EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA TIENE LA OBLIGACIÓN DE MOTIVAR TODA RESOLUCIÓN QUE EMITA EN MATERIA DE RATIFICACIÓN DE MAGISTRADOS (*)
Tema relevante:Todas las resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales deben ser motivadas, sin importar el tiempo en que se hayan emitido; este criterio deberá ser tenido obligatoriamente en cuenta por los jueces de toda la República como pauta de interpretación para la solución de casos análogos.
Jurisprudencia
EXP. Nº 01412-2007-PA/TC-LIMA
JUAN DE DIOS LARA CONTRERAS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIO-NAL
En Lima, a los 11 días del mes de febrero de 2009, el Pleno del Tribunal Constitucional integrado por los Magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Vergara Gotelli y Álvarez Miranda que se agregan y los votos singulares de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, que se anexa
ANTECEDENTES
(…)
FUNDAMENTOS
1.- Es ampliamente conocido que este Colegiado Constitucional a través de la STC 3361-2004-AA/TC había determinado como precedente vinculante que los criterios establecidos con anterioridad a la publicación de esta sentencia en el diario oficial El Peruano constituyen la interpretación vinculante en todos los casos relacionados con los procesos de evaluación y ratificación de magistrados efectuados por el Consejo Nacional de la Magistratura y, por ende, los jueces deben aplicar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en los términos en que estuvo vigente, toda vez que hasta antes de la dación del precedente al que se está haciendo referencia, la actuación del CNM tenía respaldo en la interpretación efectuada respecto de las facultades que a tal institución le correspondía a tenor del artículo 154.2 de la Constitución Política del Estado.
La Constitución como portadora de valores superiores
2.- La Constitución Política del Perú, como toda Constitución de un Estado, lleva consigo un conjunto de atributos normativos y de superioridad que determina la unidad del ordenamiento del Estado. Pero como la Constitución no es una norma de cualquier contenido, sino precisamente portadora de unos determinados valores materiales que tienen su soporte en el orden sustantivo que conforman los expresados valores, esta debe expresar una unidad que informe todo el ordenamiento jurídico. Estos valores están expresados en su gran mayoría en los derechos fundamentales contenidos en ella.
(…)
Los derechos fundamentales como concreción de los valores superiores
4.- Consecuentemente, los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios de alcance universal que subyacen a la Declaración Universal y a los diversos instrumentos jurídicos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú, y que asumidos como decisión constitucional básica, han de informar todo nuestro ordenamiento jurídico.
5.- Así, los derechos fundamentales no son solo derechos subjetivos de defensa del individuo frente al Estado, sino que representan al mismo tiempo un orden valorativo objetivo que, en tanto decisión básica jurídico-constitucional, vale para todos los ámbitos del derecho y proporciona directrices e impulsos para la legislación, la administración y la justicia.
(…)
El derecho fundamental al debido proceso y su correlato: la motivación de las resoluciones
8.- Como ya lo ha expresado el Tribunal Constitucional en abundante y sostenida jurisprudencia el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, en cuyo seno se alberga los actos administrativos, a fin de que las personas estén en la posibilidad de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado o de los particulares que pueda afectarlos. Queda claro, entonces, que la cláusula fundamental contenida en el artículo 139.3 de la Constitución Política del Perú, no es “ patrimonio ” exclusivo de los procesos jurisdiccionales, sino que el respeto del contenido del debido proceso se hace extensivo a los procesos administrativos públicos (como es el caso de autos) o privados.
(…)
10.- Dentro de la misma línea de razonamiento este Colegiado ha precisado que dentro de aquel conjunto de garantías mínimas que subyacen al debido proceso se encuentra el derecho a la motivación de las resoluciones , que adquiere vital preponderancia en el caso que nos ocupa, pues es este el derecho que el demandante reclama como vulnerado y por el cual acude a esta instancia en pos de tutela. Por su parte, la doctrina considera que la motivación supone la exteriorización obligatoria de las razones que sirven de sustento a una resolución de la administración.
11.- En consecuencia, debemos afirmar que el derecho a la motivación de las decisiones administrativas, si bien no tiene un sustento constitucional directo, no es menos cierto que forma parte de aquella parcela de los derechos fundamentales innominados que integra la construcción constitucional del Estado que permite apartarse de toda aquella visión absoluta o autoritaria.
12.- Hablar de un Estado Constitucional significa hablar de un modelo estatal en el que sus acciones están regidas por el Derecho, lo que trae como correlato que la actuación de la Administración deberá dar cuenta de esta sujeción para alejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la administración deberán contener una adecuada motivación , tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso.
13.- Cuando en el considerando precedente se ha hecho referencia al término adecuada motivación , esta debe ser entendida como aquella que genera consecuencias positivas en un Estado de Derecho en el que la protección de los derechos fundamentales se rige como uno de sus principales pilares. Así, por un lado tenemos que una resolución debidamente motivada brinda seguridad jurídica a los administrados, y por otro, sirve como elemento de certeza a la autoridad administrativa que decide el procedimiento.
14.- Al respecto el Tribunal Constitucional ha sido claro al señalar la doble eficacia del derecho a la motivación de las resoluciones administrativas, así en la STC 2192-2004-PA/TC ha previsto que “… En la medida en que la sanción administrativa supone la afectación de derechos, su motivación no solo constituye una obligación legal impuesta a la administración, sino también el derecho del administrado, a efectos de que este pueda hacer valer los recursos de impugnación que la ley le prevea, cuestionando o respondiendo las imputaciones que deben aparecer con
claridad y precisión en el acto administrativo sancionador (...)”.
Un cambio necesario: Hacia una jurisprudencia eficaz que tutele los Derechos Fundamentales
15.- Como se ha expuesto en la parte introductoria de la presente resolución, existe un precedente vinculante de fecha 16/12/2005 que utilizando la técnica del overruling prospectivo estableció que los procesos de ratificación a los que son sometidos los Magistrados del Poder Judicial como del Ministerio Público por el Consejo Nacional de la Magistratura deberán ser motivados en la medida en que dichos procesos de ratificación se hayan realizado con posterioridad a la emisión del ya citado precedente, dejando sin protección jurídica-constitucional a aquellos magistrados a los cuales no se los ratificó en el cargo con una resolución carente de motivación.
16.- Dicha situación ha generado una distinción allí donde la ley no la ha formulado y ha traído como consecuencia un trato diferenciado en la aplicación de la ley, generando de este modo una afectación al derecho a la igualdad de aquellos magistrados que no fueron ratificados a través de resoluciones inmotivadas. Siendo honestos con nuestras convicciones, si bien reconocemos que esta técnica constituye un verdadero avance en el desarrollo jurídico por su firme contribución a la unificación jurisprudencial, no es menos cierto que su aplicación no debe estar orientada a constituirse en un elemento que imposibilite una efectiva protección y tutela de los derechos fundamentales.
17.- Que lo argumentado en el considerando precedente cobra mayor connotación si tenemos en cuenta que la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ante el pedido formulado por un grupo de magistrados que se vieron perjudicados por la no ratificación inmotivada, ha señalado en el año 2006 que “(...) los procesos de evaluación y ratificación no contaron con las garantías de la tutela procesal efectiva, particularmente la exigencia de la resolución motivada, requisito que debe ser conservado a todo tipo de procedimiento (...)”. Todo ello como parte de una solución amistosa a la que se arribó con el Estado peruano. Es decir la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado que existe vulneración a los derechos fundamentales de las personas que no fueron ratificadas en sus cargos de magistrados sin motivación alguna. Consecuentemente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos requirió al Consejo Nacional de la Magistratura de nuestro país que rehabilite el título correspondiente a los jueces y fiscales que acudieron ante ella, y en la medida de ello se los reponga en el cargo de magistrados que ostentaban hasta antes de la no ratificación.
18.- Así, el CNM, acatando el acuerdo al que se arribó en la referida solución amistosa, resolvió dejar sin efecto los acuerdos adoptados por el Pleno de dicho organismo constitucional, contenidos en las resoluciones 019-2007-CNM de fecha 11 de enero de 2007; 123-2007-CNM y 124-2007-CNM, ambas del 20 de abril de 2007, quedando en consecuencia sin efecto las resoluciones que decidieron no ratificar a los magistrados del Poder Judicial.
19.- Esto trae a colación lo que el propio Tribunal Constitucional ya ha expresado en la STC 2730-2006-AA/TC “(...) no alude a una relación de jerarquización formalizada entre los tribunales internacionales de derechos humanos y los tribunales internos, sino a una relación de cooperación en la interpretación pro homine de los derechos fundamentales. No puede olvidarse que el artículo 29.b de la Convención proscribe a todo tribunal, incluyendo a la propia Corte, “limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”. Ello significa, por ejemplo, que los derechos reconocidos en el ordenamiento interno y la interpretación optimizadora que de ellos realice la jurisprudencia de este Tribunal, también es observada por la Corte.
Como bien señala Cecilia Medina “(...) las fuentes del derecho internacional se influyen recíprocamente, y estas, a su vez, influyen y son influidas por las fuentes domésticas (...). La interpretación de las normas internacionales también puede beneficiarse de la jurisprudencia que se genere sobre el punto en los países parte del sistema, puesto que la aplicación de normas domésticas a casos particulares también puede dar alcance y contenido más precisos a las normas de derechos humanos. Mirando esto desde otro ángulo, el juez nacional, al interpretar una norma de derechos humanos nacional, también debe tener en consideración las normas internacionales y la jurisprudencia internacional (...).
Los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos y su respectiva interpretación por los tribunales internacionales, son, por así decirlo, un punto de partida, un referente ‘mínimo indispensable’, en cuyo desarrollo se encuentra expedita la facultad de los Estados de ampliar su ámbito normativo, sea sumando derechos ‘nuevos inspirados en la dignidad humana, o acompañando a los ya previstos de manifestaciones que impliquen una garantía adicional en su eficacia, esto es, en la proyección del derecho jurídicamente reconocido a la realidad concreta (...)”.
20.- Es relevante para el caso en concreto señalar que una de las resoluciones que fue dejada sin efecto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue la 323-2003-CNM, a través de la cual se decidió no ratificar al demandante. Lo paradójico o contradictorio está en que el Consejo Nacional de la Magistratura dejó sin efecto la resolución que se impugna a través del presente proceso de amparo, pero solo en el extremo de aquellas personas que acudieron a la instancia internacional.
21.- La citada discriminación resulta intolerable desde la perspectiva actual del Estado Constitucional de Derecho, máxime si se tiene en cuenta las exigencias constitucionales a las que estamos sometidos cuando de interpretar los derechos fundamentales se trata, tal y conforme ya se ha señalado en el considerando 7 de la presente resolución.
22.- Por todo lo anteriormente expuesto, creemos que sería contraproducente a la propia naturaleza de los procesos constitucionales y sus fines seguir esgrimiendo argumentos a favor del precedente constitucional en referencia, siendo por ello necesario variar el criterio en aras de una defensa efectiva de los derechos fundamentales invocados como vulnerados.
En consecuencia, con los argumentos esbozados a lo largo de la presente sentencia y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 del Código Procesal Constitucional el Tribunal Constitucional, en atención a sus facultades
RESUELVE
1.- Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, inaplicable a don Juan de Dios Lara Contreras la Resolución Nº 323-2003-CNM, de fecha 1 de agosto de 2003.
2.- ORDENAR su inmediata reincorporación en el cargo de Vocal Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, reconociéndosele todos los derechos inherentes al cargo, sin incluir beneficios remunerativos dejados de percibir.
3.- DEJAR sin efecto el precedente vinculante establecido en la STC 3361-2007-AA/TC, y conforme a lo estipulado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, SENTAR como nuevo precedente lo siguiente:
Primero.- Todas las resoluciones evacuadas por el Consejo Nacional de la Magistratura, en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales deben ser motivadas, sin importar el tiempo en que se hayan emitido; este criterio deberá ser tenido como fundamento a tener obligatoriamente en cuenta por los jueces de toda la República como criterios de interpretación para la solución de casos análogos.
SS.
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
COMENTARIO:
LA TÉCNICA DEL OVERRULING Y LOS CAMBIOS DE PRECEDENTE:
LO QUE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NO DIJO
A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
Exp. N° 1412-2007-PA/TC
Alan Martínez Morón (*)
1. INTRODUCCIÓN
En los últimos meses puede observarse que el Tribunal Constitucional (en adelante TC) se encuentra realizando cambios, por demás polémicos, en torno a sus precedentes vinculantes, en algunos casos limitándolos o, en otros, simplemente dejándolos sin efecto (1) . Ejemplo de ello es la sentencia recaída en el Exp. Nº 1412-2007-AA/TC de fecha 07/04/2009, que se refiere a la demanda de amparo propuesta por Juan de Dios Lara Contreras a fin de que se declare la nulidad de la Resolución Nº 323-2003-CNM expedida por el Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante CNM), de fecha uno de agosto del 2003, por la cual, de manera inmotivada, se decidió no ratificarlo en el cargo de vocal superior titular del Distrito Judicial de Lambayeque que hasta esos momentos venía desempeñando. Dicha demanda –conforme se observa de la propia sentencia del TC– fue desestimada por las instancias de mérito en aplicación del precedente vinculante expedido por el propio Tribunal en la sentencia recaída en el Exp. Nº 3361-2004-AA/TC.
El TC, en la sentencia materia de comentario, realiza un cambio de su propio precedente, sosteniendo lo contraproducente que sería para la naturaleza de los procesos constitucionales, seguir esgrimiendo los argumentos vertidos en la referida sentencia Exp. Nº 3361-2004-AA/TC. Recordemos que en dicha resolución el TC aplicó la técnica del prospective overruling , para dejar sin efecto los argumentos vertidos hasta antes de la expedición de esa sentencia –31 de diciembre del 2005– respecto a la constitucionalidad de la actuación del Consejo Nacional de la Magistratura en cuanto a la no ratificación de magistrados, sosteniendo en reiterada jurisprudencia, hasta esos momentos desarrollada, que la no ratificación constituía un voto de confianza o de no confianza sobre la manera como se ha ejercido el cargo de magistrado, el cual constituye una apreciación personal de conciencia, objetivada por la suma de votos favorables o desfavorables que emitan los consejeros con reserva, admitiendo –hasta en ese entonces– que dichas resoluciones sean inmotivadas (2) .
Así pues, con la sentencia anterior –STC Exp. N° 3361-2004-AA/TC– el TC sustentó la necesidad de realizar un punto de quiebre en relación con los criterios vinculantes hasta esos momentos desarrollados, sosteniendo que a partir de la publicación de dicha sentencia las resoluciones expedidas por el CNM, como última instancia, respecto a la ratificación y no ratificación de los magistrados deben ser motivadas, estableciendo determinados criterios. Sin embargo, el TC –y allí radica los efectos de la técnica del prospective overruling – sostuvo que los efectos de dicha sentencia debían diferirse, esto es, que el CNM debe cumplir con lo establecido en dicho fallo con posterioridad a la publicación de este en el diario El Peruano por lo que los jueces constitucionales no pueden exigir el cumplimiento de dichos requisitos ni declarar la nulidad de las resoluciones ya expedidas hasta antes de esa publicación.
Habiendo ya descrito la sentencia bajo comentario así como los cambios producidos en los precedentes vinculantes establecidos por el TC, cabe ahora hacer un análisis de cómo se ha desarrollado ese cambio de precedente y si este ha cumplido con los presupuestos básicos para su realización. Esto es –y será la parte fundamental del presente artículo– se observará los presupuestos básicos para este cambio de precedente y si se encuentra acorde con lo establecido en la parte normativa, jurisprudencial y con el Derecho Comparado, desarrollo al que nos abocaremos en los siguientes apartados.
2. EXCEPCIONES A LA REGLA DEL PRECEDENTE: LA TÉCNICA DEL OVERRULING
En anteriores ocasiones hemos tenido la oportunidad de desarrollar las técnicas de distinción del precedente (3) . En dicha oportunidad, nos referimos a la determinación del precedente de acuerdo con la relación institucional sosteniendo que aquella puede ser: precedente vertical (en relación con su jerarquía institucional), precedente horizontal (vinculado a órganos de igual jerarquía), precedente interinstitucional (entre órganos no institucionalmente jerarquizados pero con cierta relación de especialidad, v. g. TC -Poder Judicial), y el autoprecedente (la observancia de las reglas establecidas por el mismo órgano) (4) .
Asimismo, también en el mencionado trabajo hemos realizado una distinción de la técnica del precedente de acuerdo con su fuerza vinculante, pudiéndose distinguir entre: el precedente obligatorio (el cual se refiere al precedente que debe ser seguido, sin opción alguna de apartarse de él), el precedente persuasivo (el cual no tiene efectos vinculantes pero sí de persuasión), y el precedente obligatorio-flexible o cuasi obligatorio (el cual, en principio surte efectos vinculantes, pero que permite un desarrollo argumentativo para realizar la distinción o modificación del precedente) (5) ; además, también hemos indicado las excepciones a la regla del precedente, las cuales fueron ya explicadas en anteriores oportunidades correspondiendo ahora realizar un desarrollo más profundo de acuerdo con el caso.
Así tuvimos la oportunidad de sostener que en nuestro ordenamiento se busca que el precedente no se configure como un derecho pétreo, esto es, como una regla jurídica que no pueda ser modificada, toda vez que aquello iría en contra de sus propios objetivos como es la búsqueda de la justicia, pues lo que puede parecer correcto y justo para un caso puede no serlo para otro, o puede también cometerse injusticias al repetir constantemente una regla que es a todas luces errónea. Es así que, por ejemplo en el caso del Tribunal Constitucional, este colegiado no puede ni debe estar vinculado obligatoriamente, sin opción a apartarse, respecto de un criterio o regla jurídica establecida como precedente en un caso anterior. No debe ser así por cuanto los criterios no necesariamente serán compartidos, incluso puede ser que la regla jurídica establecida como precedente sea respaldada por una minoría simple (este punto lo trataremos ampliamente más adelante); por lo cual, ante cualquier cambio de cuota de poder, el precedente establecido puede ser dejado de lado y, a su vez, establecer un nuevo criterio que será vinculante para los casos futuros –como sucede en el caso bajo comentario–. Ello, sin embargo, solo puede ser factible si el nuevo colegiado –o los mismos magistrados si es que desean cambiar o distinguir el precedente– explica los motivos de ese cambio, realizando una argumentación acorde con la necesidad de que ello se produzca o las razones para su distinción.
La argumentación debe realizarse de acuerdo con la técnica utilizada para apartarse del precedente, siendo que este puede ser modificado ( overruling ), o también puede distinguirse ciertos elementos entre dos casos aparentemente similares para justificar por qué no se sigue la regla establecida como precedente ( distinguished ) (6) . En ambos casos la argumentación debe partir del análisis del caso en concreto, siendo que en el primer caso (la técnica del overruling ) el Tribunal debe partir su desarrollo argumentativo con base en las relaciones fácticas entre el caso materia de análisis y en el cual se estableció el precedente, para, posteriormente, sostener la necesidad del cambio de precedente, partiendo esencialmente por sostener los cambios sociales o de criterios que lo han llevado a realizar dicho cambio; en el segundo caso (el distinguished ), el análisis comparativo de los elementos fácticos debe servir para que se observe alguna distinción entre caso y caso, a fin de sostener por qué el precedente establecido no es aplicable para el caso materia de análisis.
Pues bien, en lo que aquí interesa, la técnica del overruling se subdivide en el Derecho Comparado en la técnica overruling retroactive , esto es, de aplicación inmediata al caso que se observa, por el cual el precedente establecido estaría modificado a partir de ese momento, y el prospective overruling , el cual es definido por Ugo Mattei como “(…) la posibilidad de un juez de modificar un precedente considerado inadecuado para regular cierto supuesto con relación a todos los casos que se presenten en el futuro, decidiendo, sin embargo, el caso en examen aplicando la regla superada” (7) .
Este autor refiere lo poco que ha sido utilizada esta técnica por parte de la Corte Suprema toda vez que se contradice con dos características principales del common law : “a) el hecho de que el juez, al decidir una controversia, no crea un derecho nuevo, sino que simplemente aplica el derecho ya existente; b) el hecho de que solo la ratio decidendi y no el obiter dicta , crea reglas jurídicas vinculantes para casos sucesivos (…)” (8) .
Esta técnica del prospective overruling , encuentra en la doctrina el reconocimiento de ciertos beneficios, como por ejemplo que: “(…) el tribunal no solo protege la confianza de la regla anterior, sino que también permite a los afectados por el cambio la oportunidad de preparar y conformar su comportamiento a la nueva regla. Posponiendo la aplicación de una nueva regla se asegura que el Parlamento tiene la última palabra sobre la cuestión (…)” (9) .
Ahora bien, ya ha quedado demostrado que la técnica del overruling y, en especial para el caso, la técnica del prospective overruling , encuentra su sustento tanto en la doctrina como en el Derecho Comparado (10) , por lo que toca ahora exponer cómo ha sido el desarrollo de dicha técnica en nuestro ordenamiento.
3. EL DESARROLLO DE LA TÉCNICA DEL OVERRULING EN NUESTRO ORDENAMIENTO
Como se sabe, en nuestro ordenamiento el establecimiento de un precedente constitucional se encuentra expresamente señalado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el cual sostiene que: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente ” (resaltado nuestro).
Al respecto, si bien la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional no contiene precepto alguno respecto del precedente (o al menos no directamente); sí lo hace el reglamento del Tribunal Constitucional, el cual en su artículo 13 indica: “Los procesos referidos en el artículo 11, iniciados ante las respectivas Salas Superiores, y todos los que, al ser resueltos, puedan establecer jurisprudencia constitucional o apartarse del precedente, deben ser vistos por el Pleno, a petición de cualquiera de sus miembros. En tales casos se procede conforme al artículo 5 de la Ley Nº 28301 ” (resaltado nuestro).
La norma en mención se refiere a la Ley Orgánica del TC, la cual sostiene en su primer párrafo que el quórum del TC es de cinco miembros y, en su segundo párrafo que: “(e)l Tribunal, en Sala Plena resuelve y adopta acuerdos por mayoría simple de votos emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, casos en los que se exigen cinco votos conformes”.
Pues bien, lo que deseamos resaltar a continuación es que actualmente, para el establecimiento de una regla jurídica con carácter de precedente, se requiere mayoría simple de los miembros del TC y, considerando que solo cinco miembros pueden hacer quórum entonces, en buena cuenta, de presentarse el caso, solo 3 miembros de 7 (que conforman el TC) pueden modificar un precedente con carácter de vinculante. Ello resulta paradójico por cuanto no siempre fue así, pues podemos observar que el reglamento del TC al que se hizo mención sostenía en su artículo 13, antes que fuera modificado por la Resolución Administrativa Nº 016-2006-P/TC (publicada el 27 de enero del 2006), señalaba como competencia del pleno: “Los procesos referidos en el artículo 11, iniciados ante las respectivas Salas de las Cortes Superiores, y todos los que, al ser resueltos, pueden establecer jurisprudencia constitucional o apartarse de la precedente deben ser vistos por el Pleno, en cuyo casos se requiere cinco votos conformes”.
Como puede observarse, el desarrollo normativo constitucional ha ido disminuyendo la cantidad de votos que se requieren para el establecimiento de una regla jurídica vinculante, siendo posible que cuatro o incluso, tan solo tres magistrados puedan establecer un precedente vinculante. Desconocemos el motivo de ello, tanto más si aquello fue una modificación del reglamento del TC realizada por su Pleno; en todo caso, somos de la opinión que debería volverse a su quórum original, esto es, de cinco votos conformes, puesto que dada la importancia del establecimiento de una regla jurídica como precedente, aquella debe tener cierta seguridad jurídica y estabilidad en el tiempo, lo cual puede verse afectado con las reglas normativas ahora establecidas.
Por otra parte, el TC ha tenido oportunidad de referirse jurisprudencialmente respecto al overruling o la técnica a utilizar para apartarse de un precedente. En ese sentido, el TC ha señalado en su sentencia del Exp. Nº 0024-2003-AI/TC los requisitos que el propio Tribunal debe cumplir para realizar el cambio de precedente ( overruling ), los cuales son:
“a) Expresión de los fundamentos de hecho y derecho que sustentan dicha decisión.
b) Expresión de la razón declarativa-teológica, razón suficiente e invocación preceptiva en que se sustenta dicha decisión.
c) Determinación de sus efectos en el tiempo”.
Respecto al primer y segundo punto, ello se puede resumir en los criterios argumentativos que el Tribunal debe esgrimir para poder realizar el cambio de precedente, realizando la distinción entre la anterior regla vinculante y la que se aplicará, y la razón del motivo de ese cambio. El tercer punto, en cambio, se refiere al overruling de aplicación inmediata al caso en el cual se cree conveniente realizar el cambio de precedente, o el prospective overruling , que se refiere al cambio de precedente para casos posteriores exceptuando el caso en el que se establece la nueva regla jurídica vinculante. El Tribunal lo ha establecido así cuando señala:
“En atención a lo expuesto, el Tribunal Constitucional, al momento de cambiar de precedente, optará, según sean las circunstancias, por establecer lo siguiente:
a) Decisión de cambiar de precedente vinculante ordenando la aplicación inmediata de sus efectos, de modo que las reglas serán aplicables tanto a los procesos en trámite como a los procesos que se inician después de establecida dicha decisión.
b) Decisión de cambiar de precedente vinculante, aunque ordenando que su aplicación será diferida a una fecha posterior a la culminación de determinadas situaciones materiales. Por ende, no será aplicable para aquellas situaciones jurídicas generadas con anterioridad a la decisión del cambio o a los procesos en trámite” (11) .
Aun cuando la sentencia citada constituya o no precedente vinculante, y que sirva como parámetro para observar otras resoluciones con ese carácter (12) , se observa que el Tribunal desarrolló la técnica del overruling y cómo aquella debe ser utilizada por el propio órgano.
No existe un desarrollo posterior del Tribunal respecto de esa técnica
(13)
–o al menos hasta lo que tenemos conocimiento– siendo la sentencia bajo comentario el más reciente pronunciamiento del TC respecto de esa técnica,
la cual pasaremos a desarrollar aunque intuimos que, dadas las tendencias observadas por este nuevo colegiado, aquello será mucho más frecuente.
4. LA TÉCNICA DEL OVERRULING ¿APLICADA? EN LA STC EXP. Nº 1412-2007-AA/TC
Como ya hemos dejado en claro, la sentencia bajo análisis dejó sin efecto el precedente establecido en la STC Exp. Nº 3361-2004-AA/TC, en el extremo en el cual se utilizaba el prospective overruling como regla jurídica vinculante, y se refería a la aplicación de los fundamentos esgrimidos en ese fallo, a las resoluciones expedidas por CNM posterior a la aplicación de esa sentencia. Pues bien, como ya hemos adelantado, no emitiremos opinión alguna respecto a la validez del contenido de aquella regla jurídica establecida como precedente; sin embargo, sí observaremos si en su forma se ha cumplido con los elementos para apartarse de su precedente, para ello partiremos del análisis antes realizado y tomando como parámetro las reglas establecidas en la STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC antes citada que, si bien a nuestro parecer no constituye precedente –y menos aún como parámetro para observar otros precedentes– sí puede servir para criterio argumentativo y observar al TC con la utilización de sus propias armas, más aún si en reciente fallo (STC Exp. Nº 3908-2007-PA/TC) ha sido utilizada como parámetro de control para otros precedentes, concluyéndose, entonces, que la presente resolución puede observarse bajo las mismas reglas (cosa que el TC no hizo en el fallo bajo comentario).
En ese sentido, observamos primero que en esa resolución el TC no hace mención alguna de que estaría aplicando la técnica del overruling para apartarse de su propio precedente. En efecto, en todo su desarrollo el Tribunal no hace mención a dicha regla aplicada salvo para referirse al precedente que se encuentra inaplicando, es decir, en la resolución bajo comentario es evidente que el TC se está apartando de un precedente antes establecido, por lo que debería por lo menos sostener o señalar que “en ese caso” está aplicando la técnica del overruling , mención que no hace, lo que sí hace cuando menciona al precedente que quiere dejar sin efecto. Ello, sin embargo, puede pasar por una omisión del nomen juris de la técnica a utilizar, siendo lo realmente relevante si el contenido esgrimido en dicha resolución para observar si dicha técnica se está o no utilizando.
Asimismo, puede observarse que el TC no se encuentra en stricto sensu modificando un precedente, es decir, la regla jurídica extraída de un caso en concreto para su aplicación en otro, pues ambas sentencias se encuentran de acuerdo en que las resoluciones que, en última instancia son emitidas por el CNM deben ser motivadas, no siendo aquel el punto en conflicto sino la aplicación de ese precedente –el establecido en la STC Exp. Nº 3361-2004-AA/TC– en el tiempo, no mereciendo ello que se hable en puridad de un cambio de precedente (como lo sostiene la resolución bajo comentario en el tercer punto de su fallo), sino de una precisión en su tiempo de aplicación, pues no es el overruling utilizado el tema controvertido sino su aplicación (escogiéndose en la STC primigenia el prospective overruling ) lo que ha motivado la presente resolución.
Así las cosas, nos parece un tanto exagerado cuando la resolución se refiere a un cambio de la regla del precedente extraída en un caso en concreto –aquella, por el contrario, continua vigente– tanto más si ambos son similares, siendo necesario que solo se haya realizado una precisión en cuanto a su aplicación, y aquello debió ser el desarrollo que, a nuestro juicio, ha debido afianzar el TC. No obstante ello, debemos seguir nuestro análisis tomando como premisa que sí se ha realizado un cambio de precedente, por cuanto así lo ha desarrollado el TC.
Bajo esa línea, puede observarse además que, en efecto, el TC sí hace una mención al caso en que se aplicó el precedente haciendo un paralelo con el caso bajo análisis, cumpliendo con la primera regla que el propio Tribunal ha establecido. Asimismo, también nos encontramos de acuerdo con que dicha técnica no puede ni debe estar orientada a constituirse en un elemento que imposibilite una efectiva protección y tutela de los derechos fundamentales, tal y como lo sostiene en su fundamento jurídico 16.
Sin embargo, no estamos conformes con las razones esgrimidas en ese fallo por una serie de –a nuestro juicio– defectos encontrados, a saber: primero, el TC toma como argumento copulativo a su fallo lo expresado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, realizando un desarrollo como si fueran esos criterios vinculantes para nuestro ordenamiento, no contando con tales características, por cuanto no es un Tribunal Internacional, como sí lo es la Corte Interamericana de Derechos Humanos. No negamos la importancia de los argumentos esgrimidos por la Comisión, pero el TC no puede sustentar su fallo en ellos dándoles una jerarquía que en el Derecho Internacional no cuenta. Dicho error puede apreciarse de forma más grosera en su fundamento jurídico 20, en cuanto sostiene que “Es relevante para el caso en concreto señalar que una de las resoluciones que fue dejada sin efecto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue la 323-2003-CNM (…)”, por cuanto la Comisión no tiene la facultad para dejar sin efecto una resolución, sino que esta fue dejada sin efecto por el propio CNM conforme a la solución amistosa arribada, por lo que dicho argumento resulta, por decir lo menos, inexacto, concluyéndose entonces que para dicho cambio del precedente no existen las razones lógicas suficientes.
Antes de culminar, queremos resaltar algunos puntos que consideramos pertinentes. En primer lugar, el TC establece la aplicación en el tiempo de ese nuevo precedente sosteniendo en el tercer punto de su parte resolutiva en el párrafo que establece el precedente (dice “primero”¿cuál es el segundo precedente?) que aquella debe tenerse obligatoriamente en cuenta por los jueces en toda la República, suponemos, al día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano , y decimos suponemos por cuanto ha habido oportunidades en que el TC ha dado efectos a sus fallos incluso antes de su aplicación en el diario oficial (14) ; otro punto que deseamos resaltar es que en su parte resolutiva aquel fallo ordena la inmediata reincorporación en el cargo que venía desempeñando, ese extremo sin embargo, solo cuenta con cuatro votos, conforme puede verse del voto singular del doctor Álvarez Miranda; así como también puede observarse que tanto la resolución que estableció el precedente como esta que lo deja de lado, se encuentran suscritas por un mismo magistrado. Al respecto, consideramos que en estos casos la argumentación debería ser mucho más exhaustiva y de especial cuidado, por cuanto se trata de un cambio de criterio personal y no del colegiado, siendo recomendable que aquello se sustente con mayor énfasis a fin de no caer en contradicción.
Finalmente, deseamos resaltar que es peligroso y pernicioso que el Tribunal Constitucional modifique o deje sin efecto sus propios precedentes de forma constante (ya se observó una primera muestra en la RTC Exp. Nº 3173-2008-HC/TC, caso El Frontón). Recordemos que además de la sentencia materia de comentario se encuentra también la STC Nº 3908-2007-AA/TC que deja sin efecto el precedente establecido en el fundamento 40 de la STC Exp. Nº 4853-2004-AA/TC, curiosamente con igual conformación tanto en votos conformes como en disidentes, to-do lo cual contraviene los principios de predectibilidad y seguridad jurídica que, con la técnica del precedente, se ha buscado afianzar.
NOTAS:
(1) La reciente STC Exp. Nº 3908-2007-AA/TC, de fecha 5 de mayo del 2009 confirma lo hasta aquí mencionado.
(2) Una de las sentencias que expresaba ese criterio jurisprudencial es la STC Exp. Nº 1941-2002-AA/TC, caso Luis Felipe Almenara Bryson.
(3) Vide “Las técnicas de distinción del precedente. El caso peruano”. En: Actualidad Jurídica , tomo 180, noviembre 2008, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 177-188.
(4) Cabe señalar que algunos autores definen el autoprecedente como precedente horizontal. Vide ADRIÁN CORIPUNA, Javier. “Las relaciones entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial. El valor de la jurisprudencia vinculante”. En: Gaceta del Tribunal Constitucional. Nº 3, julio-septiembre del 2006, <http://www.abelinux.net/img_upload/18abfa4cb269c78ca321c53e573f1346/Debido_proceso_Javier_Adri_n_1.pdf>, Lima, Perú; mientras que otros autores solo se encuentran desarrollando el precedente vertical, horizontal y el autoprecedente, obviando el precedente interinstitucional. Vide TARUFFO, Michele. Cinco lecciones mexicanas: memoria del Taller de Derecho Procesal . Primera reimpresión, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Escuela Judicial Electoral, México, 2003, p. 290 y ss; ello puede deberse a que el autor mencionado hace un análisis de la técnica del precedente pero circunscrito al ordenamiento mexicano, sin embargo, debemos resaltar la gran importancia de Taruffo por la distinción realizada lo que motivó que nos adentráramos a un estudio mucho más profundizado de nuestro ordenamiento.
(5) A fin de un entendimiento más profundo de cada una de dichas instituciones rogamos revisar nuestro artículo antes citado ( Supra pie de página Nº 3), así como la bibliografía consultada a fin de apreciar la tendencia doctrinaria propuesta.
(6) Ídem.
(7) MATTEI, Ugo. “ Stare decisis en los Estados Unidos”, en: Francesco Galgano (coord.) (1999) Atlas de Derecho Comparado . Trad. Juan Antonio Fernández Campos y Rafael Verdera Server, Fundación Cultura del Notariado, Madrid, p. 60.
(8) Ídem.
(9) MARTÍNEZ MORÓN. Alan. “Las técnicas de distinción del precedente. El caso peruano”. En: Actualidad Jurídica , tomo 180, noviembre 2008, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 177-188.
(10) Ídem.
(11) STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, 31 de octubre del 2005, párrafo 56.
(12) Pues debemos señalar que la sentencia citada fue publicada cuando ya estaba en vigencia el Código Procesal Constitucional, sin embargo, no establece claramente en su fallo las reglas normativas que se constituyen como precedente y, no puede hacerlo además porque se trata de un proceso de inconstitucionalidad, esto es, un proceso de control abstracto, donde no podría establecer precedentes con carácter general pues no existe un caso que sirva de parámetro para su utilización y comparación con otras resoluciones, además, el desarrollo que se hace en esa sentencia de dicha técnica, no se encuentra en relación directa con el resultado del fallo ni con el caso en concreto, por lo que se puede concluir que ni siquiera esa resolución cumple con los requisitos para tener la calidad de precedentes, establecidas por ella misma.
(13) A pesar de que el Tribunal se encontró en otra sentencia desarrollando y precisando la técnica del precedente constitucional, la cual, además, sí podría ser considerada como precedente dada sus características, nos referimos a la STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, recientemente dejada sin efecto por el propio Tribunal en la STC Exp. Nº 3908-2007-AA/TC, lo cual esperamos pueda ser materia de análisis en otro momento.
(14) Un ejemplo de ello puede verse en la STC Exp. Nº 0019-2005-AI/TC, en el último párrafo del segundo punto de su parte resolutiva cuando sostiene que: “Precísese que la obligación de los jueces y magistrados de actuar de conformidad con lo reseñado en los fundamentos 62 y 63 supra , es exigible incluso antes de la publicación de esta sentencia en el diario oficial El Peruano , pues los criterios jurisprudenciales vertidos en relación con las sustanciales diferencias entre el arresto domiciliario y la detención judicial preventiva, imponen la aplicación del control difuso contra la ley impugnada”.