EL CONCUBINATO. Conceptos jurídicos y su régimen económico (
Benjamín Aguilar Llanos (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Notas características del concubinato. III. Regulación legal del concubinato. IV. Régimen económico del concubinato en la legislación peruana. V. ¿Desde cuándo se da la equiparidad de la sociedad de gananciales?
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I. INTRODUCCIÓN
El concubinato es tan antiguo como la humanidad misma; dos mil años antes de Cristo fue reconocido como institución legal por el Código Babilónico de Hammurabi. En Roma fue regulado por el jus gentiun y jus connubi .
En Perú, el Código Civil de 1852 en su artículo 192 inciso 2, señalaba al concubinato como causal de separación de los casados, sin embargo no lo reguló como institución que genere derechos y obligaciones, como tampoco lo hizo el Código Civil de 1936, que solo lo mencionó a propósito de la investigación judicial de la paternidad, considerándolo como un supuesto de filiación ilegítima. En 1970 el Tribunal Agrario reconoce el derecho de los concubinos, y así el 24 de setiembre de 1970 en su sentencia dice: “El concubinato importa una sociedad de hecho, en la que no puede desconocerse los derechos de la concubina sin incurrir en la figura del enriquecimiento ilícito”, y declara la procedencia de la división y partición de predios rústicos adquiridos durante el concubinato. Las Leyes Nºs 8439 y 8569, sin nombrar expresamente a la concubina, permiten que ella reciba la compensación por tiempo de servicios del trabajador fallecido. La Ley Nº 20590 sobre propiedad social, reconoce a la concubina derechos hereditarios; es de verse de estos antecedentes que pese a su no regulación legal en el Código Civil, el concubinato sí tuvo aplicación para reconocer en un acto de justicia, los derechos particularmente de la concubina como compañero de hogar del trabajador.
Es de pleno conocimiento que nuestras familias no tiene como única fuente el matrimonio; la realidad nos muestra familias con padres no casados civilmente, constituyendo uniones de hecho, generalmente duraderas, públicas, en las que se asumen obligaciones propias del matrimonio. A estas uniones de hecho se les denomina concubinato, unión de hecho, matrimonio irregular o informal.
El término concubinato deriva del latín concubena que significa dormir juntos o acostarse, aludiendo a una comunidad de lecho, agregándose a ello el compartir mesa y convivencia.
Definición.- Puig Peña se refiere a la unión marital de hecho como aquellos enlaces privados entre personas de distinto sexo que viven una estable y duradera comunidad de existencia y que se comportan ante la gentes como propio y verdadero matrimonio. Para Emilio Valverde es una convivencia habitual, es decir continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible con la nota de honestidad o fidelidad de la mujer. Para el jurista chileno Somarriva Undurraga es la unión de un hombre y mujer que mantienen relaciones sexuales y vida en común sin estar ligados por vínculo matrimonial. Para nosotros, el concubinato es la unión de hecho entre hombre y mujer que sin estar casados viven como tales, compartiendo obligaciones y derechos propios del matrimonio.
Clases .- Se suele clasificar el concubinato en stricto sensu, locución latina que significa en sentido estricto, y el lato o indeterminado. El primero de ellos está referido a la unión de hecho entre personas de distinto sexo, que mantienen una comunidad de vida no menor a dos años y entre ellos no existe impedimento matrimonial; y en cuanto al lato, también alude a la comunidad de vida, sin embargo o no tienen una vida en común de por lo menos dos años, o entre ellos existe impedimentos matrimoniales; a este último concubinato según nuestras leyes no le alcanza efecto jurídico alguno.
II. NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL CONCUBINATO
Las principales características del concubinato son:
a) Comunidad de vida.- Significa convivencia entre un hombre y mujer compartiendo mesa y lecho.
b) Permanencia.- La comunidad de vida debe prolongarse en el tiempo, esto es que sea estable y duradera.
c) Consensual.- No caben uniones de hecho a la fuerza; el concubinato significa unión querida, voluntaria, aceptada por los dos.
d) Notoria y pública.- El concubinato debe ser a la vista de todos, las relaciones con los terceros lo hacen como si fueran casados. Las uniones clandestinas u ocultas revelan relaciones ilícitas o ilegales; al respecto, Puig Peña dice: “es un considerar públicamente a la mujer como propia esposa y dar un tratamiento parental a sus allegados, tener una especie de honorabilidad en su trato y en salir juntos y recibir y tratar como si en la casa hubiera un hogar legalmente constituido”.
e) Singular.- Es una relación exclusiva y excluyente de pareja.
III. REGULACIÓN LEGAL DEL CON CUBINATO
El fenómeno del concubinato no siempre ha sido aceptado, más aún algunos ven en ello un atentado contra la moral y buenas costumbres, mientras que otros refieren que lo inmoral es no reconocer una situación que se da en la sociedad.
Fue la Constitución de 1979 en su artículo noveno, que por vez primera regula al concubinato para concederle efectos jurídicos en lo concerniente al aspecto económico, esto es a la comunidad de bienes que se genera en la unión de hecho, la misma que se equipara a la sociedad de gananciales que nace del matrimonio, pero para ello la unión debe darse entre hombre y mujer y sin impedimentos matrimoniales, dejando el término o tiempo de vida en común para que lo regule la ley.
La Constitución de 1993 en su artículo 5, define al concubinato como la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho y que da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. Es de observar que difiere de la Constitución precedente, en cuanto a que ahora no se hace mención al plazo o término de la comunidad de vida, sin embargo el hecho de que no se haya pronunciado no significa que esta convivencia no deba tener un mínimo de vida en común, además, el Código Civil sí se pronuncia, fijándola en dos años como mínimo.
El Código Civil de 1984 desarrolla en su artículo 326 la figura del concubinato, repitiendo casi textualmente la definición constitucional de esta institución, equipara la sociedad de bienes producto de la unión de hecho a la sociedad de gananciales del matrimonio. Además, señala las causales de término del concubinato, así la refiere al mutuo acuerdo, muerte, ausencia, y decisión unilateral de uno de ellos, la misma que debemos entender como el abandono injustificado, y en este último caso concede a la abandonada (o) un derecho opcional, de alimentos o indemnización. Por último, se pronuncia por el concubinato lato a quien solo le concede como derecho, la acción de enriquecimiento indebido, si es que alguno de ellos se enriqueció a costa del otro.
En el Código Civil, a propósito de la investigación judicial de la paternidad extramatrimonial, también se recoge al concubinato, como una de las causales para que proceda la investigación de esta paternidad, y así el artículo 402, en su inciso tercero refiere que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción, y para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales; sobre el particular, aquí el concepto que se maneja del concubinato es el amplio o lato.
El concubinato en la legislación comparada.- En Canadá autores como Alvin Toffler y Francois Eleine al referirse al concubinato dicen que debe entenderse como una nueva forma de vida, desacralizada, sin culpas y que surte efectos con relación a ellos y a terceras personas. En la mayor parte de las provincias canadienses, el concubinato al igual que el matrimonio es fuente de obligaciones alimentarias. En lo referente a Estados Unidos de Norteamérica se señala que más de dos millones de norteamericanos viven en esta clase de unión, y que al igual que en Francia no solo se habla del concubinato entre un hombre y una mujer solteros, sino que también tiene efectos jurídicos el concubinato adulterino y una situación que plantea serios problemas es el concubinato de homosexuales.
En Argentina se han ocupado de este fenómeno diversos autores considerando que es un problema social, es un hecho que produce consecuencias de derecho (los alimentos no son obligatorios entre los concubinos pero si han sido suministrados no son repetibles, el concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción hará presumir su paternidad, salvo prueba en contrario). En Cuba, en su Código de Familia, no consignan el término concubinato sino matrimonio no formalizado, sobre el particular el artículo 18 del citado Código dice: “La existencia de la unión matrimonial entre un hombre y una mujer con aptitud legal para contraerla y que reúna los requisitos de singularidad y estabilidad, surtirá todos los efectos propios del matrimonio formalizado legalmente cuando fuere reconocido por tribunal competente”. En El Salvador, que también cuenta con un Código de Familia, no se asimila el concubinato al matrimonio, se le llama unión no matrimonial, se constituye por un hombre y una mujer, sin impedimento legal para casarse, que hacen vida en común de manera libre y singular y que además reúne las características de continuidad, estabilidad y notoriedad, exigiendo que esta sea por un periodo no menor de tres años. Se conceden derechos casi iguales a los del matrimonio, por ejemplo el artículo 21 del citado código: “Cada uno de los convivientes será llamado a la sucesión ab intestato del otro, en el mismo orden que los cónyuges”. En Panamá, dentro de su Código de Familia, lo llama matrimonio de hecho, resultando particularmente ilustrativo su artículo 53: “La unión de hecho entre personas legalmente capacitadas para contraer matrimonio, mantenido durante cinco años consecutivos en condiciones de singularidad y estabilidad surtirá todos los efectos del matrimonio civil”.
Es de observar que este fenómeno social, hecho jurídico por excelencia, plantea serios problemas que la legislación tendrá que resolver, por ejemplo en nuestro país se discute si los concubinos deberían heredarse entre sí, si deben existir los alimentos entre ellos, sin embargo lo cierto y concreto es que su regulación ha sido solo para equiparar la sociedad de bienes a la sociedad de gananciales.
IV. RÉGIMEN ECONÓMICO DEL CONCUBINATO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
Ha quedado establecido que el concubinato al que la ley le concede efectos jurídicos en el ámbito patrimonial, es el concubinato regular o estricto, esto es, aquel que tiene por lo menos dos años de vida en común y entre los concubinos, hombre y mujer no existe impedimento matrimonial, pues bien a ellos, la ley (artículo 326 del Código Civil) los protege equiparando la sociedad de bienes que se origina en su unión de hecho con la sociedad de gananciales; equiparar significa equivalente, igual, en este caso esa sociedad de bienes es equivalente o igual a la sociedad de gananciales, lo que implica que la normativa que regula a esta última, debe ser aplicada a la sociedad de bienes generada en la unión de hecho, no solo en cuanto a la calificación de bienes sino también en cuanto a las deudas y lo que es más importante, en cuanto a la liquidación de la sociedad, teniendo en cuenta que no son aplicables a este régimen, por obvias razones las reglas referentes al fenecimiento de la sociedad de gananciales producidas por el divorcio, la separación legal y el cambio de régimen, pero las demás disposiciones le serán de aplicación.
Creemos que fue un acierto del constituyente de 1979, (primera Constitución que recoge el fenómeno concubinario) al conceder efectos jurídicos al concubinato, y decimos que fue un acierto, pues antes de ello las uniones de hecho no tenían reconocimiento jurídico, pese a su existencia como un hecho real y de plena vigencia, entonces cuando ocurría el término de esas uniones de hecho, en su gran mayoría dirigidas por los concubinos, no había reparto alguno de los bienes que hubieran adquirido, con grave perjuicio para la concubina, quien si pretendía reclamar legalmente, tenía que verse obligada a iniciar un juicio de los llamados ordinarios (hoy conocimiento) sobre enriquecimiento indebido, muchas veces no iniciado por falta de recursos, y las veces que se iniciaba, eran abandonados por la misma causa a la que debía sumarse lo dilatado del proceso, por ello y en un afán de justicia se regula el fenómeno, y en el presente si la unión de hecho termina por cualquiera de las causales contempladas en el artículo 326, deberá procederse a su liquidación, a fin de distribuir gananciales, previa devolución de bienes propios, y antes de ello del pago de las deudas comunes si es que están existieran.
El mayor problema de la aplicación de esta norma la constituye la probanza de la vida concubinaria, habiéndose establecido por repetidas ejecutorias, que el juicio de distribución de las ganancias habidas dentro de la unión de hecho, presupone previamente haber acreditado la existencia del concubinato regular, pudiéndose demandar acumulativamente estas dos pretensiones. La necesidad de acreditar el concubinato se ve reflejado en la Casación Nº 1620-98 cuando sostiene que si bien el artículo 326 del Código Civil otorga derechos a la concubina para darse por constituida la sociedad de gananciales como si existiera matrimonio civil, es necesario que para el efecto, deba acreditarse el concubinato con los requisitos de ley y contar con la decisión judicial en ese sentido.
El legislador también se ha puesto en el caso del concubinato irregular, aquel que no cumple con las exigencias de la falta de impedimento o de la vida en común no menor a dos años, en esos supuestos al no poderse equiparar la sociedad de bienes de la unión de hecho a la sociedad de gananciales, queda el recurso al concubino perjudicado de accionar por enriquecimiento indebido; sobre el particular; resulta ilustrativa la Casación Nº 5-95 que señala que la acción de enriquecimiento sin causa, tiene como finalidad proteger de los abusos y apropiaciones ilícitas de uno de los convivientes sobre el otro; en tal sentido, se ampara el derecho del conviviente sobre un inmueble adquirido cuando las partes tenían una unión de hecho aunque esta no genere una sociedad de gananciales.
V. ¿DESDE CUÁNDO SE DA LA EQUIPARIDAD DE LA SOCIEDAD DE BIENES CON LA SOCIEDAD DE GANANCIALES?
La pregunta es pertinente en tanto que algunos refieren que esta equivalencia o equiparidad de la sociedad de bienes con la sociedad de gananciales debe aplicarse desde el inicio de la unión de hecho, en tanto que como sabemos la sociedad de gananciales (si no se pactó separación de patrimonios) aparece en el mismo momento en que se celebra el matrimonio, o dicho en otros términos, con el acto matrimonial nace la sociedad de gananciales, ahora bien, si la sociedad de bienes se equipara a la sociedad de gananciales, y equiparar es igualar, entonces deberíamos concluir también que las normas de la sociedad de gananciales se aplican al concubinato desde su inicio, claro está que hay que probar esta unión de hecho.
Por otro lado, se sostiene que esta equiparidad recién se va a dar desde el momento en que es emitida la sentencia de reconocimiento del concubinato, con lo cual estamos dando a la sentencia carácter de constitutivo, en tanto que está creando el derecho (equiparidad de sociedad de bienes a sociedad de gananciales).
Por nuestra parte creemos que la sentencia es declarativa, y no constitutiva, esto es, que la equiparidad se va a dar desde el inicio de la unión de hecho, en tanto que la sentencia lo único que hace es declarar un hecho que ya existía, por ello, es requisito para que se ampare la pretensión de reconocer un concubinato, que esta unión de hecho quede debidamente acreditada, y particularmente desde su inicio o comienzo. Además reconocer significa declarar algo que ya existe, y no es la sentencia la que recién hace aparecer el concubinato, sino que solo se limita a declararlo.
Sin embargo, el tema más complejo, resulta siendo si la equiparidad se da a partir de que los concubinos cumplen los dos años de vida en común, –agregándose a ello el no impedimento para casarse– o cuando es reconocido judicialmente el concubinato, siendo sus efectos retroactivos; esto es, si uno de los concubinos adquirió algún bien antes del cumplimiento de los dos años, ¿debemos concluir que ese bien le pertenece a ambos, o solo pertenece a aquel que lo adquirió? Sobre el particular, debemos señalar que la exposición de motivos del concubinato en el Código Civil refiere que para que se dé la equiparidad de la sociedad de bienes al concubinato, debe haberse cumplido con los dos requisitos; conjuntamente los dos años de vida en común y la no existencia de impedimento matrimonial, y si no fuera así, entonces no habría equiparidad, y entonces en el ejemplo planteado de aquel concubino que adquirió el bien, cuando no se había cumplido los dos años, el bien pertenecerá a aquel que lo adquirió.
La postura de la exposición de motivos, termina siendo injusta, en tanto que como ya lo hemos señalado, si la sociedad de bienes se equipara a la sociedad de gananciales, y si esta aparece con el matrimonio, entonces deberíamos concluir que igualmente la sociedad de bienes aparece cuando se inicia esta unión de hecho, y una vez reconocido el concubinato, entonces sus efectos se retrotraen cuando este comenzó.