LOS MECANISMOS DE TUTELA MATERIAL EN EL CÓDIGO CIVIL (*) (
SUMARIO: I. Nota preliminar. II. La tutela de los derechos como componente del ordenamiento jurídico. III. Manifestaciones de la tutela. IV. La tutela material y los equivalentes jurisdiccionales: una necesaria distinción. V. El porqué de la existencia de estos mecanismos en el ámbito de los Derechos Reales, el Derecho de las Obligaciones y el Derecho Contractual. VI. Supuestos específicos de tutela material en el Código Civil. VII. Conclusiones.
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I. NOTA PRELIMINAR
En el capítulo referido a la defensa de los derechos de su obra cumbre, sobre el Procedimiento Civil Romano, publicada en la segunda mitad del siglo XIX, decía el maestro de maestros, el jurista máximo de Italia, Vittorio Scialoja (como solía llamarlo Santiago Sentís), de una manera premonitoria:
“En una sociedad que haya llegado a un grado avanzado de civilización, quien estima lesionado su derecho no puede defenderlo con sus propias fuerzas, no puede hacerse justicia por sí mismo, sino que debe acudir a la autoridad judicial, a la fuerza pública y a sus órganos para obtener el mantenimiento del estado actual de las cosas o la reparación del perjuicio irrogado. La razón de esta regla general está en la necesidad del orden público, que ciertamente se perturbaría si se admitiera que cada cual pudiese hacer valer por sí mismo sus propios derechos. Y tanto más cuanto que, como nadie puede ser juez del propio derecho, ocurriría en consecuencia que todos defenderían lo que creyeran ser su derecho, aunque no lo fuese; tendríamos por consiguiente, un bellum omnium contra omnes [guerra de todos contra todos], que es la peor condición social.
No obstante, si se quisiera aplicar sin excepción esta regla, se llegaría en muchos casos a un absurdo; porque de admitir que quien está ejerciendo el propio derecho y se ve ofendido de vías de hecho por una tercera persona, deba esperar en todo caso a que llegue la sentencia del magistrado pasada en autoridad de cosa juzgada a defenderlo, sería en la práctica lo mismo que negarle toda defensa. Por eso se admite que se pueda, en ciertos casos y bajo determinadas circunstancias, defender en vías de hecho el propio derecho.
En tal sentido, la defensa privada del propio derecho, puede producirse de dos modos: el primero , cuando uno, encontrándose ya en el ejercicio de su derecho, repele con sus propias fuerzas la agresión de un tercero que viene a atacarlo en ese ejercicio. El segundo modo, es cuando uno no se encuentra aún en estado de poder ejercitar su derecho, y espera su satisfacción aliunde [de otra parte], de una tercera persona, en este supuesto, si esa tercera persona se encuentra actualmente en tal estado que ponga en peligro la satisfacción de aquel derecho, cabe admitir, en ciertos casos, que el titular de él use de la fuerza pública para obtener esta satisfacción” (1) .
Si bien la frase de este ilustre romanista pone de relieve una de las más grandes conquistas de una sociedad que quiera tildarse de políticamente organizada, como es la proscripción de la acción directa –como mecanismo que por antonomasia se encontraba dirigido a la solución de los conflictos de intereses en las sociedades primitivas (2) –, reemplazándola por la acción civil –donde un tercero imparcial es quien se encargará de dirimirlos (3) –. Sin embargo, no deja de reconocer la trascendencia que en tiempos modernos han jugado los mecanismos de defensa privada de los derechos, y que en épocas posmodernas han ido incrementándose de la mano del desprestigio de la función jurisdiccional que ha ido in crescendo, así como de las nuevas y rápidas exigencias que reclaman las sociedades de la hora actual.
A este tipo de mecanismos de defensa privada contemporáneamente se les conoce con el nombre de tutela material de los derechos, a diferencia de la tutela procesal que es la forma normal por la que hoy en día se solucionan los conflictos de intereses con relevancia jurídica.
II. LA TUTELA DE LOS DERECHOS COMO COMPONENTE DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Señala el profesor Monroy Gálvez que el ordenamiento jurídico de cualquier sociedad contemporánea, puede ser reducido a tres elementos: intereses jurídicamente relevantes que pueden encontrarse previstos o no en la norma, su satisfacción y su tutela (4) . Los primeros pueden manifestarse como un derecho subjetivo, una facultad, situación jurídica o posición jurídica activa; los segundos, constituyen la posibilidad de concretarse en la vida diaria conforme a la hipótesis de la norma; mientras que los terceros, no son más que los medios o mecanismos para hacer efectiva dicha concretización ante su no cumplimiento de manera espontánea por el destinatario pasivo de la norma, lo cual puede darse mediante la intervención del propio particular-titular de los intereses jurídicamente relevantes o por medio del Estado.
A las normas que reconocen derechos [intereses jurídicamente relevantes], Ferrajoli las denomina garantías primarias , y a las instituciones destinadas a garantizar a los respectivos titulares el pacífico goce de las ventajas otorgadas, es decir a los mecanismos de tutela en general, las denomina garantías secundarias (5) .
A efectos de este trabajo, nos interesa detenernos en este último elemento del ordenamiento jurídico que es la tutela , así como de sus manifestaciones.
En consecuencia cabe preguntarse ahora : ¿Qué se entiende por tutela? Curiosamente esta institución ha sido estudiada más en sede procesal que en sede material o civil, pese a su historicidad y, por ende, nacimiento temprano o inicial que tuvo en esta última área del Derecho, así como a su actualidad que aun hoy en día siguen teniendo los mecanismos de tutela material o privada. Lo anterior, debido quizá a la trascendencia de la conquista de la acción civil –tutela procesal– sobre la acción directa –tutela material–; empero, lo dicho precedentemente no implica que resulte incluso sencillo en sede procesal encontrar definiciones acabadas de este concepto (6) , pues más que una definición exacta y concreta, es una idea que late, que está ahí pero que resulta difícil definirla. Dicho de otro modo es como la electricidad que se siente pero que no se ve, que se intuye pero que no se puede capturar a través de un concepto.
En este contexto, podemos decir –de manera general– que tutela no es más que aquellos mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico consagra y pone en manos de los particulares para la defensa de sus derechos (7) .
III. MANIFESTACIONES DE LA TU TELA
Definido en términos generales lo que debe entenderse por tutela, cabe hacerse una segunda pregunta: ¿Cómo se clasifica la tutela? Este es un tema igualmente por demás árido, donde no se puede caminar por un terreno llano, sino que se encuentra copado de contradicciones no solo a nivel terminológico sino también a nivel sustancial y, por supuesto, por la naturaleza de esta pesquisa, no es posible dar una respuesta acabada sobre el particular.
Lo señalado en el punto anterior también resulta aplicable a los criterios de clasificación de la tutela, pues basta precisar que las diversas clasificaciones que de esta ha esbozado la doctrina, no se han efectuado desde la vera del Derecho Civil, sino fundamentalmente desde el Derecho Procesal. Así se ha clasificado la tutela en preventiva, resarcitoria, inhibitoria, mere declarativa, entre otras; sin embargo, como puntualizara el profesor Monroy Palacios, desde la teoría del Derecho, esto es respecto de la relación entre Derecho y proceso, se puede clasificar la tutela en procesal y material (8) ; dependiendo de si es la intervención del Estado o del particular, respectivamente, la que resulta determinante para la tutela del derecho lesionado (9) . Veamos a continuación algunos rasgos característicos de esta clasificación:
1. Tutela procesal
La tutela procesal es entendida como una de las modalidades de lo que Ferrajoli llama garantías secundarias . En estricto, la verdadera tutela o la tutela por antonomasia es aquella que es suministrada por un tercero imparcial, es decir por el órgano jurisdiccional, desde que la acción directa se encuentra proscrita como sinónimo de una de las más grandes conquistas de una sociedad políticamente organizada. En efecto, las más de las veces, la sola actuación del titular de la ventaja jurídica otorgada por el ordenamiento jurídico resulta estéril para conseguir la satisfacción del derecho, ya sea porque quien debe observar esa ventaja no la reconoce o porque se resiste a verificar su actuación. En tal hipótesis, atribuida con exclusividad la función jurisdiccional a órganos especializados del Poder Judicial, al interesado solo le queda activar la tutela procesal a fin de que sus derechos subjetivos sean efectivamente observados (10) .
Esta, a diferencia de la tutela material, conforme se expondrá a continuación, si bien es cierto es mucho más lenta y onerosa tiene el ingrediente de ser la más segura, debido a que goza de la autoridad de la cosa juzgada, que es la máxima expresión y la nota distintiva de la función jurisdiccional.
2. Tutela material
Este mecanismo de tutela depende de si la actuación del interesado es suficiente o no para producir el efecto deseado, requiriéndose únicamente la actuación del titular del derecho para la producción del efecto querido (11) .
Conforme ya se dejó sentado, la tutela material es la segunda modalidad de lo que Ferrajoli llama garantías secundarias , que es ejercida por los propios particulares sin que sea necesaria la intervención de los órganos jurisdiccionales, siendo que en nuestro Código Civil –en pleno siglo XXI– existen aún diversos ejemplos de tutela material, aunque escasos y excepcionales, pero existentes al fin, conforme se desarrollará en el punto VI del presente trabajo referido a los supuestos específicos de tutela material en el Código Civil (12) . Por ello no le falta razón a quienes consideran que estos mecanismos de tutela constituyen en esencia una reminiscencia de la acción directa o autotutela que perdura hasta nuestros días.
Si bien una de las ventajas de los mecanismos de tutela material , a diferencia de lo señalado respecto de la tutela procesal , es la rapidez con que pueden actuar sobre la posible satisfacción del derecho vulnerado así como su bajo costo. No obstante ello, su ejercicio presenta diversas dificultades debido a que, por un lado, al no ser supervisada su actuación por un tercero imparcial muchas de las veces, antes que evitar un futuro proceso judicial a la larga puede terminar generándolo, obligándonos a tener que recurrir al órgano jurisdiccional y transitar de ese modo por la vía que originariamente se quiso evitar, no tanto debido al conflicto primigenio, sino fundamentalmente por los excesos que se puede cometer en su actuación, y por otro lado, porque no gozan de la seguridad jurídica que irradia la cosa juzgada por no ser inmutables e irrevisables. De allí que su consagración resulte excepcional.
Obviamente, por la naturaleza de este trabajo, los mecanismos de tutela que serán desarrollados son solo algunos o quizá los más emblemáticos de los supuestos típicos de tutela material regulados en el Código Civil.
IV. LA TUTELA MATERIAL Y LOS EQUIVALENTES JURISDICCIONALES: UNA NECESARIA DISTINCIÓN
Antes de abordar el tratamiento de los diversos supuestos de tutela material regulados en el Código Civil, resulta trascendente desarrollar el tópico referido a la relación existente entre estos y los equivalentes jurisdiccionales , a fin de determinar el contenido y alcances de estas dos figuras, no sin antes poner de relieve que el ordenamiento jurídico es uno solo, que se encuentra conformado por un sinnúmero de normas, instituciones y mecanismos de tutela –sean estos procesales o materiales–, que independientemente de las áreas donde se encuentren reguladas –sean estas la civil, la procesal, etc.–, forman parte de un todo orgánico, y que el Derecho Civil y el Derecho Procesal, en el presente caso, no constituyen compartimientos estancos, sino que ambos ordenamientos deben complementarse en aras de brindar un sistema de normas de conducta e instrumentos de tutela coherentes y eficaces para el destinatario final de ellas, que viene a ser el ciudadano de a pie. Siendo que los mecanismos de tutela material constituyen aquellos vasos comunicantes –utilizando una feliz expresión del profesor Nelson Ramírez Jiménez– existentes entre el Derecho Civil y el Derecho Procesal Civil, es el punto donde ambas ciencias se intersecan, lo cual nunca debe perderse de vista, si es que se quiere tener una visión completa del fenómeno jurídico.
Ahora bien, la terminología de equivalentes jurisdiccionales fue introducida a nuestra ciencia, por primera vez por ese genio de Venecia llamado Carnelutti, en la obra que representa la cima de su labor científica conforme lo consideró en su prólogo, y que no es otra que su “Sistema de Derecho Procesal Civil”, traducida por esos dos ilustres exiliados españoles que afincaron en estas tierras americanas, como son los profesores Santiago Sentís Melendo y Niceto Alcalá-Zamora y Castillo.
El profesor de la universidad de Milán señalaba que la más superficial observación revela que existen otros medios -para alcanzar la que hasta ahora hemos venido considerando como finalidad característica del proceso jurisdiccional (13) ; es decir, que al lado del proceso judicial, existen otros mecanismos reconocidos por el Estado a la voluntad de los particulares, destinados a alcanzar la misma finalidad de aquel como es la composición de los conflictos. Precisa Carnelutti que en ello consiste el concepto de equivalente jurisdiccional .
Lo anterior permite distinguir la composición del litigio que efectúan las partes, también llamada autocomposición , de la que lleva a cabo el juez, o también llamada heterocomposición ; siendo que el primer epifenómeno viene a ser un genus en el que cabe reconocer varias especies. Así, cuando el criterio fundamental de distinción atiende a la suficiencia de la voluntad de una de las partes , se afirma que la autocomposición deriva de un acto simple , como es el caso del allanamiento, reconocimiento o desistimiento; y cuando aquella deriva del consentimiento formado por la voluntad de ambas partes , estamos ante una composición compleja , cuyo caso emblemático es el de la transacción (14) .
La autocomposición es pues, en cada una de sus formas, expresión del poder reconocido a la voluntad de los interesados para la tutela de sus intereses. El hecho de que el litigio pueda ser compuesto por las propias partes sin intervención del juez significa que la ley se remite a la voluntad de ellas en lo que concierne a la tutela de los intereses recíprocos.
Sin embargo, no está demás puntualizar que los equivalentes jurisdiccionales, a diferencia del proceso judicial, no son absolutos, sino que tienen límites (15) , pues no resultan aplicables en aquellos supuestos en que los conflictos de intereses versan sobre derechos indisponibles, afectan el orden público o las buenas costumbres, no tienen en cuenta la naturaleza del derecho que sustenta la pretensión (16) , o cuando nos encontramos frente a supuestos de jurisdicción necesaria u obligatoria (17) .
Así las cosas, a estas alturas del presente análisis, cabe hacer las siguientes precisiones: Equivalentes jurisdiccionales y autocomposición, en la terminología carneluttiana, son sinónimos .
Y más bien en lo referente a la relación existente entre los primeros y los mecanismos de tutela material, se puede decir que los equivalentes jurisdiccionales, al abarcar tanto a los mecanismos autocompositivos simples –dentro de ellos el reconocimiento, allanamiento y desistimiento– como a los complejos , –fundamentalmente nos referimos a la transacción la cual, por su naturaleza, puede celebrarse de lite pendente , es decir mediando proceso pendiente con la finalidad de concluirlo “o” antes del inicio de este con la finalidad de evitarlo (18) –, en-globan también a los mecanismos de tutela material .
Sin embargo, lo anterior no constituye una regla. En otras palabras, todos los mecanismos de tutela material constituyen siempre una especie de los equivalentes jurisdiccionales, en el sentido de que no se advierte ello de manera inequívoca en todos los supuestos de tutela material que serán analizados posteriormente. En efecto, donde sí es notorio lo antes propuesto, es en lo que respecta a la transacción prejudicial o preprocesal, mas no así en lo referente a los demás mecanismos de tutela material, debido a que estos últimos, si bien son regulados por la norma sustantiva, no gozan, a diferencia de la transacción preprocesal, de efectos procesales directos y absolutos como lo reconoce de manera expresa nuestro Código Civil en el artículo 1302. Así, este numeral dispone que por la transacción las partes haciéndose concesiones recíprocas, deciden algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que esta iniciado, siendo que la transacción tiene el valor de cosa juzgada.
Lo dicho precedentemente, nos permite afirmar que la tutela material es ejercida fundamentalmente de manera preventiva , esto es con la finalidad únicamente de evitar un futuro proceso judicial, independientemente de si el daño se presenta o no (19) ; en cambio, en cuanto a la tutela procesal esta se manifiesta necesariamente a través de un proceso, sea para remover el daño ocurrido en su dimensión de vindicativa o represiva (llamada también jurisdicción ordinaria) o para evitarlo, en su dimensión de preventiva (llamada también jurisdicción preventiva). Ello quiere decir que el término “preventivo” en ambas clases de tutela encierran contenidos distintos; así, mientras que en la tutela material está dado para denotar su orientación de evitar únicamente el inicio de un proceso; en la tutela procesal se encuentra orientado a evitar la existencia de un daño utilizando para ello el instrumento del proceso y no a evitar el proceso en sí. Allí radica la diferencia en la utilización del término preventivo en ambas dimensiones de la tutela.
V. EL PORQUÉ DE LA EXISTENCIA DE ESTOS MECANISMOS EN EL ÁMBITO DE LOS DERECHOS REALES, EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y EL DERECHO CONTRACTUAL
Es moneda corriente que este tipo de mecanismos se encuentren reguladas únicamente en tres ámbitos de nuestro Derecho Civil: En libro de los derechos reales, en el referido al derecho de las obligaciones y, qué duda cabe, en el del derecho de los contratos, que es el reino del principio de autonomía privada.
¿Cómo explicar esto? Quizá la historicidad de los dos primeros derechos nos dé la respuesta a esta inquietud.
Recordando lo dicho al inicio de este trabajo por Vittorio Scialoja, en el sentido que la defensa privada del propio derecho puede producirse de dos modos, el ilustre romanista nos pone de manifiesto que los campos donde con mayor frecuencia y de manera autorizada se solía utilizar aquella defensa, era tanto el campo penal (que no conviene traer a colación para el presente trabajo), como en el ámbito de los derechos reales y el de las obligaciones , siendo frecuentes los supuestos de la defensa de la posesión y de las facultades del acreedor para cobrar de manera directa a su deudor. Ello debido a que los derechos reales son por naturaleza absolutos, esto es, oponibles erga omnes , mientras que los segundos, siempre han tenido como correlato la patrimonialidad de la obligación; es decir, en ninguno mediaba de manera directa una necesidad de orden público que impida hacer valer al particular su propio derecho, claro está, con las debidas limitaciones que la razonabilidad imponía (20) .
En el ámbito contractual, resulta más sencillo esbozar una explicación, toda vez que el principio de autonomía privada es de aplicación casi de manera irrestricta, salvo las limitaciones que impone las normas de carácter imperativas (21) . Dicho de otro modo, en materia contractual, por autonomía privada las partes pueden crear sus propias normas de conducta que los vinculen y que satisfagan sus necesidades, teniendo las normas legales carácter supletorio respecto de lo dispuesto por aquellas, salvo que exista norma imperativa que impida esa conducta (22) .
Es que el principio de autonomía privada en el Derecho Privado es un concepto tan fundamental que solo puede ser precedido en orden de importancia por el de “ordenamiento jurídico” conforme señalara el gran Santi Romano. Precisa Rezzónico que este principio es el terreno en que el orden jurídico renuncia a una regulación propia, pero no la traslada al juez, sino que se limita a respetar la regulación autodeterminada de los particulares como jurídicamente obligatoria (23) .
En tal sentido, resulta atendible que en materia contractual, que es el reino de la autonomía privada, las propias partes, antes que el juez, sean quienes autocompongan sus intereses y hagan valer sus derechos entre ellas, sin tener que recurrir necesariamente al órgano jurisdiccional, a menos que exista excesos en su ejercicio.
VI. SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE TUTELA MATERIAL EN EL CÓDIGO CIVIL
Dentro de las diversas manifestaciones de este tipo de tutela, podemos encontrar en nuestro Código Civil, entre otros, la defensa posesoria ( ex artículo 920), el corte de ramas y raíces invasoras del predio ( ex artículo 967), el derecho de retención cuando es ejercitado extrajudicialmente ( ex artículo 1127), la transacción prejudicial ( ex artículo 1302), la cláusula penal ( ex artículo 1341), la excepción de incumplimiento ( ex artículo 1426), la excepción de caducidad de plazo ( ex artículo 1427), la resolución por intimación ( ex artículo 1429), la resolución por cláusula resolutoria expresa ( ex artículo 1430), las arras penales ( ex artículo 1478), las arras de retractación ( ex artículo 1480) (24) ; las cuales serán desarrolladas de manera breve y por separado, pues el presente trabajo no tiene por finalidad hurgar en su origen histórico, naturaleza jurídica, clasificación y demás, sino simplemente resaltar lo que es el elemento común de ellas, que es ser ejercitadas de manera extrajudicial por el propio titular del derecho.
Veamos a continuación cada una de estas manifestaciones:
1. La defensa posesoria: ex artículo 920
“El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias”.
Siendo la posesión el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad, la norma antes transcrita otorga la autorización legal al poseedor para repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, esto es, justifica el empleo de la fuerza pero únicamente para repeler una agresión, estando proscrita su utilización para ofender. Si bien la norma señala que la fuerza tiene que ser empleada contra el poseedor, una interpretación inteligente debe llevarnos a concluir que también puede removerse mediante esta defensa privada, la fuerza que se emplee contra el mismo bien, pues lo importante es proteger al poseedor de cualquier tipo de acto dirigido a lograr un hecho contrario a su voluntad, que restrinja o anule su ejercicio como poseedor, sin importar si aquella fuerza se ejerce contra el poseedor o contra el bien (25) .
A estas alturas del camino, queda claro que la defensa posesoria ex artículo 921 del Código Civil, constituye en esencia un mecanismo de tutela material, porque es el propio particular, quien previa autorización de la ley, defiende su posesión sin que sea necesario la intervención de parte del órgano jurisdiccional, cuya concurrencia sí resultaría imperiosa en caso se trate de una defensa judicial ex artículo 922 del referido Código.
2. El corte de ramas y raíces invasoras del predio: ex artículo 967
“Todo propietario puede cortar las ramas de los árboles que se extiendan sobre el predio y las raíces que lo invaden. Cuando sea necesario podrá recurrir a la autoridad municipal o judicial para el ejercicio de estos derechos”.
La primera parte de este artículo regula un mecanismo típico de tutela material, al facultar legalmente al propietario del predio invadido a cortar las ramas y raíces invasoras de su predio, sin que tenga que recurrir necesariamente al órgano jurisdiccional a fin de obtener autorización para ello. Solo en el caso que el propietario del predio invadido por ramas y raíces vecinas encuentre resistencia del propietario o poseedor colindante, desarrollará la protección judicial mediante el interdicto de retener, porque obviamente en este caso es perturbado en su posesión (26) .
3. Ejercicio extrajudicial del derecho de retención: ex artículo 1127 inciso 1
“El derecho de retención se ejercita:
1.- Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se cumpla la obligación por la cual se invoca”.
La exposición de motivos del artículo en comentario señala que aquel ha sido recogido literalmente del artículo 390 de la ponencia, el cual disciplina las dos vías mediante las que se puede ejercer el derecho de retención, esto es, la extrajudicial y la judicial, las que lógicamente no se excluyen sino más bien se complementan (27) .
De este mismo parecer es el magistrado Lama More quien sostiene que cuando el derecho de retención se ejercita extrajudicialmente, se dice que el medio que se utiliza es el de la autotutela como forma de solución de conflictos. Por supuesto se trata de una autotutela autorizada por el sistema, por lo tanto excepcional. Se ejercita aun contra la voluntad del propietario requirente y se mantiene hasta que este cumpla íntegramente la obligación. Constituye una verdadera presión psicológica al deudor-propietario, quien se ve en la necesidad de cumplir con la deuda que le tiene al retenedor a fin de lograr la recuperación del bien; un arma efectiva del poseedor-acreedor frente al propietario-deudor. Se trata en realidad de una ejecución privada (28) .
Sin embargo, Coviello no participa de dicha posición pues sostiene que, si bien es admitido por algunos doctrinarios que el derecho de retención es un medio de defensa privada , en realidad no es tal, por cuanto, no es defensa contra un ataque ilegítimo, sino contra uno legítimo (29) .
En consecuencia queda claro que cuando el derecho de retención se hace valer de manera extrajudicial, constituye un ejemplo típico de tutela material o defensa privada, toda vez que este se configura por el solo hecho que el acreedor se rehúse a la entrega del bien, mientras que su obligación no se encuentre debidamente garantizada, como podría ocurrir cuando un arrendador remite una carta notarial al arrendatario para que este cumpla con desalojar el bien y este, por la misma vía extrajudicial, le haga saber que ejercerá el derecho de retención respecto del bien mientras que aquel no le pague el importe de las mejoras introducidas sobre el referido bien conforme así lo prescribe el artículo 918 del Código Civil.
4. La transacción prejudicial o preprocesal: ex artículo 1302
“Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado.
(…)
La transacción tiene valor de cosa juzgada”.
La transacción es un negocio jurídico complejo, pues abarca una multiplicidad de situaciones, pudiendo servir tanto para evitar un proceso como para finalizarlo . Por obvias razones la transacción que constituye un mecanismo de tutela material, es la que tiende a evitar el pleito que podría promoverse, más no así la que se encuentra orientada a finalizarlo. A la transacción en general, Carnelutti la considera como un equivalente jurisdiccional, tanto en su variante de evitación como de conclusión del proceso.
5. La cláusula penal: ex artículo 1341
“El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiera; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero esta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores”.
Uno de los aspectos de más difícil probanza en las pretensiones indemnizatorias, independientemente de su origen, sea contractual o extracontractual, es justamente la probanza del daño y de su cuantía. En atención a ello, muchas pretensiones han devenido justamente en infundadas, en estricta aplicación de la institución de orden procesal de la carga de la prueba conforme se puede advertir de una atenta ojeada de los diferentes repertorios jurisprudenciales publicados en el medio.
Justamente es allí donde entra a jugar un rol importante la cláusula penal o pena convencional conforme también suele conocérsele, a fin de alivianar esa dificultad probatoria, debido a que estamos hablando de una situación de difícil probanza o de prueba difícil ( difficilioris probationis , como le llamaban los romanos). Independientemente de las diversas funciones que la doctrina le suele endilgar a esta pena convencional como son de garantía, indemnizatoria, compulsiva, resolutoria, liberatoria, moratoria. La cláusula penal en la vida práctica cumple una función trascendental de simplificación probatoria de los daños ocasionados (30) conforme a lo dispuesto por el artículo 1343 del Código Civil, toda vez que para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daños y perjuicios sufridos, lo cual no implica afirmar que la cláusula penal opere de manera automática, sino que el acreedor estará autorizado para exigirla cuando el incumplimiento obedezca a causas imputables al deudor, salvo que se pacte lo contrario.
En consecuencia, no cabe ninguna duda que al constituir la cláusula penal una valuación y liquidación convencional y antelada de los eventuales daños y perjuicios y de su cuantía, que podría originar el incumplimiento de la obligación o su cumplimiento irregular, tal convención tiene el efecto de suprimir el debate judicial o arbitral acerca de la existencia y cuantía del agravio (31) ; de allí su dimensión para ser considerada con un mecanismo más de tutela material prevista en nuestro Código Civil. Empero, ello no quiere decir que la cláusula penal solucione todos los problemas de los posibles daños que se puedan originar como consecuencia del incumplimiento de una obligación en el marco de un contrato, sino que conforme ya se dejó sentado, esta únicamente tiene por finalidad cuantificar de manera antelada los posibles daños, toda vez que en caso el deudor se niegue a pagar dicha pena convencional, debido a que las normas materiales o primarias son cumplibles o violables por la sola voluntad de los particulares, necesariamente se tendría que recurrir al órgano jurisdiccional para solicitar su cumplimiento coactivo.
6. La excepción de incumplimiento: ex artículo 1426
“En los contratos con prestaciones recíprocas en que estas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento”.
El fundamento de esta figura es el restablecimiento del paralelismo resquebrajado, que debe existir en los contratos con prestaciones recíprocas, sinalagmáticas o correspectivas, en los cuales por diversos motivos imputables a las partes, algunas de ellas puede incurrir en un supuesto de incumplimiento de su prestación. En consecuencia ante este fenómeno, la mal llamada excepción de incumplimiento (32) juega un rol preponderante para restablecer aquel paralelismo que nunca debió desestabilizarse.
Requisitos para su procedencia: 1) Existencia de un contrato recíproco; 2) incumplimiento por el actor de su prestación: es decir que la parte que peticiona el cumplimiento de la prestación, sea a nivel judicial o extrajudicial, se encuentra igualmente en una situación de incumplimiento; 3) simultaneidad en el cumplimiento: esto es que se trate de un contrato con prestaciones instantáneas, cuyo cumplimiento debe darse de manera concomitantes; 4) Falta de incumplimiento del excepcionante: dicho de otro modo que el emplazado para el cumplimiento de la prestación, sea a nivel judicial o extrajudicial, también se encuentre en situación de incumplimiento; y, 5) el respeto a la regla de la buena fe.
A manera de ejemplo: A y B celebran un contrato de compraventa el 20/01/2008, pactando ambas partes que el 20/06/2008 los dos cumplirían con su prestación. Llegado el día 27/06/2008, sin que hayan cumplido con su prestación, ambas se encuentran autorizadas para solicitar judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la prestación a la otra parte. En ese contexto, la parte requerida podrá oponer la excepción de incumplimiento, tanto dentro del proceso judicial como fuera de él, solicitando al juez, en caso que se le exija judicialmente, la autorización para suspender el cumplimiento de su prestación hasta que el demandante cumpla previamente la suya o garantice cumplirla, “o” comunicando a la otra parte, por la misma vía extrajudicial por la que fue requerida, que suspenderá el cumplimiento de su prestación, hasta que cumpla previamente la suya, o garantice cumplirla, respectivamente.
En cuanto al campo de acción, a decir de De La Puente (33) , las sedes donde puede oponerse de esta figura contractual, es tanto dentro del ámbito judicial como fuera de él . De allí que cuando se ejercite fuera del ámbito judicial o de manera extrajudicial, tendrá el carácter de tutela material, y cuando, sea dentro del proceso civil, se tratara de una defensa de fondo y no de una excepción procesal conforme se señaló anteladamente.
7. La excepción de caducidad de plazo: ex artículo 1427
“Si después de concluido un contrato con prestaciones recíprocas sobreviniese el riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la prestación en primer lugar puede suspender su ejecución, hasta que aquella satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento”.
Al igual que el caso anterior, su fundamento es el restablecimiento del paralelismo roto, que debe existir en los contratos con prestaciones recíprocas, sinalagmáticas o correspectivas. En consecuencia ante este fenómeno, la mal llamada excepción de caducidad de término o de plazo, juega un rol preponderante para restablecer aquel paralelismo que nunca debió desestabilizarse.
Requisitos para su procedencia : 1) Existencia de un contrato recíproco; 2) que el plazo para el cumplimiento de su prestación por parte del solicitante se encuentre aún vigente, es decir que el plazo para que el solicitante cumpla su prestación aún no se haya vencido; 3) que el plazo para el cumplimiento de la prestación a cargo del requerido se haya vencido: a diferencia del supuesto anterior, en este caso se requiere que el plazo para el cumplimiento de la prestación a cargo del requerido, esté vencido; 4) contrato con prestaciones de cumplimiento diferidas, esto es que ambas prestaciones no se cumplan al mismo tiempo, sino una después de la otra; 5) riesgo de incumplimiento del que debe cumplir en segundo orden; 6) el respeto a la regla de la buena fe.
A manera de ejemplo: A y B celebran un contrato de compraventa el 20/01/2008, pactando ambas partes que A cumplirá su prestación el 20/05/2008 y B el 20/09/2008. Llegado el día 27/06/2008, sin que A haya cumplido con la prestación, B se encuentra autorizado para solicitar el cumplimiento de su prestación, sea a nivel judicial o extrajudicial; sin embargo, ante el requerimiento de cumplimiento de parte de B, A podría argüir que ha tomado conocimiento que B por motivos personales se ha convertido en un tomador compulsivo y que viene derrochando su dinero, por tanto A bien podría alegar que existe un riesgo que cuando B tenga que cumplir su prestación, que por disposición del contrato le tocare hacerlo en segundo lugar, no lo haga.
En ese contexto, A que es la parte requerida podrá oponer la excepción de caducidad de plazo o de término, tanto dentro del proceso judicial como fuera de él, solicitando al juez o comunicando a la otra parte, que suspenderá el cumplimiento de su prestación, hasta que el solicitante no cumpla previamente la suya, o garantice cumplirla.
Respecto del campo de acción, a decir de Messineo (34) y De La Puente (35) , el campo de acción de esta figura contractual, se da tanto dentro del ámbito judicial, como extrajudicial, es decir, fuera del proceso. Cuando se ejercita fuera del ámbito judicial, tendrá el carácter de tutela material, y cuando se haga dentro del proceso civil, se tratará de una defensa de fondo y no de una excepción procesal por los mismos fundamentos antes expuestos.
8. La resolución por intimación: ex artículo 1429
“En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra, pueda requerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de 15 días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto.
Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor, la indemnización de daños y perjuicios”.
El incumplimiento de una prestación a cargo de una parte contractual, en nuestro ordenamiento jurídico, faculta a la parte fiel para solicitar tanto el cumplimiento como la resolución de la relación jurídica obligacional nacida del contrato o resolución del contrato como comúnmente suele conocerse a esta figura. Ahora bien, la resolución del contrato, si bien generalmente se peticiona de manera judicial conforme a lo regulado por el artículo 1428 del Código Civil, ello no es óbice para que igualmente pueda realizars e sin la concurrencia de la función jurisdiccional, sino por medio de la autoridad del acreedor, mecanismo este último que se encuentra recogido en e l artículo 1429 del Código antes glosado. Cuando la resolución ocurre de esta última manera, esta figura constituye un típico ejemplo de un mecanismo de tutela material, pues el contrato es privado de sus efectos, no por decisión del órgano jurisdiccional, sino fundamentalmente por la voluntad puesta de manifiesto de la parte fiel de la relación jurídica obligacional, resolución que opera de manera automática u ope legis (36) .
9. La resolución por cláusula resolutoria expresa: ex artículo 1430
“Pueda convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión.
La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesado comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria”.
Lo dicho de manera general al comentar el artículo anterior, es igualmente válido para la figura de la resolución de pleno derecho o pacto comisorio, con la atingencia que este tipo de resolución es mucho más fulminante que la anterior, en el sentido de que no necesita ni siquiera requerir o intimar a la parte infiel para que cumpla con su prestación otorgándole el plazo no menor de 15 días, sino que es suficiente que esta haya incumplido con la prestación pactada con toda precisión en el contrato, para que si la parte fiel de la relación obligacional, decide poner fin al contrato, este quede sin efecto, sin que tenga que recurrir necesariamente al órgano jurisdiccional (37) . En consecuencia, cuando la resolución se hace valer de la manera antes señalada, constituye un mecanismo típico de tutela material.
10. Las arras penales: ex artículo 1478
“Si la otra parte que hubiera entregado las arras no cumple la obligación por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato, conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras”.
Las arras penales, como una variante de las confirmatorias, igualmente cumplen la función de un mecanismo de tutela material, al autorizar al contratante fiel para que, en caso de incumplimiento del contratante infiel de un contrato principal con entrega de arras confirmatorias, se quede con la señal entregada, al constituir, como lo precisara el profesor De La Puente (38) , una determinación convencional y anticipada de los daños reclamables en caso de incumplimiento del contrato principal. Es decir, las arras penales tienden a evitar que sea el órgano jurisdiccional, quien se encargue de fijar el quantum indemnizatorio como consecuencia del incumplimiento de la parte infiel. De allí su dimensión de mecanismo de tutela material.
11. Las arras de retractación: ex artículo 1480
“La entrega de las arras de retractación solo es válida en los contratos preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse de ellos”.
En principio, las arras de retractación o penitenciales son una modalidad distinta de las confirmatorias, y de su variante, que son las penales. Así, mientras que las confirmatorias, constituyen una prueba de la celebración del contrato, las penales, implican una determinación convencional y antelada de los posibles daños en caso de incumplimiento, siendo que las penitenciales están orientadas a permitir que las partes adquieran –si cabe el término– la posibilidad de arrepentirse y poner fin al contrato principal, arrepentimiento que es un comportamiento lícito, acorde con el ordenamiento jurídico, y diferente al incumplimiento.
Estas arras cumplen una función valuativa y de predeterminación del daño reparable (39) , evitando que sea el órgano jurisdiccional quien se encargue de tan cara labor. Dicho de otro modo, estas arras constituyen la contraprestación que asume cualquiera de las partes contratantes, por el goce del derecho de rectractarse, su función es permitir el ejercicio de este derecho y su efecto es evitar el cumplimiento forzado del contrato o el pago de daños y perjuicios por razón del incumplimiento. En tal razón, no existe duda alguna, que por la naturaleza de su función, igualmente constituye un mecanismo de tutela material.
VII. CONCLUSIONES
7.1. La defensa privada, acción directa, autotutela o mecanismos de tutela material , conforme modernamente se les conoce, ha constituido el primer mecanismo de defensa de los derechos que ha conocido el ser humano en cualquiera de las sociedades antiguas, para solucionar sus conflictos de intereses.
7.2. Sin embargo, con la evolución del ser humano y de las sociedades, se migró de la acción directa a la acción civil , donde un tercero imparcial que, dependiendo del nivel de civilización de los grupos sociales podría ser el hechicero, el jefe religioso, el jefe militar, el anciano del grupo, y actualmente el juez es quien tendría a su cargo la solución de las diferencias entre los asociados y que, a la postre, constituyó una de las más grandes conquistas del hombre por conservar su especie. En tal sentido, el instrumento a través del cual se solucionan los conflictos de intereses por medio de un tercero imparcial que es el juez, se conoce con el nombre de proceso o tutela procesal .
7.3. Por tutela –de manera general– debemos entender que son aquellos mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico consagra y pone en manos de los particulares para la defensa de sus derechos, los cuales pueden ser procesales o materiales.
7.4. Los mecanismos de tutela procesal , en estricto la verdadera tutela o la tutela por antonomasia, es aquella que es suministrada por un tercero imparcial, es decir, por el órgano jurisdiccional, debido a que las más de las veces, la sola actuación del titular de la ventaja jurídica otorgada por el ordenamiento es estéril, ya sea porque quien debe observar esa ventaja no la reconoce o porque se resiste a verificar su actuación. En tal hipótesis, atribuida con exclusividad la función jurisdiccional a órganos especializados del Poder Judicial, al interesado solo le queda activar la tutela procesal a fin de que sus derechos subjetivos sean efectivamente observados.
7.5. En cambio, la tutela material depende de si la actuación del interesado es suficiente o no para producir el efecto deseado, requiriéndose únicamente la actuación del titular del derecho para la producción del efecto querido; es decir que esta tutela es ejercida por los propios particulares sin que sea necesario la intervención de los órganos jurisdiccionales.
7.6. Pese a ello, sin soslayar la trascendencia que hoy en día juegan los mecanismos de tutela procesal , en pleno siglo XXI casi todos los códigos civiles de las sociedades contemporáneas aún siguen regulando, aunque de manera excepcional, diversos mecanismos de tutela material . Y parece ser que la tendencia es ir incrementándose, de la mano del desprestigio de la función jurisdiccional que ha ido in crecendo , así como de las nuevas y rápidas exigencias que reclaman las sociedades de la hora actual.
7.7. Independientemente de lo anterior, lo que no debe perderse de vista es la idea central que el ordenamiento jurídico es uno solo, que se encuentra conformado por un sinnúmero de normas, instituciones y mecanismos de tutela –sean estos procesales o materiales–, que independientemente de las áreas donde se encuentren reguladas –sean estas la civil, la procesal, etc.–, forman parte de un todo orgánico. El Derecho Civil y el Derecho Procesal, en el presente caso, no constituyen compartimientos estancos, sino que ambos ordenamientos deben complementarse en aras de brindar un sistema de normas de conducta e instrumentos de tutela coherentes y eficaces para el destinatario final de ellas, siendo que los mecanismos de tutela material constituyen aquellos vasos comunicantes existentes entre el Derecho Civil y el Derecho Procesal Civil, que nunca debe perderse de vista, si es que se quiere tener una visión completa del fenómeno jurídico.
NOTAS:
(1) SCIALOJA, Vittorio, Procedimiento Civil Romano , traducido por SENTÍS MELENDO, Santiago y AYERRA REDÍN, Marino, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1954, pp. 73-74.
(2) Precisa SCIALOJA, Vittorio, que la relación entre la defensa privada y la defensa social de los derechos, ha tenido desenvolvimiento interesantísimo en la historia del Derecho Romano, como en la historia de todos los derechos. En los derechos primitivos, el campo de la defensa privada era vastísimo: se puede incluso decir que la primera defensa siempre es una defensa privada; la fuerza pública comienza a intervenir solamente para reprimir como delitos aquellos actos que, en lugar de ser de defensa del derecho, y por lo tanto justos, no están fundados en el derecho a defender y por tanto son injustos. Pero, a medida que la civilización progresa y se ordena mejor la sociedad, la fuerza pública sustituye a la fuerza privada, siempre incierta e insuficiente, hasta que esta defensa privada solo queda como excepción. También el Derecho Romano ha pasado por estas varias fases: el Derecho justinianeo representa precisamente esta última fase del desenvolvimiento de la defensa pública y de restricción de la defensa privada. Cfr. SCIALOJA, Vittorio, Ídem.
(3) Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan, Introducción al Proceso Civil , tomo I, Temis, Bogotá, 1996, pp. 1-10.
(4) MONROY GÁLVEZ, Juan, “La tutela de los derechos de la comunidad en el mundo actual”. En: Legal Express , N° 58, Gaceta Jurídica, Año 5, Octubre, 2005, p. 10.
(5) FERRAJOLI, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales , Trotta, Madrid, 2001, p. 26.
(6) Así, en un trabajo reciente sobre la tutela preventiva de los derechos en sede procesal, ZELA, Aldo, pese a especialidad de su autor y a la naturaleza de la materia de estudio, señala que “tutela significa protección integral de un derecho por vía jurisdiccional, siendo este derecho mucho más que el derecho de acción”. ZELA VILLEGAS, Aldo, La tutela preventiva de los derechos (como manifestación de la tutela diferenciada) , Palestra editores, Lima, 2008, p. 29.
(7) Cfr. CARBAJAL CARBAJAL, Marco, “El derecho de retención ejercitado judicialmente ¿Constituye una excepción procesal o una defensa de fondo? A propósito de una reciente sentencia judicial”. En: Dialogo con la Jurisprudencia , N° 108, año 13, Gaceta Jurídica, septiembre, 2007, p. 148.
(8) MONROY PALACIOS, Juan José, La tutela procesal de los derechos , Palestra editores, Lima, 2004, p. 274.
(9) El insigne civilista COVIELLO, en su clásica obra “Doctrina General del Derecho Civil”, trata a estas dos formas de tutela, en el capítulo destinado al ejercicio y defensa de los derechos, bajo los nombres de defensa judicial y privada del Derecho, respectivamente. Cfr. COVIELLO, Nicola, Doctrina General del Derecho Civil , Palestra editores, Lima, 2007, p. 579.
(10) PORTOCARRERO LANATTA, Ramiro, “ Un acercamiento a la tutela de mera declaración en el proceso civil peruano”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal , N° V, Estudio Monroy Abogados, Lima, 2002, p. 245.
(11) Ídem.
(12) No esta demás precisar que en el presente trabajo se analizarán solo aquellos supuestos de tutela material regulados en el Código Civil, lo cual no implica afirmar que sean los únicos dentro de nuestro ordenamiento jurídico, pues existen algunas normas como es el caso de la Ley de la Garantías Mobiliarias, aprobada por Ley N° 28677, que regula la ejecución extrajudicial del bien entregado en garantía así como el pacto comisorio , mecanismos de tutela material que están orientados a evitar que sea el Poder Judicial quien solucione los posibles conflictos surgidos en el ámbito de esa figura. Más bien confiere dicha facultad de manera expresa a los propios particulares, para que sean estos quienes autocompongan sus posibles conflictos de intereses. Sin embargo, en rigor, convenimos que resulta una ligereza aquella afirmación orientada a señalar que los ejemplos de tutela material antes descritos, constituyen una novedad en nuestro ordenamiento civil en materia de garantías, toda vez que la venta extrajudicial estuvo permitida por el artículo 1069 del Código Civil, en lo referente a la prenda, siendo que más bien el pacto comisorio es el que sí estuvo proscrito de manera expresa por el artículo 1066 del referido Código, por lo que la regulación de este instituto en puridad es lo que constituye una verdadera innovación.
(13) CARNELUTTI, Francesco, Sistema de Derecho Procesal Civil , Vol. I, traducción a cargo de los profesores Niceto ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO y Santiago SENTÍS MELENDO, Uteha, Buenos Aires, 1944, p . 183.
(14) Ibídem, p.197.
(15) No es preciso agregar más, para comprender que la equivalencia de la autocomposición con la composición judicial , ha de ser limitada. De ella deben ser excluidos necesariamente todos los conflictos en que la voluntad de las partes no es trascendente. Según la terminología por mí adoptada donde no existe derecho subjetivo, sino solo intereses protegidos, no hay terreno propicio para la autocomposición. Este principio lo enuncia el Código Civil en materia de transacción (la única de las tres formas de autocomposición expresamente regulada), en el artículo 1765, cuando dice que para “transigir será necesario que se tenga la capacidad de disponer de los objetos comprendidos en ella”; mediante esa mediocre fórmula, la ley, no alude a la capacidad sino a la legitimación de los contratantes y, por ello, a su posición respecto al interés sobre el que se transige, y de cuya tutela deben poder disponer (mejor, aún no siendo perfecta, es la fórmula del art. 50 del Código Penal). Ibídem, pp. 197-198.
(16) Cfr. artículos 325, 332 incisos 4 y 5, y 337 del Código Procesal Civil.
(17) Como sucede, por ejemplo, con aquellos conflictos de intereses referidos a la invalidez del acto jurídico (nulidad y anulabilidad), rescisión de contrato, nulidad de matrimonio, divorcio, entre otros, donde la voluntad de las partes resulta insuficiente para componer el conflicto.
(18) La transacción, aspira a eliminar el litigio, ello se dice con toda claridad por el artículo 1764 del CC; y con referencia a las dos hipótesis en él previstas, la de litigio ya comenzado y la del litigio que pueda surgir, cabe afirmar, con más exactitud, que tiende como el proceso, a componer o a prevenir el litigio. CARNELUTTI, Francesco. Ob. cit., pp. 183 y 200.
(19) Sino cómo entender los supuestos en los que actúa, por ejemplo, la resolución por intimación o por cláusula resolutoria expresa, las cuales si bien operan cuando el incumplimiento ya ha mediado en alguna de las prestaciones asumidas por las partes contractuales y por ende el daño pudo haber ya ocurrido; sin embargo, la utilización de este mecanismo de tutela material que ha generado la resolución de la relación jurídica obligacional nacida del contrato, no impide que de conformidad con lo prescrito por el artículo 1428 del Código Civil, ex post , la parte fiel de la referida relación jurídica obligacional, pueda demandar la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
(20) Cfr. SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento …, ob. cit., pp. 74-80.
(21) Artículo 1354 del CC. Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a una norma legal de carácter imperativo.
(22) Artículo 1356 del CC. Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas.
(23) Sobre los diversos principios en materia contractual y en especial sobre el de autonomía privada, consultar el trabajo del profesor argentino, REZZONICO, Juan Carlos. Principios Fundamentales. Derecho de los Contratos , Astrea, Buenos Aires, pp. 182-203.
(24) Debo confesar que un trabajo anterior, de manera ligera e influenciado por una investigación sobre el derecho de retención preparado por el Taller de Investigación de Themis y publicado en la revista Themis , editada por los alumnos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Segunda Época, 1994, N° 27-28, consideré a la excepción de saneamiento (ex artículo 1527 del CC), como un prototipo de mecanismo de tutela material, quizá seducido por el nomen juris con el que se le suele denominar a las instituciones reguladas en los artículos 1426 y 1427 del CC, excepción de incumplimiento y excepción de caducidad de plazo respectivamente que, en rigor sí constituyen mecanismos de tutela material conforme se expondrá en las líneas de esta investigación; empero, corrigiendo esa ruta equivocada convengo que en puridad la excepción de saneamiento se trata de una defensa de fondo cuyo campo de acción se encuentra exclusivamente dentro del proceso judicial, y no una forma de defensa privada, pues no puede ser ejercitada de manera extrajudicial como mecanismo de protección de ningún derecho, ni menos aún constituye una excepción en el estricto sentido de la palabra, debido a que por su naturaleza y esencia no ataca a ningún presupuesto procesal ni a una condición de la acción, sino a los argumentos que sustentan la pretensión. Cfr. CARBAJAL CARBAJAL, Marco, Ídem . Sobre la diferencia existente entre una defensa de fondo, una excepción y los mecanismos de tutela material puede consultarse el trabajo antes referido, donde se realiza un extenso análisis sobre el derecho de retención, en sus dos dimensiones, como mecanismo de tutela material y como defensa de forma y no como excepción conforme erradamente se le considera.
(25) SÁNCHEZ VERA, Wilbert. “Comentario al artículo 920 del Código Civil”. En: Código Civil comentado . Tomo V, Derechos Reales, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 127-129.
(26) VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. “Comentario al artículo 967 del Código Civil”. En: Código Civil … , ob. cit., pp. 286-287.
(27) MAISCH VON HUMBOLT, Lucrecia. “Exposición de motivos y comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil”. En: Código Civil. Exposición de motivos y comentarios . Tomo V, compiladora Delia Revoredo de Debakey, Lima, Perú, 1985, p. 283.
(28) LAMA MORE, Héctor. “Comentarios al artículo 1127 del Código Civil”. En: Código Civil …, ob. cit., p. 710. En igual sentido se pronuncia el profesor MEJORADA, quien sostiene que el derecho de retención cuando es ejercitado de manera extrajudicial, es expresión del derecho de defensa privada que tiene otras manifestaciones en el ordenamiento civil, como en la denominada excepción de incumplimiento (Artículo 1426 del Código Civil) y la defensa posesoria (artículo 920 del Código Civil). MEJORADA CHAUCA, Martín. “Retención civil: apremio legítimo contra el deudor”. En: Ius et veritas , año XV, N° 30, 2005, p. 145. Así también lo considera el grupo de investigación de Themis al señalar que “Tradicionalmente se ha entendido que el derecho de retención implica conceder a un acreedor el derecho a ejercer un acto de justicia privada , hacer justicia por su mano propia (...)”. TALLER DE INVESTIGACIÓN DE THEMIS. “El derecho de retención por mejoras: una aproximación a la lógica del Código Procesal Civil”. En: Themis. Revista de Derecho, editada por los alumnos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Segunda Época, 1994, N° 27-28, p. 134.
(29) COVIELLO, Nicola. Doctrina general … , ob. cit., p. 599.
(30) Como se puede apreciar, la utilidad de esta función es innegable, habida cuenta que la probanza de la existencia de los daños y de su cuantía constituye uno de los aspectos más complejos de la indemnización por daños. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter y REBAZA GONZALES, Alfonso. “Comentarios al artículo 1343 del Código Civil”: En: Código Civil …, ob. cit., tomo VI, p. 834.
(31) Ídem.
(32) Quizá el concepto de excepción tanto en este artículo, como en el 1427, y otros más del Código Civil, no es la más feliz, en sentido estricto de lo que aquel concepto denota en el ámbito procesal, pues en estos predios como ya se adelantó, la excepción es una de las tres modalidades de defensa que adopta el derecho de defensa, y que tiene por finalidad cuestionar únicamente la presencia defectuosa de uno de los presupuestos procesales o de una de las condiciones de la acción ; siendo que las defensas reguladas en el Código Civil, bajo el nombre de excepción, en rigor constituyen defensas de fondo, mas no así excepción alguna.
(33) Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil . Tomo II, Palestra editores, 2ª ed., Lima, 2001, pp. 330-331.
(34) Cfr. MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato , Tomo II, EJEA, Buenos Aires, 1986, p. 440.
(35) Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato … , ob. cit., pp. 362-363.
(36) En este sentido los profesores italianos BIGLIAZZI, BRECCIA, BUSNELLI Y NATOLI señalan que “La resolución por incumplimiento se dice ope legis , automática o de derecho, cuando, en presencia de algunos presupuestos previstos por la ley, se produce sin necesidad de acudir a un pronunciamiento (constitutivo) del juez. Cfr. BLIGLIAZZI GERI, Lina; BECCIA, Umberto; BUSNELLI Francesco; y NATOLI Ugo. Derecho Civil . Tomo I, Vol. II, Hechos y actos jurídicos, Universidad Externado de Colombia, traducción a cargo de Fernando Hinestrosa, 1995, p. 1078.
(37) Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., p. 454 y FORNO Hugo. “Resolución por intimación”. En: Themis - Revista de Derecho . 2ªépoca, 1998, N° 38, pp. 123-124.
(38) Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., tomo III, p. 357.
(39) Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., tomo III, pp. 340-341.