LA NUEVA FIGURA DEL CONSUMIDOR O USUARIO EN LA MODIFICADA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR (
Leoni Raúl Amaya Ayala (*))
SUMARIO: I. Antes del Decreto Legislativo Nº 1045. II. Algunas definiciones de la doctrina. III. El nuevo consumidor final. IV. El Indecopi visto por los consumidores.
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I. ANTES DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1045
La Ley de Protección al Consumidor en su versión según el Decreto Legislativo N° 716 establecía en el artículo 3, literal a), que debía entenderse por consumidores o usuarios, a las personas naturales o jurídicas que adquirían, utilizaban o disfrutaban como destinatarios finales productos o servicios.
Siguiendo el criterio de la Sala de Defensa de la Competencia en el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución Nº 0422-2004/TDC-INDECOPI de fecha 3 de octubre de 2003 (1) , así como citando literalmente lo plasmado en los Lineamientos de la Comisión de Protección al Consumidor (aprobados por Resolución N° 001-2006-LIN-CPC/INDECOPI del 30 de noviembre de 2006), para el Indecopi era “consumidor final” el que adquiría, utilizaba o disfrutaba un producto, ya sea un bien o un servicio, para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato, tomando en consideración la asimetría informativa, esto es, la diferencia de información que manejan los proveedores respecto de los consumidores. Dicha diferencia coloca a los proveedores en una posición de ventaja al momento de entablar la relación comercial. Esta asimetría se produce por la especialización obtenida por los proveedores en las transacciones comerciales ya efectuadas (en toda la cadena productiva) y a la mejor posibilidad de acceder a toda la información referente al producto o servicio (características, funcionamiento, condiciones) debido a los recursos institucionales con los que cuentan (departamentos de logística, ventas, investigación, etc.).
En ese sentido, siguiendo a los referidos lineamientos, el precedente anteriormente mencionado consideraba que las personas naturales y jurídicas pertenecientes a la categoría profesional de los pequeños empresarios también podían ser sujetos afectados por la desigualdad informativa en la relación de consumo y, por lo tanto, podían ser considerados como consumidores a efectos de la ley cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial adquirían o utilizaban productos, ya sea bienes o servicios, para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores.
De otro lado, respecto a las grandes o medianas empresas para que pudiesen ser consideradas como consumidores a efectos de la Ley de Protección al Consumidor (en su anterior versión) se debía tener en consideración si los productos o servicios adquiridos por estas resultaban ser ajenos al giro de su negocio y siempre y cuando también se encontrasen en una situación de asimetría informativa. Si bien se ha reconocido que este tipo de empresas cuenta con una inversión y organización suficientes para tener conocimientos especializados sobre el mercado, se había determinado, por ejemplo, que en los casos en que el producto o servicio es totalmente ajeno a su giro de negocios, se podría presentar una situación de asimetría informativa (2) .
Sobre dicha nueva interpretación jurisprudencial administrativa del concepto de consumidor Juan Espinoza ya había señalado que esta “abre nuevas fronteras y va a dar una tutela efectiva a quienes se encuentren en una posición de asimetría informativa. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no a todo agente económico que se encuentre en esta situación se le va a considerar como consumidor (3) .
En efecto, la concepción de consumidor o usuario era más amplia no solo por el tenor expreso de la ley sino por la interpretación del máximo órgano resolutivo del Indecopi. No obstante, dicha situación no dejaba una puerta abierta (o bien sin candado) a cualquier pretensión de un “no consumidor” para obtener la revisión de su caso en sede administrativa.
II. ALGUNAS DEFINICIONES DE LA DOCTRINA
Guido Alpa ha afirmado que en la expresión “consumidor” pueden divisarse dos acepciones, diferentes no tanto en los contenidos cuanto en la amplitud que es propia de cada una de ellas: una más restrictiva hace referencia a “quien consume bienes y goza de servicios para su propia supervivencia, con particular (frecuentemente exclusiva) consideración a la alimentación ” y una más extensa hace referencia a “quien usa bienes o goza de servicios para la satisfacción de cualquier necesidad ”. En la primera acepción, que tiene como sinónimo “alimentado” y que considera al consumidor bajo el perfil exclusivamente individual, entran solo las relaciones económicas sociales y jurídicas relativas a la adquisición de bienes para la alimentación (compraventa, crédito al consumo y así por el estilo) mientras que en la segunda, que puede hasta ser usada en lugar de “hombre” o “persona” considerado en el momento de consumo y que por esto mismo considera al consumidor también bajo el perfil colectivo como quien disfruta de servicios sociales, entran “todas las posibles relaciones relativas a todas las posibles necesidades, esenciales, complementarias, fútiles, voluntarias” (4) .
Gerard Cornu fue uno de los que propuso en su momento la definición del consumidor que se ha impuesto y permanece dominante: “El consumidor es el adquirente no profesional de bienes de consumo destinados a su uso personal”. En un sentido más amplio, el consumidor comprende igualmente: “Todo prestatario no profesional de servicios provistos por profesionales” e incluso en un sentido extensivo “los ahorradores y los que acceden a la propiedad” (en operaciones inmobiliarias) (5) .
Beauchard advierte de esta última definición, la cual es reductriz con relación al hecho mismo del consumo, dos criterios cumulativos esenciales del consumidor: es considerado como no profesional y, a su vez, es analizado en sus relaciones con no profesiona les. Esta definición del consumidor reposa, pues, sobre una oposición fundamental entre el consumidor y el profesional. Sin embargo, se precisa que esta definición a pesar de ser dominante, no es la única, pues como ya también hemos visto se ha avanzado a una concepción más amplia del término donde se abarcaría igualmente profesionales que se encuentran en la posición de debilidad del consumidor actuando fuera de su dominio de especialidad. A decir verdad, todos los autores consideran una extensión posible de ciertas reglas del derecho del consumo a ciertos profesionales en hipótesis determinadas, pero sin ir hasta incluirlos en la definición del consumidor (6) .
Resulta entonces claro que para la doctrina también la construcción de la noción de consumidor se opone a la del profesional. Sin embargo, Beauchard llega más lejos y señala que sería traicionar la verdad sociológica introducir la confusión y una polisemia rechazable el incluir a los profesionales en la noción de consumidor, pues para este autor francés o bien se considera que todos los profesionales pueden igualmente ser consumidores y la noción misma no existe perdiendo toda especificidad (“el derecho del consumo se aplica a todos sin distinción y debe ser el derecho común”); o bien solo ciertos profesionales pueden ser integrados en la categoría de los consumidores y surge, para él, la dificultad casi insoluble de hacer división entre los que pueden ser integrados en la categoría de los consumidores y los que no lo deben (7) .
III. EL NUEVO CONSUMIDOR FINAL
Con la modificación introducida ahora solo son consumidores las personas naturales que, en la adquisición, uso o disfrute de un bien o contratación de un servicio, actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional y, excepcionalmente, los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios no relacionados con el giro propio del negocio.
Es decir, consumidor solo puede ser la persona humana y ya no las personas jurídicas (ni las sociedades comerciales o civiles, ni las asociaciones, fundaciones u otras personas colectivas sin fines de lucro), con lo cual se reduce significativamente el ámbito de aplicación subjetivo de la Ley de Protección al Consumidor. Las universidades estatales tampoco podrán ser calificadas como consumidores finales y así se determinará la improcedencia de alguna denuncia presentada por cualquier persona jurídica. Si se trata de una persona natural esta no podrá recurrir al Indecopi si se verifica que el bien o servicio sobre el cual se basa su reclamo fue utilizado o adquirido en relación a actividades comerciales.
Esta nueva situación es criticable si tomamos en cuenta que si bien no se le puede dar a todo sujeto la denominación de consumidor, no obstante no se justifica que la protección no lo beneficie en especiales o diversas situaciones, esto es, cuando se manifieste su estructural debilidad (8) .
Sobre lo último nos referimos a la situación del consumidor frente a la contratación standard y la existencia de cláusulas vejatorias o abusivas. En efecto, a nuestro parecer, la problemática de las cláusulas vejatorias no puede estar circunscrita a una protección exclusiva a los consumidores (en sentido estricto), puesto que la situación de ausencia de equilibrio resulta evidente en la contratación en masa donde quien contrata para obtener determinado producto o servicio debe someterse indefectiblemente a las cláusulas y condiciones diseñadas por el proveedor estipulante sea de mayor o del mismo nivel o poderío económico. Si bien existen aún casos en que las partes negocian y celebran sus contratos de modo paritario, sin embargo, esta situación no se da cuando se está frente a un formulario (contrato por adhesión) o ante cláusulas generales de contratación. Ante la inmutabilidad de este tipo de estipulaciones se produce un evidente desequilibrio normativo de poderes.
Dentro de esta problemática también se constata la progresiva desaparición de la (quizás) única libertad que contaba la parte (en especial el consumidor) que se adhiere o se somete a cláusulas predispuestas. Nos referimos a la libertad de contratar. En efecto, las necesidades creadas o incitadas por la publicidad (contratada por las empresas proveedoras) empujan a las personas a adquirir los bienes o servicios ofertados de manera casi dirigida. Ahora bien, cuando estas personas se disponen a celebrar un contrato no les queda otra opción que aceptar los términos, ya sea por su necesidad económica, por la influencia psicológica sufrida, o bien por la resignación a no encontrar mejores ofertas de condiciones contractuales en el mercado.
No obstante, para que una persona pueda ser protegida, es decir, se declare su legitimidad para beneficiarse de una decisión sobre su situación específica –ya sea en sede judicial o administrativa– deberá darse una evaluación de su caso en particular, ya que todo órgano estatal que pretenda resolver una controversia no puede omitir la verificación de la individual situación económica y social de la parte afectada con la conducta del proveedor-estipulante.
El Indecopi (a través de su Comisión de Protección al Consumidor y su Sala de Defensa de la Competencia) ha resuelto innumerables casos en donde se han presentado incumplimientos por parte del proveedor frente a sus respectivas obligaciones, prestaciones o compromisos o cuando el producto o servicio ofrecido no ha sido idóneo y, por ende, (casi siempre) ha generado algún perjuicio para el consumidor. Muchos de los casos han tenido relación directa a la prestación del servicio de traslado de encomiendas o servicios postales, donde se han producido pérdidas de los bienes del consumidor. Otros han involucrado los servicios de transporte aéreo y la mala práctica del overbooking con resultados no deseados. Igualmente, se han dado casos relacionados a la adquisición de programas informáticos, los cuales cuentan con particularidades que motivan a repensar la libre y autodeterminada aceptación de los términos contractuales. En todos estos y muchos más casos el referido órgano administrativo se ha enfrentado ante los problemas que genera la contratación standard o en masa que en nuestro tiempo se identifica con la contratación de consumo. En efecto, existe una realidad que rompe todo tipo de fronteras nacionales y que se manifiesta en el cada vez más difundido deseo de las personas de procurarse los diferentes, variados e innumerables bienes y servicios que el mercado les suministra y difunde a través de la publicidad. Esta realidad se caracteriza en la –ya no opción, sino más bien– posibilidad de decisión de aceptar la oportunidad de contratar o no, esto es, un take it or leave it , al cual se enfrentan las personas (casi siempre consumidores) cuando entran en contacto y contratan con la gran empresa. Cosa distinta sucedería con respecto a las relaciones entre consumidores frente a la mediana y pequeña empresa o en los mercados donde el trato personal aún perdura, pues en ese escenario existe aún la posibilidad de regatear, discutir, objetar e influir no solo en los precios y características del producto o servicio a adquirir, sino en cuanto a los términos contractuales que determinarán la distribución de los diferentes derechos y obligaciones de las partes.
Por ello, no se puede negar la existencia de una crisis de la libertad contractual (9) la cual no es reciente y es más bien verificable en todos los ordenamientos jurídicos. Así presenciamos la ausencia de negociación en los contratos que las personas suelen celebrar de manera célere con las empresas en diversos ámbitos de la vida cotidiana donde se satisfacen las más variadas necesidades impuestas por las diversas situaciones en que un individuo o persona se encuentra, empujado quizás también por los impulsos de los grupos de referencia (amigos, familia, trabajo, realización de una determinada actividad económica, etc.). Esta falta de negociación recae en los términos, los cuales son prerredactados por una de las partes, aquella que provee el servicio o producto. De este modo resulta válido señalar que, hoy por hoy, la libertad contractual (libertad de autorregulación) ya no puede ser ejercida por quien celebra el contrato con un determinado proveedor y se adhiere al formulario predispuesto o se somete a sus cláusulas generales de contratación. Sin embargo, aún perdura la falta de aceptación de la idea que en los actuales tiempos ya no se pueda hablar de libertad de contratar o de autodecisión, por parte de la contraparte del estipulante, criterio que asumimos como cierto pues la realidad nos muestra cómo los sujetos no suelen tener plena libertad en escoger una oferta contractual tanto porque las condiciones suelen ser las mismas que utilizan los distintos proveedores formales disponibles, siendo que además una oferta no mejora la otra sino la empeora, así como también es innegable el hecho de que cada persona suele encontrarse en diversas situaciones que le impiden renunciar a la adquisición del servicio o bien deseado.
Por otro lado, en el mismo dispositivo modificado se establece que la Ley de Protección al Consumidor protege al consumidor que actúa en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo con las circunstancias. Es decir aquel consumidor negligente o poco responsable no es protegido por la normativa especial. Esperamos que este criterio no sea interpretado por los órganos resolutores como la exigencia de comportarse como un sujeto razonable, propio de tendencias que relevan aspectos económicos sobre conductas que deberían analizarse más bien bajo criterios propios de las ciencias sociales.
En efecto, como lo señala Ernesto López, la vida real tiene muchos más matices que los modelos económicos. Así pues, agrega el autor que la conducta de muchos consumidores dista mucho de aquella propia de los agentes que tienen en mente algunos economistas y quienes los imitan, a saber: agentes perfectamente racionales en todo momento y lugar, que siempre saben lo que es mejor para ellos y actúan de manera coherente con este conocimiento; consumidores perfectamente informados y con la suficiente capacidad para procesar la información relevante para sus decisiones de consumo, ya sea la cantidad de calorías contenida en una torta de chocolate (y el tiempo de ejercicio requerido para eliminarlas) o el costo total de su(s) tarjeta(s) de crédito; agentes con la fuerza de voluntad necesaria para posponer decisiones de consumo placenteras en el presente, pero con altas probabilidades de generarles perjuicios en el futuro; agentes, finalmente, que no cometen el mismo error, ni siquiera en el juego o el amor (10) .
No obstante, posiciones a favor del retorno a la supremacía de la autonomía de la voluntad, parecen hallarse en aquella literatura que ha forjado, como principio del orden económico, el de la libertad económica. La consecuencia inmediata y más importante de este principio, dice Díez-Picazo, son las reglas de libertad de mercado, libertad de empresa, libre concurrencia económica y libre contratación: “Todo ello quiere decir que la producción, el intercambio y la contratación de los bienes y de los servicios se realizan por los particulares de manera libre y espontánea. Se produce de acuerdo con la voluntad de los interesados. Ello significa que, globalmente considerado el problema, se admite una espontánea dinámica de la sociedad que el Estado no impide” (11) .
Es entonces la posición de los defensores del análisis económico del derecho la de rechazar la idea según la cual un contratante pueda estar condicionado irreparablemente por la propia posición social y económica, lo que hizo decir a Richard Posner “[a] man is a rational maximizer of his ends in life, his satisfactions –what we shall call his self-interest” (12) .
José Pascual Fernández ha señalado que la teleología de las normas de protección de los consumidores es la situación de inferioridad, subordinación e indefensión en la que se pueden encontrar frente al productor, fabricante o vendedor (13) .
Jean Paul Calle ha apuntado que no debe olvidarse que lo que determina qué bienes y servicios deben producirse y en qué cantidad es la demanda de los consumidores. Sin embargo, debe tenerse presente también que ello dependerá de cuán informados estén estos últimos. Los productos que no son deseados por los consumidores, porque son caros, de mala calidad, etc., dejarán de producirse porque no habrá quien los compre. Por el contrario, si los consumidores no están debidamente informados, es probable que existan productos caros y de mala calidad e, inclusive, condiciones de comercialización desfavorables para el consumidor. En el fondo, un régimen de mercado busca que los productores y proveedores procuren ofrecer una gran variedad de alternativas en productos o servicios, precios y condiciones de comercialización, pero también que los consumidores cuenten con información suficiente y adecuada sobre esas alternativas, precios o condiciones contractuales para que puedan adoptar una decisión eficiente de consumo (14) .
IV. EL INDECOPI VISTO POR LOS CONSUMIDORES
Rubén y Gabriel Stiglitz (15) han explicado que los consumidores asediados por las prácticas mercantiles ilegales o irregulares no concretan sus reclamos individuales contra la empresa, esto es, no acuden a los tribunales. Así pues, ellos mismos recogen los factores que contribuyen a este comportamiento, según la doctrina:
a) La soledad del consumidor . Coin cidiendo con Roger Perrot, José Barbosa Moreira y Cappelletti, señalan que, aisladamente, el consumidor es un ser desarmado. Todo concurre para quitarle coraje a fin de ingresar en los tribunales para enfrentarse al responsable del acto lesivo.
b) Los obstáculos de naturaleza psicológica . Citando también a Perrot, Barbosa y a Biervet, concluyen que el consumidor está golpeado por una suerte de inhibición, ligada a la falta de conciencia sobre cuáles son sus derechos, cuándo son vulnerados y sobre la posibilidad de accionar mecanismos judiciales de defensa; a una ausencia de conocimientos técnicos y jurídicos que contrasta con la complejidad de las cuestiones; a la reticencia en la consulta al abogado y, en fin, a invertir en el conflicto su tiempo y su energía. Viene conformado, en definitiva, un verdadero sentimiento de inferioridad que conduce al consumidor a abstenerse de accionar, incluso por temor a salir perdiendo, frente a un adversario dotado de una considerable fuerza política, técnica, jurídica y económica.
c) La exigüidad de la lesión . La debilidad se acentúa cuando el asunto, por su escasa importancia económica, no justifica la superación de aquel costo psicológico que implica la decisión de demandar. Esta es una reacción excesiva con relación a la disminución patrimonial sufrida (André Tunc, Guido Alpa).
d) El carácter misterioso de la justicia . También las formalidades y el vocabulario misterioso del proceso –citando a Perrot– corren el riesgo de desalentar y desconcertar a los justiciables.
e) La lentitud de la justicia . El derecho de acceso a la justicia resulta, asimismo, desconocido cuando la maquinaria judicial actúa marcada por la lentitud. El factor tiempo constituye en la actualidad uno de los problemas que más gravemente afectan la eficacia del proceso. En la mayor parte de los casos, una justicia lenta, aunque esté bien administrada, es una justicia ineficaz (Tunc).
f) Los gastos de la justicia . Finalmente, los obstáculos de orden económico dominan a todos los otros. Frente a la magnitud de los gastos de la justicia, la imposibilidad de acudir a los tribunales por escasez de recursos económicos constituye la peor de las injusticias: lleva al consumidor a resignar la idea de hacer reconocer sus derechos por las vías legales (Tunc).
Ante esta coyuntura de rechazo a los órganos jurisdiccionales ordinarios, el rol de un órgano administrativo como el Indecopi es muy importante aunque su actuar se restrinja a verificar y sancionar la lesión de derechos reconocidos por las leyes especiales pro-consumidor, esto es, el derecho de información, idoneidad del producto o servicio, protección contra métodos comerciales coercitivos, etc.
La Ley de Protección al Consumidor con las modificaciones introducidas y las nuevas disposiciones normativas incorporadas ahora, más que nunca, tiene como principal principio rector la transparencia en el mercado, lo cual es sinónimo de deber de información, esto es, la obligación del proveedor de mejorar la situación de asimetría informativa del consumidor. Por ello, los criterios de estilo económico encontrarán plena acogida y sustento con el nuevo texto legal.
Se espera que este cambio no genere una situación en que se reste protección al consumidor por el hecho de no haber actuado como un hombre razonable , figura y modelo propio de las ciencias económicas. En los últimos años –sin perjuicio de las críticas de ciertos sectores– se había avanzado mucho con relación a un alejamiento de estos modelos y más bien a un acercamiento al análisis de la actuación del consumidor bajo criterios sociales y hasta psicológicos.
La renovada normativa proconsumidor pudo ser más perfecta, pero como toda obra humana, ahora se exige también la intervención del hombre (juzgador) para mejorar algunas imprecisiones o vacíos advertidos o por advertir en el futuro.
NOTAS:
(1) Expediente N° 535-2001-CPC seguido por Reynaldo Moquillaza S.R.L. en contra de Milne & CO. S.A.
(2) Véase numerales 2.2 y 2.3 de los lineamientos citados.
(3) ESPINOZA ESPINOZA, Juan.
Ley de Protección al Consumidor - Comentarios
. Editorial Rodhas, Lima, 2004,
p. 37.
(4) Cfr. BUONOCORE, Vincenzo . “Contratti del consumatore e contratti d’impresa”. En: Rivista di Diritto Civile , Nº 1, Anno XLI, parte prima, Padova, Cedam, gennanio-febbraio 1995, p. 3, nota N° 2.
(5) BEAUCHARD, Jean. “ Remarques sur le Code de la consommation”. En: A.A. V.V. Droit civil, procédure, linguistique juridique . Écrits en hommage a Gérard Cornu. Textos reunidos y publicados por Jean Beauchard y Pierre Couvrat. Presse Universitaires de France, París, 1994, p. 16.
(6) Ibídem, p. 17.
(7) Ibídem, p. 19.
(8) Beauchard ha señalado que es un poco absurdo que el mismo artesano esté protegido el sábado cuando contrata un seguro como jefe de familia, pero no el lunes cuando contrata un seguro profesional. Es igual para él accidentarse en materia de seguros (o de técnica contractual) el lunes como el sábado. Ibídem, p. 17.
(9) Mosset Iturraspe ha señalado con mucho tino que el consentimiento que aparecía como el destilado laborioso de una discusión mantenida de persona a persona, luego de sopesar una a una las razones en pro y en contra, resulta, cada vez más, un recuerdo distante. A su vez, agrega, “el consentimiento fruto de la libre negociación entre personas de un similar poderío económico, síntesis de una transacción a mérito de concesiones recíprocas, es para un número cada día mayor de contratos algo irreal e impropio de la actual economía”. Y en este orden de ideas: “la autonomía de la voluntad, con sus postulados sobre la libertad de contratar y libertad contractual, continúa cediendo terreno ante embates cada vez más vigorosos y frecuentes, al extremo de exigir un replanteo conceptual”. Véase MOSSET ITURRASPE, Jorge . Contratos. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, pp. 145-146.
(10) LÓPEZ, Ernesto. “Todos tenemos nuestro cuarto de hora: economía conductual, neuroeconomía y sus implicancias para la protección al consumidor”. En: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual . Año 1, N° 1, Indecopi, primavera, 2005, Lima, pp. 112 y 113.
(11) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial , Edit. Civitas, Madrid, 1996, p. 46.
(12) Cit. Por SOMMA, Alessandro . “ Il Diritto Privato liberista”. En: Themis, Revista da Faculdade de Direito da UNL , Año II, N° 4, 2001, p. 66.
(13) FERNÁNDEZ GIMENO, José Pascual. Derecho de Consumo . Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 103.
(14) CALLE CASUSOL, Jean Paul. Responsabilidad civil por publicidad falsa o engañosa . Ara Editores, Lima, 2002, p. 65.
(15) STIGLITZ, Rubén y STIGLITZ, Gabriel. Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor , Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, pp. 251-252.