CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO
(Teresa V. Tovar Mena (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Definición de cláusula vejatoria. III. Regulación europea. IV. La regulación de la ley complementaria. V. A modo de conclusión.
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I. INTRODUCCIÓN
La amplitud del tema que nos ocupa podría justificar un tratamiento mucho más extenso que el que vamos a dispensarle en esta oportunidad. Haciéndonos cargo de que esta circunstancia puede hacer temerario nuestro intento de abordar el tratamiento de las cláusulas vejatorias en los contratos de consumo en el espacio aquí disponible, pretendemos plantear algunos aspectos para discusión y reflexión más que agotar su análisis y discusión.
El hecho es que, hasta antes de la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo N° 1045 (en adelante, la Ley Complementaria) no existía en nuestro país una regulación de lo que se denomina en la doctrina y legislación comparada cláusulas abusivas o vejatorias en los contratos de consumo.
Si bien es cierto que toda ley de protección al consumidor supone restricciones a los contratos entre consumidores y proveedores, es la primera vez que se regula en nuestra legislación de protección al consumidor limitaciones a tales contratos por la naturaleza “abusiva” de la estipulación. Como se sabe, tal regulación existe desde el año 1984, con carácter general, en el artículo 1398 del Código Civil, referido a las cláusulas abusivas o vejatorias en los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación. Por la naturaleza del ordenamiento civil, estas disposiciones siempre han resultado aplicables a los contratos de consumo en la medida en que se celebren por tales mecanismos (1) . Con la incorporación de normas sobre cláusulas vejatorias en la Ley de Protección al Consumidor (LPC), las disposiciones del Código Civil resultarán eventualmente supletorias.
Es decir, con la regulación de la Ley Complementaria (artículo 18) (2) , se dispone el “desconocimiento” (tenerse por no pactadas) de cláusulas que, pese a haber sido aceptadas por el consumidor y no violar ninguna disposición distinta de la LPC, son desproporcionadas o imponen condiciones inequitativas o injustas al consumidor que a criterio del legislador justifican que este no se encuentre obligado a cumplirlas.
En efecto, en caso de que se incumpla una disposición de la LPC distinta del artículo citado, ello eventualmente puede determinar que una estipulación contractual no deba ser ejecutada, pero no por “abusiva” sino por vulnerar derechos del consumidor o desconocer obligaciones del proveedor. Por ejemplo, en el caso del derecho a efectuar pagos anticipados en toda operación de crédito, consagrado en el inciso g) del artículo 5 de la LPC, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi determinó que exigir una penalidad contractual en ese caso implicaba “vaciar de contenido” el derecho del consumidor a hacer tales pagos. Por tanto, la cláusula que contenía la penalidad fue ineficaz no porque resultare “abusiva” sino porque violaba un derecho del consumidor (3) . Evidentemente, podría sostenerse que el pactar penalidades para recuperar intereses en un contrato de crédito hipotecario puede resultar “abusivo”, pero, repetimos, en realidad lo determinante para negar efectos a la cláusula fue la ilegalidad a criterio de la Sala de esta conducta (contravención de un derecho del consumidor) y no el carácter abusivo de la estipulación.
II. DEFINICIÓN DE CLÁUSULA VEJATORIA
Ahora bien ¿qué es una cláusula vejatoria o abusiva? El Código Civil italiano (4) , que prefiere la denominación de “vejatoria”, señala que son “las cláusulas que, a pesar de la buena fe, determinan a cargo del consumidor un significativo desequilibrio de los derechos y de las obligaciones derivados del contrato”.
El Dr. Manuel de la Puente comenta al respecto que la cláusula abusiva no se refiere a la teoría del abuso del derecho sino que “debe ser interpretada como cláusula excesiva, demasiado onerosa , que reporta una ventaja indiscriminada a favor de uno de los contratantes en menoscabo del otro” (5) . Así, comentando el artículo 1398 del Código Civil, señala que “puede decirse que son vejatorias (…) las cláusulas generales de contratación que alteran, en ventaja del predisponente, el equilibrio entre los derechos y obligaciones contractuales de las partes”. Menciona el Dr. De la Puente que la ley francesa considera dos criterios que deben jugar acumulativamente, el abuso del poder económico y la ventaja excesiva de una de las partes y anota su opinión al respecto: “Pienso que una cláusula puede ser vejatoria aun cuando no exista abuso del poderío económico del predisponente sino únicamente inexperiencia de la contraparte” (6) . Ello, sin duda, es correcto y resulta consistente con nuestro régimen de economía social de mercado, en el que no se asume que el proveedor necesariamente tiene mayor poder económico que el consumidor.
Asimismo, el Código Civil italiano (7) indica tres criterios para determinar cuándo nos encontramos ante una cláusula vejatoria:
1) Debe tenerse en cuenta la naturaleza del bien o servicio objeto del contrato.
2) Debe tenerse en cuenta las circunstancias existentes al momento de su conclusión; y
3) Debe tenerse en cuenta las otras cláusulas del mismo contrato o de otro conexo o del cual depende.
Como veremos en el punto 4.3, la norma de la Ley Complementaria ha recogido los dos primeros, mas no el tercero de los criterios anotados.
Igualmente, de acuerdo con el Código Civil italiano citado (8) , una cláusula puede presentar elementos que la hagan vejatoria, pero podrá no serlo si existen elementos impeditivos, los cuales son dos:
1) No son vejatorias las cláusulas que reproducen disposiciones legales , es decir, cláusulas que prevén derechos y obligaciones del consumidor ya directamente atribuidas en la ley; y
2) No son vejatorias las cláusulas o los elementos de las cláusulas que hayan sido objeto de negociación individual .
Respecto de este último factor impeditivo de vejatoriedad, entendemos que se establece en tanto que la razón de ser de la sanción de ineficacia de las cláusulas vejatorias es restituir el equilibrio contractual cuando el predisponente, precisamente por gozar de esa posición, ha redactado cláusulas a su favor o en contra de la otra parte, generando un desequilibrio de derechos y obligaciones. Pero, si una cláusula no fue prerredactada por el proveedor, sino negociada y acordada individualmente con el consumidor, no existe razón para deshacer tal desequilibrio si lo hubiere.
Sobre el particular, cabe citar la opinión del Dr. De la Puente, quien señala que la razón de ser de la regulación de las cláusulas vejatorias es el desequilibrio en la etapa de negociación, lo que, a su entender, justifica su aplicación no solo a las cláusulas generales de contratación sino a todo tipo de contratos; por ello, critica que el artículo 1398 del Código Civil no lo haya establecido así. Anota que dicho desequilibrio “cualquiera sea la modalidad del contrato, debe traer como consecuencia la ineficacia de las estipulaciones impuestas por la parte fuerte en esta negociación” (9) .
Señala también la doctrina, que las cláusulas vejatorias pueden actuar a beneficio del predisponente (exoneración de responsabilidad, facultad de suspender el contrato, rescindirlo o resolverlo) o bien a cargo de la contraparte (prohibirle el derecho de oponer excepciones, prorrogar tácitamente el contrato) (10) .
Ahora bien, existen dos técnicas legislativas para el tratamiento de las cláusulas vejatorias. Una de ellas es establecer una regla general que “configura un precepto abarcativo una estructura de tipo que comprende con gran generalidad, un determinado campo de hechos a los que alimenta, de tal manera que todas las cláusulas que se encuentran comprendidas dentro de esa estructura son vejatorias” (11) . Otra técnica es, simplemente, enumerar las cláusulas que tienen ese carácter.
Estas son posiciones extremas y la legislación comparada brinda alternativas intermedias, combinando ambas.
El Dr. De la Puente, ponderando las ventajas y desventajas de unas y otras, considera que el rumbo adecuado puede estar en establecer una “lista negra” de cláusulas vejatorias, de carácter ejemplificativo, respaldada por una regla general que establezca los factores determinantes de la vejatoriedad. Ahora bien, lo cierto es que si se incluye un listado no taxativo, este ciertamente es útil para dar cierto grado de predictibilidad, pero, en el fondo, no guarda mayor diferencia con la alternativa de incluir solo la “regla general”, pues siempre pueden agregarse otros supuestos. La desventaja de un listado taxativo de cláusulas vejatorias es la falta de flexibilidad, siendo su gran ventaja el brindar seguridad jurídica y predictibilidad a los agentes económicos.
III. REGULACIÓN EUROPEA
Un antecedente adicional de la norma peruana sería la regulación sobre cláusulas abusivas contenida en la Directiva 93/13/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas, de 5 de abril de 1993 (la Directiva).
Esta regulación, de manera similar a los criterios del Código Civil italiano, establece limitaciones únicamente respecto de cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual. Así, señala que “Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pes e a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. Precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente “cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir en su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión”. Se establece, además, que la carga de la prueba de la negociación individual corresponde al proveedor.
Asimismo, se establece que las cláusulas que “reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales” no estarán sometidos a la Directiva.
Es importante anotar que, siguiendo también al Código Civil italiano, la Directiva regula los criterios a tomar en cuenta para determinar el carácter abusivo de una cláusula, estableciendo que este se apreciará“teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa”.
Una precisión importante de la Directiva es que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y el bien (o retribución y servicio). Esta aclaración es relevante pues evita que el consumidor, por ejemplo, arrepentido del precio que tiene que pagar por un bien, alegue que este es “abusivo” y pretenda que no se le cobre o se le cobre un precio menor.
La Directiva contiene un anexo con un listado ejemplificativo de 17 cláusulas vejatorias en contratos de consumo (12) .
IV. LA REGULACIÓN DE LA LEY COMPLEMENTARIA
El artículo 18 de la Ley Complementaria, ahora convertida en la disposición sexta del Anexo del Texto Único Ordenado de la LPC, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2009-PCM, establece la siguiente regulación sobre los contratos de consumo:
“Sexta.- Reglas generales sobre contratos de consumo
En los contratos entre consumidores y proveedores:
a. No podrán incluirse cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en los contratos.
b. Si los consumidores tienen derecho a desvincularse de determinado contrato, este derecho se ejercerá utilizando la misma forma, lugar y medios a través de los cuales dicho contrato fue celebrado.
c. En caso de formularios contractuales, los caracteres de estos deberán ser adecuadamente legibles para los consumidores, no debiendo ser de tamaño menor a tres milímetros. La redacción y términos utilizados deben facilitar su comprensión por los consumidores.
d. En las cláusulas generales de contratación y en los contratos por adhesión , se tendrán por no puestas las cláusulas que, entre otros , tengan por objeto:
(i) Permitir al proveedor modificar unilateralmente las condiciones y términos del contrato en perjuicio del consumidor o sustraerse unilateralmente de sus obligaciones, sin contar con el consentimiento explícito e informado del consumidor; o,
(ii) Establecer la prórroga del contrato sin contar con el consentimiento explícito e informado del consumidor.
Para la evaluación de las cláusulas antes señaladas , se tendrá en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, las circunstancias que concurran en el momento de su celebración y la información que el proveedor ha suministrado al consumidor.
Se tendrán por no pactadas las cláusulas, condiciones y estipulaciones que infrinjan el presente artículo” (resaltado agregado).
Como se puede advertir, la Ley Complementaria establece reglas para los contratos de consumo en general (incisos a al c), así como normas específicas para los contratos de consumo celebrados por adhesión y las cláusulas generales de contratación (inciso d). Nótese que el penúltimo párrafo del artículo estaría referido tanto a las cláusulas contenidas en contratos entre consumidores y proveedores de cualquier tipo, como a aquellas incluidas en contratos por adhesión y cláusulas generales de contratación. Es decir, para la evaluación de todas ellas, se deberá tener en cuenta los hechos y circunstancias allí indicadas. Volveremos sobre este tema más adelante (ver punto 3).
1. Restricciones a los contratos en general
Una primera cuestión a dilucidar es si los incisos a) al c) contemplan supuestos de cláusulas vejatorias o son simples reglas a aplicar en la celebración o ejecución de los contratos de consumo.
El inciso c) contiene reglas sobre el tamaño de letra en los contratos, por lo que claramente no constituye un supuesto de regulación de cláusulas vejatorias.
El inciso b) a nuestro entender, configura propiamente un método comercial coercitivo. De hecho, hay una coincidencia con lo establecido en el artículo 13, inciso e) de la LPC que regula como método coercitivo, “establecer limitaciones injustificadas o no razonables al derecho del consumidor de poner fin a un contrato, así como a la forma como este puede hacerlo”. Como puede advertirse, el inciso b), en realidad, es un supuesto específi co de la norma de la LPC, con lo que sería una repetición (13) . No era, pues, en estricto necesario regular este supuesto en el inciso b), si ya la LPC sancionaba esta actuación como método comercial coercitivo.
En efecto, lo usual es que, por ejemplo, en el caso de un contrato celebrado por teléfono se le imponga al consumidor la exigencia de presentar una comunicación escrita en un local de difícil acceso y horario de atención reducido. Incluso, el contrato puede haber omitido regular este aspecto, o bien pudiera ser que el contrato celebrado por escrito contenga una cláusula que prevé que este puede resolverse por carta simple del consumidor (es decir, se le permite resolver el contrato por el mismo medio), pero que al momento de presentar este la carta, se nieguen a recibirla, con lo que bastaría aplicar, a tal efecto, el artículo 13 inciso e).
En suma, existen ahora dos normas que regulan el mismo supuesto.
En cuanto al inciso a), el tema parecería menos claro. Recordemos que la norma se refiere a cualquier contrato disponiendo que “se tendrá por no pactadas las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en los contratos”.
Ahora bien, creemos que los términos de la redacción del inciso a) se adecuarían a una disposición tipo “regla general”, mencionada por el Dr. De la Puente como una de las técnicas legislativas posibles para regular las cláusulas vejatorias, es decir, una regla amplia que admite varias situaciones en ella.
En efecto, hemos visto que, conceptualmente, la cláusula vejatoria supone establecer derechos a favor de quien las ha redactado o, de otra parte, incluir estipulaciones perjudiciales al consumidor, generando un desequilibrio contractual. Una forma de causar este perjuicio, como establece el inciso a) bajo comento, sería imponer en los contratos cláusulas con obstáculos onerosos o desproporcionados para limitar el ejercicio de los derechos del consumidor pactados en tales contratos.
El legislador habría optado, pues, por la técnica legislativa de “cláusula general” estableciendo una regla general que puede ser aplicada a cláusulas de diverso contenido pero que tengan en común la particularidad de limitar el ejercicio de los derechos del consumidor, lo que importa un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes. Esta regla general resulta aplicable para todo tipo de contratos de consumo, no solo a los celebrados por adhesión o que contengan cláusulas generales de contratación.
Ahora bien, el problema que advertimos en esta disposición es la amplitud de la norma que requerirá una especial ponderación por parte de la jurisprudencia de Indecopi, tomando como referencia los criterios del Código Civil italiano y la Directiva ya comentados. Ciertamente, hay un peligro por el exceso de discrecionalidad que puede llevar a soluciones no adecuadas.
Por ejemplo, ya vimos que, tanto el Código Civil italiano como la Directiva, se refieren a un desequilibrio significativo o importante en los derechos y obligaciones de las partes para que se configure la vejatoriedad de una cláusula. No obstante, la norma nacional bajo comentario no contiene tal referencia. Sin perjuicio de ello, consideramos que es posible que, por vía jurisprudencial, se interprete que no cualquier obstáculo está incluido en el inciso a) citado sino solamente aquellos que resulten “significativamente onerosos ” o “gravemente desproporcionados”.
De otro lado, si se pactó una condición luego de una negociación individual con el consumidor, no debería aplicarse la norma citada. Al respecto, consideramos que una disposición como la comentada, aplicable a todo tipo de cláusulas contractuales, debería ir acompañada de la regulación de impedimento de vejatoriedad. Ya vimos que en la legislación comparada un impedimento de vejatoriedad es la negociación individual de la cláusula. Hubiera sido adecuado, pues, establecer una precisión respecto de la existencia de negociación individual a la manera de la Directiva, colocando la carga de la prueba de la negociación individual en el proveedor. Si bien podría decirse que debe presumirse que los contratos de consumo son redactados por el proveedor, en tal caso, debió establecerse la presunción como tal ( iuris tantum) , y permitirse prueba en contrario (14) . En todo caso, es importante que, vía jurisprudencia y/o lineamientos especiales, el Indecopi adopte los impedimentos de vejatoriedad antes anotados.
Asimismo, si se alegara la existencia de un “desequilibrio” no referido a derechos y obligaciones de las partes, sino al aspecto económico (alegar que un precio o condición es de un valor o coste “excesivo”), ello no debería admitirse pues se estaría generando un efecto parecido a reconocer un “derecho de arrepentimiento” que no está contemplado en la LPC. Así, si un consumidor “se desanima” de una condición económica que negoció individualmente y aceptó voluntariamente, no podría alegar que es onerosa o desproporcionada y pedir a Indecopi que se tenga por no pactada y no se le cobre, pues ello incentivaría el incumplimiento de los contratos.
Otra evidencia de su amplitud es que la norma no distingue, por ejemplo, a qué tipo de contratos se aplica: ¿a los de plazo determinado o indeterminado? ¿Tiene sentido referirse a cláusulas vejatorias en un contrato de plazo indeterminado en que el consumidor se puede desvincular en cualquier momento? Si un contrato no es de servicio público y tiene un plazo forzoso podría alegarse que este plazo es abusivo? ¿Tiene sentido esta regulación en los contratos de ejecución instantánea? Es de esperar que la aplicación de la norma vaya dilucidando estas y otras cuestiones en el futuro.
2. Restricciones a los contratos por adhesión y cláusulas generales de contratación
Un primer aspecto que llama la atención del inciso d) del artículo bajo comentario es que no excluye a las cláusulas generales de contratación aprobadas administrativamente, con lo cual se podrá aplicar el artículo citado y devenir en ineficaz una cláusula aun si ha sido aprobada por la entidad administrativa competente. Ello hace una diferencia con el artículo 1398 del Código Civil que se refiere a cláusulas no aprobadas administrativamente, pues se entiende que la aprobación administrativa evita que se pueda abusar de la contraparte, es decir, que exista un desequilibrio. Sin embargo, en materia de protección al consumidor el legislador habría considerado que la entidad administrativa controla ex ante la redacción de las cláusulas para su adecuación al marco regulatorio sectorial respectivo, sin perjuicio de que el Indecopi controle ex post su eventual carácter vejatorio en un contrato de consumo (15) .
Cabe recordar, en efecto, que el artículo 1398 del Código Civil regula las cláusulas vejatorias en contratos por adhesión y cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, disponiendo que no son válidas aquellas que se establezcan a favor del proponente (esto es, de quien las ha redactado):
1) Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad.
2) Facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo.
3) Prohibir al adherente oponer excepciones.
4) Prorrogar o renovar tácitamente el contrato.
Como ya se ha anotado, estas disposiciones resultaban aplicables a los contratos de consumo. Ahora, al existir disposiciones especiales en la LPC, estas se aplican en primer término, siendo el Código Civil de aplicación supletoria, en lo no previsto por aquella. Veamos qué novedades contiene la Ley Complementaria al respecto.
Primero, recordemos que el inciso d) establece que, en las cláusulas generales de contratación y en los contr atos por adhesión, se tendrán por no puestas las cláusulas que, entre otros , tengan por objeto:
i) Permitir al proveedor modificar unilateralmente las condiciones o términos del contrato, en perjuicio del consumidor o sustraerse unilateralmente de sus obligaciones sin contar con el consentimiento explícito e informado del consumidor; o
ii) Establecer la prórroga del contrato sin contar con el consentimiento explícito e informado del consumidor.
Si se analiza este inciso dentro de todo el texto de la norma, se aprecia que la técnica legislativa es deficiente. Así, en lugar de establecerse una regla general y un listado taxativo de cláusulas vejatorias (lista negra) que, a nuestro entender, hubiera sido más adecuado, se establece, por un lado, una “regla general” para todo tipo de contratos (inciso a) y un “listado” no taxativo de dos cláusulas generales de contratación o estipulaciones de contratos por adhesión. Esto ciertamente dificultará la aplicación de las normas.
En cuanto al contenido de las disposiciones, como se puede advertir, el numeral ii) ya estaba previsto en el Código Civil, con lo cual su inclusión en la LPC tiene una finalidad didáctica más que un efecto real.
En cuanto al numeral i), vemos que, al igual que ocurre con el inciso b) ya comentado, hay una coincidencia cuando menos parcial de contenidos con el inciso c) del artículo 13 de la LPC referido a un método comercial coercitivo (16) , siendo esta última incluso más amplia que el supuesto regulado en el inciso d) numeral i). Con lo cual, podría decirse que esta disposición del inciso d) no sería necesaria; más aún si solo resulta aplicable a cláusulas generales de contratación y contratos por adhesión, en tanto el inciso c) del artículo 13 se aplica a todo tipo de contratos.
Aún así, para justificar la inclusión de esta norma podría sostenerse que el método coercitivo regula un supuesto más amplio, es decir, cuando de facto el proveedor modifica las condiciones, se modifique o no el texto del contrato (sea por adhesión, cláusula general de contratación o cualquier otro), mientras que la cláusula abusiva se podría cuestionar por su sola inclusión en el contrato celebrado por adhesión o en cláusulas generales de contratación, aunque en los hechos, el proveedor aún no haya exigido su cumplimiento, por ser potencialmente exigible y perjudicial para el consumidor.
En suma, hasta aquí parecería que el inciso d) no aporta mayores cambios.
Sin embargo, el “detalle” está en la frase “entre otros” que implica que se admite que otro tipo de cláusulas generales de contratación y de estipulaciones de contratos por adhesión pueden ser calificadas como vejatorias por la autoridad y se tendrán por no puestas.
Ahora bien, no existe ningún parámetro para determinar qué otras cláusulas aparte de las indicadas pueden estar incluidas en el inciso d). Parecería que la amplitud es absoluta, es decir, cualquiera que el Indecopi considere conveniente.
¿Significa entonces que se podrá alegar la vejatoriedad de cualquiera de las cláusulas generales de contratación o estipulaciones de contratos por adhesión, aun cuando no impongan obstáculos al ejercicio de derechos de los consumidores en los contratos, sino que establezcan otro tipo de limitaciones? Pensemos incluso, en “precios excesivos” o “abusivos”.
Consideramos que si se toman en cuenta los criterios de la más autorizada doctrina y legislación comparada, el riesgo de excesos debiera disminuir. Compete al Indecopi vía la jurisprudencia y/o incluso mediante lineamientos especiales, definir imprecisiones como las anotadas, a fin de evitar la incertidumbre e inseguridad jurídica. Tal como está redactada la norma, los agentes económicos no tienen cómo saber que una determinada estipulación en un contrato por adhesión o cláusula general de contratación es vejatoria hasta que el Indecopi declare que se tendrá por no puesta y, además, seguramente imponga una sanción.
Lo cierto es que se abre una puerta para incluir una gran variedad de cláusulas como abusivas. Confiamos en que el Indecopi asuma, como ya se ha anotado, los criterios de vejatoriedad adecuados y lo haga con mesura y ponderación, para evitar una desnaturalización de esta regulación.
3. El análisis de “vejatoriedad”
Otro aspecto digno de comentario es el referido al penúltimo párrafo del artículo bajo análisis, que se referiría a los criterios para la evaluación de la “vejatoriedad”, esto es, a los elementos a tener en cuenta para el análisis de si una estipulación es o no abusiva.
Así, la norma señala que “Para la evaluación de las cláusulas antes señaladas se tendrá en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, las circunstancias que concurran en el momento de su celebración y la información que el proveedor ha suministrado al consumidor”.
Esta norma tiene sentido si se considera que las cláusulas indicadas en el dispositivo no son per se vejatorias, es decir, que siempre, aunque estén dentro de los supuestos de las normas comentadas, debe hacerse un análisis caso por caso del contrato en cuestión para determinar si estamos ante una cláusula vejatoria o no.
Si bien los dos primeros criterios señalados en esta norma coinciden con lo establecido en la legislación comparada, es importante mencionar que un criterio que no se ha recogido y que se incluye tanto en el Código Civil italiano como en la Directiva es que en la evaluación debe tenerse en cuenta otras cláusulas del mismo contrato o de otro conexo . Esta precisión es de lo más relevante, pues una cláusula vista aisladamente puede ser considerada abusiva o vejatoria pero puede que ello no ocurra si es analizada sistemáticamente.
Sin perjuicio de esta omisión, que puede ser incluida vía jurisprudencia, consideramos que la norma bajo comentario es consistente con la doctrina más autorizada y la legislación comparada al respecto, que disponen un análisis sistemático del contrato (interpretar todas sus cláusulas) y de los contratos relacionados con él, antes de emitir un juicio de vejatoriedad de una cláusula. No se debe hacer un análisis aislando la cláusula de su contexto. Al respecto, comenta Roppo: “una cláusula, en sí y por sí fuente de desequilibrio, puede no obstante, ser considerada no vejatoria si resulta reequilibrada por otra cláusula del mismo contrato o de otro contrato conexo con aquel bajo juicio, que dispongan significativas ventajas para el consumidor” (17) .
Se deberá evitar, pues, juzgar la vejatoriedad sacando una cláusula de su contexto o evitando relacionarla con otros contratos conexos.
V. A MODO DE CONCLUSIÓN
Con lo expuesto en este trabajo no creemos haber agotado el análisis de esta materia, pero sí esperamos haber anotado algunas imprecisiones o deficiencias de las normas, lo que, creemos, ha puesto en evidencia aspectos relevantes que requerirán de una definición jurisprudencial.
Lo positivo es que el tema de las cláusulas vejatorias tiene un considerable desarrollo en doctrina y legislación comparada, la cual no ha podido ser citada aquí in extenso por razones de espacio. Como ya se ha reiterado anteriormente, ellas pueden ser fuente de criterios de análisis y aplicación por el Indecopi, de manera que pueda suplir adecuadamente las deficiencias o vacíos de la legislación ya anotados.
La aplicación de la norma, ciertamente, irá afinando sus contornos y alcan ces, esperamos que en beneficio de la seguridad jurídica y del eficiente funcionamiento de los mercados.
NOTAS:
(1) El Dr. Manuel de la Puente escribió al respecto: “Supongamos determinados bienes o servicios que, de conformidad con el artículo 1394 del Código Civil, deben contratarse necesariamente con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas por la Autoridad Administrativa. El consumidor (…) se verá colocado en una doble situación. Por un lado, gozará de la protección que brinda el Decreto Legislativo Nº 716 [Ley de Protección al Consumidor] y, por el otro, se aplicarán a los contratos que celebre para la adquisición de bienes o servicios las cláusulas generales de contratación referentes a los mismos”. Cfr. DE LA PUENTE, Manuel. “Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor”. En: Themis , N° 31, p. 20.
(2) El artículo 18 de la Ley Complementaria, ahora disposición sexta del Anexo del Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2009-PCM, establece la siguiente regulación sobre los contratos de consumo:
“Sexta.- Reglas generales sobre contratos de consumo.-
En los contratos entre consumidores y proveedores:
a. No podrán incluirse cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en los contratos.
b. Si los consumidores tienen derecho a desvincularse de determinado contrato, este derecho se ejercerá utilizando la misma forma, lugar y medios a través de los cuales dicho contrato fue celebrado.
c. En caso de formularios contractuales, los caracteres de estos deberán ser adecuadamente legibles para los consumidores, no debiendo ser de tamaño menor a tres (3) milímetros. La redacción y términos utilizados deben facilitar su comprensión por los consumidores.
d. En las cláusulas generales de contratación y en los contratos por adhesión, se tendrán por no puestas las cláusulas que, entre otros, tengan por objeto:
(i) Permitir al proveedor modificar unilateralmente las condiciones y términos del contrato en perjuicio del consumidor o sustraerse unilateralmente de sus obligaciones, sin contar con el consentimiento explícito e informado del consumidor; o,
(ii) Establecer la prórroga del contrato sin contar con el consentimiento explícito e informado del consumidor;
Para la evaluación de las cláusulas antes señaladas, se tendrá en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, las circunstancias que concurran en el momento de su celebración y la información que el proveedor ha suministrado al consumidor.
Se tendrán por no pactadas las cláusulas, condiciones y estipulaciones que infrinjan el presente artículo”.
(3) Resolución N° 0387-2004/TDC-INDECOPI. La resolución ha sido confirmada por sentencia de la Corte Suprema de Justicia.
(4) Tomado de BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “ Minority Report (sentencia previa). A propósito de un ‘ejemplar fallo del Tribunal Constitucional”. En: Advocatus , N° 10, 2004-I, p. 394.
(5) DE LA PUENTE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil . Tomo III, Primera parte (artículos 1351 a 1413), texto sin editar de la biblioteca del Estudio Echecopar, p. 158.
(6) Ídem.
(7) También citado por BARCHI. Ibíd. p. 395.
(8) Ídem.
(9) DE LA PUENTE, Manuel. Las cláusulas generales de contratación … Ob. cit., p. 19.
(10) Ibídem, pp. 66 y 168. El autor cita a Messineo en este extremo.
(11) En este punto, también seguimos a DE LA PUENTE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro IV del Código Civil . Tomo III. Primera parte (artículos 1351 a 1413). Texto sin editar de la biblioteca del Estudio Echecopar, p. 158.
(12) Algunas de las cláusulas listadas por la Directiva son las siguientes:
- Excluir o limitar la responsabilidad legal del proveedor en caso de muerte o daños físicos del consumidor debidos a una acción u omisión de aquel.
- Prever un compromiso en firme del consumidor mientras que la ejecución de las prestaciones del proveedor está supeditada a una condición cuya realización depende únicamente de su voluntad.
- Autorizar al proveedor a rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad, o permitir que el proveedor se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas si es el propio proveedor el que rescinde el contrato.
- Estipular que el precio de las mercancías se determine en el momento de su entrega u otorgar al vendedor de las mercancías o al proveedor de servicios el derecho a aumentar los precios, sin que en ambos casos el consumidor tenga el correspondiente derecho a rescindir el contrato si el precio final resultare muy superior al precio convenido al celebrar el contrato.
- Conceder al proveedor el derecho a determinar si la cosa entregada o el servicio prestado se ajusta a lo estipulado en el contrato, o conferirle el derecho exclusivo a interpretar cualquier cláusula del contrato.
- Obligar al consumidor a cumplir con todas sus obligaciones aun cuando el proveedor no hubiera cumplido con las suyas.
(13) Nótese, además, que el inciso b) también cabe como supuesto específico del inciso a) pues supondría imponer un obstáculo al ejercicio del derecho del consumidor a terminar el contrato.
(14) Nótese que, de ser correcta esta aseveración, no tendría sentido regular por separado las cláusulas generales de contratación y contratos por adhesión como lo hace el inciso d), bastaría con referirse a los contratos de consumo en general, con las excepciones de vejatoriedad expresamente mencionadas.
(15) No obstante, hubiera resultado más adecuado considerar que al momento de evaluar la aprobación de las cláusulas generales, las autoridades administrativas no solo deben limitarse a analizar si ellas se adecuan al sector específico, sino también a la LPC. Así, se evitaría una duplicidad de esfuerzos con el Indecopi.
(16) Artículo 13.- De manera enunciativa, aunque no limitativa, el derecho de todo consumidor a la protección contra los métodos comerciales coercitivos implica que los proveedores no podrán:
(…)
c. modificar sin el consentimiento expreso de los consumidores, las condiciones y términos en los que adquirió un producto o contrató un servicio. No se puede presumir el silencio del consumidor como aceptación, salvo que este así lo hubiere autorizado expresamente y con anterioridad.
(17) Citado por BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Ob. cit., p. 395.