediatamente después de los disparos, pudo haberla recibido del infractor momentos antes de que emprendiera la fuga; en fin quien tiene su vestido manchado con sangre o roto luego de una riña, con consecuencias de lesiones o muerte, pudo haber participado en ella, pero con la sola intención de separar a los contendientes (...)”. Cfr. ESCOBAR LÓPEZ, E. La presunción o estado de inocencia en el Proceso Penal . Grupo Editorial Leyer, Santa Fe, 1998, p. 156.
(27) Cfr. GÁLVEZ VILLEGAS. Ob. cit., p. 529.
(28) En este sentido, la evolución referida supra, en la nota 12.
(29) GÁLVEZ VILLEGAS. Ob. cit., p. 527.
(30) STC recaído en el Exp. N° 3616-2004-HC/TC, Fundamento 3. En: ÁVALOS RODRÍGUEZ et ROBLES BRICEÑO: El sistema penal peruano , p. 363.
(31) Vide. ut supra n. 8.
(32) Defensoría del Pueblo. Informe Defensorial N° 129 , p. 65.