Coleccion: 186 - Tomo 67 - Articulo Numero 5 - Mes-Ano: 2009_186_67_5_2009_
SITUACIONES ESPECIALES GENERADAS ANTE LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA CTS Y GRATIFICACIONES …y comentarios a los proyectos de ley pendientes de aprobación
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DoctrinasTOMO 186 - MAYO 2009DERECHO APLICADO


TOMO 186 - MAYO 2009

SITUACIONES ESPECIALES GENERADAS ANTE LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA CTS Y GRATIFICACIONES …y comentarios a los proyectos de ley pendientes de aprobación

(

Fernando Rodríguez García (*)/

Karla Cánova Talledo (**))

SUMARIO: I. Introducción. II. Normas publicadas. III. Proyectos de ley.

MARCO NORMATIVO:

     •      Ley que regula el otorgamiento de las gratificaciones para los trabajadores del régimen de la actividad privada por Fiestas Patrias y Navidad, Ley Nº 27735 (28/05/2002).

     •      Normas reglamentarias de la Ley que regula el otorgamiento de gratificaciones para trabajadores del régimen de la actividad privada por Fiestas Patrias y Navidad, Decreto Supremo Nº 005-2002-TR (04/07/2002).

     •      Ley que reduce costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, Ley Nº 29351 (01/05/2009).

     •      Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, Decreto Supremo Nº 001-97-TR (01/03/1997).

     •      Reglamento de la Ley de Compensación por tiempo de servicios, Decreto Supremo Nº 004-97-TR (15/04/1997).

     •      Ley que establece la libre disponibilidad temporal y posterior intangibilidad de la Compensación por Tiempo de Servicios, Ley Nº 29352 (01/05/2009).


     I.      INTRODUCCIÓN

     Desde que la crisis financiera internacional comenzó a sentirse a nivel mundial, una de las prioridades del Estado peruano fue implementar medidas a fin de mitigar sus efectos negativos. Por ello, recientemente han sido publicadas tres importantes normas: la ley que desgrava temporalmente las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, la ley que permite la disponibilidad temporal del 100% de la CTS y la ley que extiende el periodo de latencia para los trabajadores desempleados.

     No obstante, las referidas normas no son las únicas medidas que el Estado peruano busca implementar. Como pendientes de aprobación han quedado tres importantes proyectos: el primero, que permitiría la jubilación anticipada de ciertos trabajadores, el segundo, que aprobaría la contratación de nuevos trabajadores en empresas del régimen general como trabajadores del régimen de la pequeña empresa y, finalmente, el proyecto que propone que los recursos provenientes de remanentes de utilidades sean destinados a programas de empleo temporal para trabajadores despedidos del sector minero, siderúrgico y metalúrgico.

     En el presente informe, los autores desarrollan el contenido de cada una de las normas y proyectos de ley mencionados, así como sus principales implicancias.

     II.     NORMAS PUBLICADAS

     El 1 de mayo de 2009, a propósito de la celebración del Día del Trabajo, fueron publicadas tres importantes normas con incidencia laboral, las cuales entraron en vigencia al día siguiente de su publicación (ver cuadro N° 1).

      1.     Inafectación de las gratificaciones y aguinaldos

      Mediante la Ley N° 29351, Ley que reduce los costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, se ha dispuesto la incorporación del artículo 8-A a la Ley N° 27735, Ley que regula el otorgamiento de las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, estableciendo lo siguiente:

     -     Las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, correspondientes al 2009 y 2010, NO se encontrarán afectas a:

     •     Aportaciones.

     •     Contribuciones.

     •     Descuentos de índole alguna.

     -     Los únicos descuentos que estarán autorizados son:

     •     Los establecidos por ley.

     •     Los autorizados por el trabajador.

     Adicionalmente, en los artículos 2 y 3 de la citada ley se dispone que:

     -     La referida inafectación es aplicable –por el mismo periodo– a los aguinaldos o gratificaciones entregados a los trabajadores con régimen laboral del Sector Público.

     -     El monto que los empleadores abonan a EsSalud (9%) por concepto de gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad –de los referidos periodos 2009 y 2010– deberá ser pagado a los trabajadores bajo la modalidad de bonificación extraordinaria, la cual tendrá carácter:

     •     Temporal.

     •     No remunerativo.

     •     No pensionable.

      1.1. Situaciones especiales

     El referido dispositivo no ha precisado el tratamiento de las situaciones especiales derivadas de su aplicación –lo cual es comprensible pues las leyes deben tener carácter general y abstracto–, por ello, a continuación desarrollamos las precisiones pertinentes:

      a.      Inafectación de conceptos

     Con la entrada en vigencia de las modificaciones, el tratamiento de los aportes, contribuciones y otros descuentos, respecto al pago de las gratificaciones será el siguiente:

     Respecto de los descuentos que no sean aportaciones ni contribuciones, a la fecha de emisión del presente informe, en el Congreso de la República se está analizando la posibilidad de aprobar un proyecto de ley que busca corregir la excepción de:

     “(…) aquellos otros descuentos establecidos por ley (...)”.

     Según consideraciones del Parlamento y, así como se planteó en el proyecto de ley inicial, debió decir:

      “excepto aquellos descuentos ordenados por una resolución judicial dictada en el marco de un proceso judicial de alimentos”.

      Dicha precisión, consideramos que si bien coadyuva a evitar dolosas interpretaciones por parte de los obligados al pago de los alimentos, no es tal que exija una necesaria reforma pues con una interpretación alineada al principio del interés superior del niño, debe entenderse que el texto actual no dispone la inafectación de los alimentos.

      b.      Incidencia de la gratificación en el pago de otros beneficios sociales

     Con la entrada en vigencia de las modificaciones al régimen de las gratificaciones, no se ha dispuesto la variación de la naturaleza del referido beneficio, es decir, no ha perdido su condición remunerativa . En ese sentido, las gratificaciones otorgadas por los años 2009 y 2010, tendrán la misma incidencia en los beneficios sociales que las consideran como parte de la remuneración computable. Así tenemos:

      i.     Compensación por tiempo de servicios (CTS)

     De conformidad con lo estipulado en el artículo 18 del TUO de la Ley de CTS, la remuneración de periodicidad semestral –es el caso de las gratificaciones– se incorpora a la remuneración computable a razón de 1/6 de lo percibido en el semestre respectivo. En ese sentido, las gratificaciones percibidas por el trabajador durante el 2009 y 2010 también serán consideradas en la referida fracción para el pago de la CTS correspondiente.

     Ahora bien, es importante señalar que, para tal efecto, no se considerará la bonificación extraordinaria pues, por disposición de la propia ley, dicho concepto tiene carácter no remunerativo.

      ii.      Participación de los trabajadores en las utilidades

     Para el pago de la participación de los trabajadores en las utilidades, se deben de considerar tanto las remuneraciones percibidas en el ejercicio como los días efectivamente laborados por el trabajador. En tal sentido, los montos otorgados como gratificación de julio y diciembre durante el 2009 y 2010, serán considerados como remuneración computable para el pago de las utilidades de cada ejercicio, con la misma salvedad que para el caso de la CTS, es decir, sin tomar en consideración la bonificación extraordinaria.

      c.     Tratamiento de la bonificación extraordinaria

      Como hicimos mención en el punto precedente, la bonificación extraordinaria temporal no se incluye en la remuneración computable de los referidos beneficios; no obstante, es importante señalar que al constituir un ingreso del trabajador –conforme con lo establecido por la Ley del Impuesto a la Renta– será parte de la base de cálculo para determinar el Impuesto a la Renta de quinta categoría.

     Respecto a la oportunidad de pago de la bonificación extraordinaria, debemos precisar que deberá efectuarse junto con el pago de la gratificación correspondiente, es decir, hasta el 15 de julio o el 15 de diciembre, según se trate de la gratificación por Fiestas Patrias o por Navidad. El incumplimiento de esta obligación será considerado como una infracción grave en materia de relaciones laborales.

      d.     Gratificaciones truncas

      Como hemos podido apreciar, la inafectación de las gratificaciones se ha dispuesto solo para los años 2009 y 2010, con lo cual surge la duda sobre la aplicación de la inafectación en aquellos casos en los que el trabajador cesa antes o después de la vigencia de la ley.

     Así, los trabajadores que hayan cesado a partir del 2 de mayo de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2010 tendrán derecho a percibir la liquidación de sus gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, así como los conceptos truncos que se generen , sin las afectaciones por contribuciones, aportaciones y descuento de cualquier índo le que dispone la precitada legislación. Por otro lado, si el trabajador cesó antes de la entrada en vigencia del precitado dispositivo legislativo, es decir, del 1 de mayo de 2009 hacia atrás, se deberá pagar las gratificaciones legales haciendo los descuentos por aportaciones y contribuciones que se regulaban bajo el anterior régimen (AFP/ONP, EsSalud, SCTR, Senati y Conafovicer) (ver esquema N° 1).

     Ahora bien, comoquiera que las gratificaciones truncas otorgadas entre el 02/05/2009 y el 31/12/2010, también se encuentran afectas al 9% de EsSalud, consideramos que por dicho periodo el monto resultante del cálculo del 9% de la gratificación trunca deberá ser entregado al trabajador cesado con la condición de bonificación extraordinaria, tal como lo señala la norma.

      e.     Remuneración integral

     Con la entrada en vigencia de la norma que dispone la inafectación de las gratificaciones se pone en evidencia el caso de las remuneraciones integrales las cuales, al comprender todos los beneficios sociales de naturaleza legal y/o convencional, o los que hayan acordado, con excepción de la participación en las utilidades consideran también el monto a otorgar por concepto de gratificaciones.

     Así, se ha dispuesto que la periodicidad de la remuneración integral será la que acuerden las partes y en el caso que sea superior a la mensual, el empleador está obligado a realizar las aportaciones mensuales de ley, deduciendo dichos montos en la oportunidad correspondiente.

     En ese sentido, en el supuesto de que la gratificación se haya incluido en la remuneración integral podrán presentarse las siguientes situaciones:

      i.     Que la remuneración integral convenida entre las partes se haya pagado mensualmente: en tal caso, se entiende que las partes proporcionales de las gratificaciones ordinarias pagadas en la remuneración integral antes del 2 de mayo de 2009, fueron afectadas a las aportaciones, contribuciones y otros descuentos que correspondiesen. En dicho caso –bajo nuestro punto de vista– no cabría la posibilidad de reintegrar los pagos de las aportaciones y contribuci ones realizadas respecto de la proporción de las gratificaciones, ni tampoco realizar el pago de la bonificación extraordinaria de carácter temporal sobre dichos montos toda vez que, tanto el aporte a EsSalud como las otras aportaciones, contribucio nes y/o descuentos que correspondiesen, fueron pagados por el empleador en su oportunidad y según las normas vigentes.

      ii.     Que la remuneración integral se haya acordado con una periodicidad mayor a la mensual: en tal caso, el empleador debe considerar que al ser la periodicidad del pago mayor a la mensual, debió afectar la proporción de las gratificaciones con las aportaciones, contribuciones y otros descuentos que correspondiesen, y declararlo mensualmente en la planilla electrónica. En tal sentido, solo corresponderá la inafectación de las aportaciones, contribuciones y otros descuentos, en las proporciones de las gratificaciones que se devenguen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley.

      f.     Declaración en la planilla electrónica

     La inafectación de las gratificaciones sobre las contribuciones, aportaciones y otros descuentos, según las consideraciones anotadas en los acápites anteriores, no puede ser declarada con la versión vigente de la planilla electrónica debido a que dicho sistema calcula automáticamente las contribuciones y aportaciones de forma predeterminada. Tampoco podrá declararse la bonificación extraordinaria de carácter temporal creada por la precitada ley, toda vez que no existe tal concepto en el sistema.

     Bajo esas circunstancias, será necesario que la Administración Tributaria implemente las modificaciones pertinentes en la planilla electrónica o, en su defecto, –de no suceder ello hasta la fecha correspondiente a la declaración del mes de mayo 2009– es imprescindible que se creen tales conceptos, determinándose las afectaciones a los que están sujetos. Seguidamente desarrollamos los pasos para la creación de conceptos:

      i.      En primer lugar, tendrá que ingresarse a la opción “mantenimiento de conceptos” que se encuentra en la ventana de “Declaraciones” de la planilla electrónica (ver foto N° 1).

      ii.      Seguidamente, deberá seleccionarse la opción “otros conceptos” y proceder a registrar las nuevas denominaciones “Gratificaciones ordinarias Ley N° 29351” y “Bonificación extraordinaria Ley Nº 29351” (ver foto N° 2).

      iii.      Determinados los conceptos se deberá seleccionar a qué aportes, contribuciones y/o retenciones están afectos los conceptos creados (ver foto N° 3).

     2.     Disponibilidad de la compensación por tiempo de servicios (CTS)

      Luego de una serie de debates sobre la pertinencia de que se permita la disponibilidad del 100% de la CTS, y a pesar de que la doctrina especializada manifestó su desacuerdo con la referida medida (1) , mediante la Ley N° 29352 se aprobó la Ley que establece la libre disponibilidad temporal y posterior intangibilidad de la compensación por tiempo de servicios, la cual establece que:

     -     De los depósitos por CTS efectuados en los meses de mayo y noviembre de 2009, se podrá disponer de hasta el 100%.

     A partir del año 2010, se restringirá progresivamente la disponibilidad de la CTS de acuerdo con el siguiente cronograma:

     -      De los depósitos efectuados en mayo de 2010, se podrá disponer de hasta el cuarenta por ciento (40%).

     -      De los depósitos efectuados en noviembre de 2010, podrá disponerse de hasta el treinta por ciento (30%).

     A partir del mes de mayo de 2011 y hasta la extinción del vínculo laboral, los trabajadores podrán disponer solo del setenta por ciento (70%) del excedente de seis remuneraciones brutas, para lo cual, las entidades empleadoras estarán obligadas a comunicar a las instituciones financieras sobre el equivalente del monto intangible de cada trabajador.

     Por otro lado, se ha dispuesto que la Ley N° 29352 se aplicará sin perjuicio de lo establecido en el artículo 37 del Decreto Supremo N° 001-97-TR, TUO de la Ley de CTS, que estipula el carácter intangible e inembargable del beneficio social en mención.

     Sobre el particular debemos anotar que, al haber regulado la Ley N° 29352 exclusivamente el tratamiento y consideraciones de la disponibilidad de la CTS, las demás disposiciones de la legislación marco se encuentren plenamente vigentes y sin variaciones, entre las que se encuentran los siguientes supuestos de afectación:

     i.     Retención de los depósitos de la CTS por la comisión de falta grave del trabajador que origina perjuicio económico al empleador.

     ii.     Embargo de la CTS por disposición judicial en un proceso de alimentos.

     iii.      Pago de préstamos otorgados por el empleador garantizados con la CTS.

     2.1. Situaciones especiales

     Al igual que en el caso de las gratificaciones, existen ciertas situaciones de duda respecto a la aplicación de las nuevas disposiciones sobre la disponibilidad de la CTS que son desarrolladas a continuación:

      a.     Situación de la CTS depositada y no retirada

     Mediante los artículos 41 y 42 del Decreto Supremo N° 001-97-TR, TUO de la Ley de CTS, se estableció la posibilidad de que el trabajador retire hasta el 50% de los depósitos de su CTS. Ello, es importante recordar pues, a la fecha, pueden existir depósitos que no han sido dispuestos por el trabajador (ver esquema N° 2).

      b.     Situación de la CTS trunca

     En el caso de la CTS trunca no operan las disposiciones antes anotadas pues el monto por el referido concepto se paga directamente al trabajador en su liquidación de beneficios sociales.

      c.     ¿Pago directo al trabajador?

     Es importante precisar que las nuevas disposiciones sobre la liberación total de los depósitos de CTS correspondientes a mayo y noviembre de 2009, no implican que el empleador pueda hacer pago directo al trabajador de dicho concepto.

     Siendo así, indefectiblemente deberá realizar el depósito ante la entidad financiera correspondiente, siendo el trabajador quien podrá elegir si retira o no el depósito efectuado.

     3.     Extensión del periodo de latencia

     En el marco de la implementación de las medidas anticrisis, otra de las normas publicadas es la Ley N° 29353, Ley que amplía temporalmente el periodo de acceso a los servicios de seguridad social en salud para los desempleados (latencia), estableciendo las siguientes disposiciones:

     -     Los afiliados regulares que hayan sido cesados o cuyos contratos de trabajo han sido suspendidos de manera perfecta durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de julio de 2010, inclusive, tienen derecho a las prestaciones de prevención, promoción y atención de la salud, siempre que cuenten con un periodo de aportación no menor de cinco (5) meses en los últimos tres (3) años precedentes al cese o suspensión, de acuerdo con lo dispuesto en el siguiente cuadro:

Periodos aportados

Plazo de latencia

De 5 a 9 meses

6 meses

De 10 a 14 meses

6 meses

     -     El referido derecho es extensivo a los derechohabientes de los titulares, es decir, al cónyuge o el concubino de conformidad con las reglas dispuestas en el artículo 326 del Código Civil, los hijos menores de edad y los hijos mayores de edad que se encuentren incapacitados en forma total y permanente para el trabajo, siempre que sean afiliados obligatorios.

     -     El plazo de latencia se inicia a partir de la fecha en que se hizo efectivo el cese o a partir de la fecha de pérdida del derecho de cobertura en el caso de suspensión perfecto del contrato.

     -     De manera supletoria, son aplicadas las disposiciones de la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, así como sus normas reglamentarias y complementarias, en tanto no se opongan a lo dispuesto por la referida ley.

      3.1. Procedimiento

     De conformidad con lo señalado en el Trámite N° 12 del TUPA de EsSalud, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 013-2002-TR, para solicitar las prestaciones de salud es necesario presentar el Formulario N° 1022 “Solicitud para derecho de cobertura de desempleo”, el cual tiene condición de declaración jurada. Adicionalmente, el trabajador deberá mostrar su documento de identidad.

     Si el empleador no ha efectuado los aportes correspondientes en las oportunidades debidas y, por lo tanto, aparece en el sistema de EsSalud como inactivo, el asegurado deberá presentar una copia simple de los documentos que acrediten su vínculo laboral con sus ex empleadores.

     Finalmente, es importante señalar que el referido trámite no tiene costo alguno y es automático.

      III.      PROYECTOS DE LEY

     1.     Jubilación anticipada

     Otra de las medidas planteadas por el Gobierno peruano, es restituir el régimen especial temporal de jubilación anticipada para desempleados del sistema privado de administración de fondos de pensiones, creado por la Ley N° 28991, Ley de libre desafiliación informada, pensiones mínimas y complementarias y régimen especial de jubilación anticipada (REJA), el cual finalizó el 31 de diciembre de 2008.

     La razón fundamental que motiva la restitución de este régimen –según la exposición de motivos del proyecto en mención– se encuentra en la determinación de que este régimen no cumplió cabalmente con su objetivo por la complejidad de los requisitos exigidos para poder acceder al beneficio. En tal sentido, se propone restablecer los requisitos previstos en la Ley N° 27617 (régimen anterior), Ley que dispone la reestructuración del Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley
N° 19990 y modifica el Decreto Ley N° 20503 y la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP), cuya vigencia se extendió hasta el 31 de diciembre de 2001.

     En esta línea, las estadísticas determinan que el REJA 28991 permitió la jubilación de menos de 300 afiliados al SPP, a diferencia del REJA 27617 –régimen anterior– que permitió la jubilación de 13,000 afiliados.

      Bajo tales consideraciones, el proyecto dispone la creación del régimen especial de jubilación anticipada –de naturaleza temporal– en el SPP, destinado a aquellos afiliados que cumplan con las condiciones o se encuentren en las situaciones siguientes:

     a.     Cuenten, al momento de solicitar el beneficio, con un mínimo de cincuenta y cinco (55) años cumplidos.

     b.      Que se encuentren desempleados entre el 1 de diciembre de 2008 y el 31 de diciembre de 2010. Los desempleados acreditarán su fecha de cese con documento de fecha cierta. La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) determinará condiciones mínimas que deberá cumplir dicha documentación.

     c.     La pensión calculada en el SPP:

      c.1. Resulte igual o superior al treinta por ciento (30%) del promedio de remuneraciones percibidas y rentas declaradas durante los últimos ciento veinte (120) meses; o,

     c.2. Resulte igual o mayor al valor de una y media (1,5) veces la remuneración mínima vital.

     El régimen especial de jubilación anticipada tendría vigencia hasta el 31 de diciembre de 2010 y concedería el derecho a la redención anticipada del “bono de reconocimiento” de conformidad con el procedimiento de redención anticipada previsto en el Decreto Supremo N° 180-94-U, previa información de las AFP de los afiliados calificados para acceder a dicho régimen.

     Asimismo, el proyecto establece que el afiliado al SPP que se haya acogido al régimen especial de jubilación anticipada previsto en la Ley N° 28991 con anterioridad a su entrada en vigencia (de ser aprobado), podría solicitar la redención anticipada de su “bono de reconocimiento”. Para ello, no será necesario que se hayan agotado los fondos de la cuenta individual de capitalización del afiliado (ver cuadro N° 2).

      2.     Contratación temporal bajo las condiciones establecidas para la pequeña empresa

     La contratación temporal de personal bajo las condiciones establecidas para la pequeña empresa es otra de las propuestas presentadas por el Congreso de la República a fin de disminuir el impacto de la crisis internacional la cual –según la exposición de motivos–, acabará con la reducción sostenida del desempleo urbano de los últimos cinco años, esto, según el informe “Panorama Laboral 2008 - América Latina y el Caribe”, elaborado por la Organización Internacional del Trabajo. Asimismo, se detalla que la tasa de desocupación urbana podrá subir de 7.9% a 8.3% el 2009.

     Tomando en cuenta la coyuntura, el presente proyecto de ley establece que las empresas del régimen general puedan contratar nuevo personal bajo las condiciones establecidas en el régimen laboral de la pequeña empresa precisado en el Título VI del Decreto Supremo N° 007-2008-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente, Ley mype, hasta el 31 de diciembre de 2010. Esto significa que los trabajadores tendrían derecho a los siguientes beneficios:

Régimen laboral especial temporal

Beneficios

Pequeña empresa

CTS

15 remuneraciones diarias/año (tope 90 remuneraciones)

Gratificaciones

½ remuneración en Fiestas Patrias y Navidad

Remuneración

No menor de S/. 550.00

Descanso

vacacional

15 días calendarios/año

Indemnización

por despido

injustificado

20 remuneraciones diarias/año (tope de 120)

Seguro social

de salud

EsSalud/aportes a cargo del empleador

Régimen de

pensiones

SNP/AFP

     Es importante considerar que los contratos que se suscriban dentro del periodo de vigencia tendrán una duración máxima de dos años.

      No se encontrarían comprendidas en el presente proyecto ni podrían acceder a los beneficios establecidos, aquellas empresas que despidan personal para contratar a los mismos trabajadores en otras empresas que conformen el mismo grupo económico y/o tengan vinculación económica con otras empresas o grupos económicos nacionales o extranjeros, bajo sanción de multa e inhabilitación para contratar con el Estado, por un periodo no menor de un año ni mayor de dos años. Tampoco podrán acogerse las empresas que mantengan adeudos por aportaciones sociales o pensiones.

     Cabe anotar que de lo anteriormente expuesto surgen algunas inquietudes referidas principalmente a:

     a.     Inscripción en el Remype. Como bien dispone el D.S N° 008-2008-TR, uno de los requisitos indispensables para acceder a los beneficios de las mypes es contar con el certificado de inscripción vigente en el Remype. En este escenario, pese a ser un régimen temporal, consideramos que el legislador deberá establecer si es necesaria la inscripción a efectos de acogerse al referido beneficio o si se crearía un registro temporal.

      b.     Liquidación de beneficios sociales de los nuevos trabajadores de las empresas que se hayan acogido al régimen laboral especial y temporal. Según el proyecto de ley, los nuevos trabajadores se encontrarían sujetos a los beneficios dispuestos por la pequeña empresa. No obstante, podría presentarse el supuesto mostrado en el esquema N° 3.

      En este supuesto, surge la duda sobre la forma de liquidar los beneficios truncos del trabajador ya que el término del régimen especial se produjo antes del cese del trabajador. Entonces, ¿cómo debería realizarse la liquidación de beneficios sociales de estos trabajadores? ¿Con el régimen especial, el general o de manera proporcional a cada periodo?

     Consideramos que en virtud de la teoría de los hechos cumplidos que rige nuestro ordenamiento laboral, el empleador deberá liquidar al trabajador según el régimen general. Sobre el particular, debemos resaltar que los beneficios sociales tienen efecto cancelatorio, razón por la cual, únicamente se tendría que liquidar los beneficios truncos pendientes de pago.

     3.     Empleo temporal para los trabajadores mineros despedidos

     El sector minero es uno de los más golpeados con la crisis financiera, así tenemos que hasta el momento se han efectuado 28 despidos por la huelga nacional minera del 30 de junio de 2008 y 7,166 trabajadores mineros se encuentran desempleados en razón de la decisión de las empresas de no renovar los contratos bajo modalidad celebrados hasta el momento.

     En tal sentido, es necesario dictar me didas preventivas complementarias que puedan mitigar los efectos de la crisis y atender a un sector de la población fuertemente golpeado por el desempleo, por ello, se hace necesario fomentar el empleo especialmente en las regiones que recibieron remanentes de utilidades mineras y en los lugares que se beneficiaron con transferencias por concepto de canon minero.

        Remanente de utilidades mineras

     Como es de conocimiento general, el Decreto Legislativo N° 892 –dispositivo que regula actualmente la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría– establece que en caso de que exista un remanente entre el porcentaje que corresponde a la actividad de la empresa y el límite en la participación de las utilidades por trabajador, se aplicará a la capacitación de trabajadores y a la promoción del empleo (Fondoempleo), a través de la creación de un fondo, así como a proyectos de inversión pública.

      Por su parte, el reglamento del Decreto Legislativo N° 892, Decreto Supremo N° 009-98-TR, establece que el remanente será destinado –además– a obras de infraestructura vial, en caso de que una región genere remanentes superiores a 2200 UIT por ejercicio, debiendo destinarse el exceso exclusivamente al financiamiento de obras de infraestructura vial de alcance regional dentro de la región que generó el recurso, que cuenten con estudios de factibilidad aprobados de acuerdo al Sistema Nacional de Inversión Pública.

      En esta línea, el proyecto de ley –recientemente presentado– tiene como objetivo que los gobiernos regionales que reciban transferencia por remanentes de utilidades mineras, destinarán parte de dichos recursos a programas de empleo temporal para trabajadores despedidos del sector minero, siderúrgico y metalúrgico, de acuerdo con siguiente cronograma:

     a.     Año 2009: autorizados a destinar hasta el 20% de los recursos transferidos por remanentes de utilidades mineras.

     b.     Años 2010 y 2011: destinarán hasta el 20% de los recursos transferidos por remanentes de utilidades mineras.

     Respecto de los empleos temporales, estos comprenden:

     a.     Mantenimiento de carreteras y otra infraestructura.

     b.     Infraestructura vial.

     c.     Infraestructura de riego.

     d.     Infraestructura de saneamiento; e,

     e.     Infraestructura de electrificación rural.

















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