Coleccion: 187 - Tomo 26 - Articulo Numero 6 - Mes-Ano: 2009_187_26_6_2009_
ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES DE TRATA DE PERSONAS, PROXENETISMO, RUFIANISMO Y PORNOGRAFÍA INFANTIL
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DoctrinasTOMO 187 - JUNIO 2009DERECHO APLICADO


TOMO 187 - JUNIO 2009

ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES DE TRATA DE PERSONAS, PROXENETISMO, RUFIANISMO Y PORNOGRAFÍA INFANTIL

(

Víctor Jimmy Arbulú Martínez (*))

SUMARIO: I. Delito de trata de personas. II. Delito de proxenetismo. III. Delito de proxenetismo impropio. IV. Delito de rufianismo. V. Delito de pornografía infantil. VI. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:

     •      Código Penal: arts. 153, 153-A, 173 inciso 3, 179, 179-A, 180, 181, 182 y 183-A.


     I.      DELITO DE TRATA DE PERSONAS

     1.     Referencias etimológicas

      El Diccionario de la Real Academia Española dice sobre “trata” (de tratar, comerciar) “Tráfico que consiste en vender seres humanos como esclavos”. También hace referencia a trata de blancas o tráfico de mujeres, que consiste en atraerlas a los centros de prostitución para especular con ellas. Al agente de estas conductas se le denomina tratante, que es la persona que se dedica a comprar géneros o mercancías para revenderlos. Pero su denominación tiene base en el verbo tratar (del latín tractare ) que significa manejar, gestionar o disponer algún negocio, y este término a su vez tiene su origen en el término tradición (del latín traditio ), que es la entrega a alguien de algo, tradición de una cosa vendida.

      La trata de personas sería el tráfico de personas concebidas como mercancías para una serie de finalidades ilícitas. Dentro de la doctrina está considerado como delito de peligro concreto, pues basta que el tratante realice actos de recepción, traslado, transporte, recepción o retención de las víctimas.

      2.      Antecedentes legislativos

      En el Código Penal esta conducta se introdujo con el artículo 182 que reprimía al que promovía o facilitaba la entrada o salida del país o el traslado dentro del territorio de la República de una persona para que ejerza la prostitución (1) ; la pena privativa de libertad era de cinco a diez años. El artículo 182 fue derogado por la Ley Nº 28950 publicada el 16 de enero de 2007, que reubicó y amplió el delito de trata de personas en el artículo 153 del Código Penal y que actualmente es la norma vigente.

      La trata de personas es un delito de alta reprochabilidad social, por eso es objeto de referencia de instrumentos internacionales como el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños y que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, suscrito en Palermo en el año 2000.

     El Perú como Estado es parte de la Convención de Palermo de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, que entró en vigencia el 29 de diciembre de 2003 y el 25 de diciembre del mismo año lo hizo el Protocolo adicional para prevenir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños.

     El Perú como Estado parte de la convención y su protocolo adicional tiene obligaciones internacionales que cumplir tales como prevenir, sancionar y erradicar la delincuencia organizada transnacional y atender a quienes han sido víctimas de sus acciones. También de forma adicional el Perú es parte de otros instrumentos internacionales como el Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, el Protocolo Facultativo de la Convención de los derechos del niño, relativo a la participación de niños en conflictos armados, el Protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos del niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía.

      3.      El bien jurídico

      El legislador ha ubicado el delito de trata en el título de delitos contra la libertad personal y sus diversas manifestaciones. La libertad la entendemos como la facultad de la persona de decidir, de conducirse individual y socialmente y de disponer de bienes morales y patrimoniales. Esta libertad es la que es afectada por la conducta del tratante, puesto que empleará diversos medios para doblegar la libertad, desde la violencia hasta la amenaza.

      Sin embargo, el delito de trata no se agota en la afectación de la libertad ya que hay otros bienes jurídicos lesionados con el comportamiento delictuoso del tratante, como la vida, la salud, la integridad personal o sexual, la indemnidad sexual de menores, la libertad de trabajo, entre otros. El delito de trata de personas es pluriofensivo de bienes jurídicos.

      4.     Tipicidad objetiva

     Conforme a las conductas prohibidas descritas por el artículo 153 del Código Penal, el agente realiza la acción típica de diversas formas: i) promueve (el agente impulsa el delito), ii) favorece (el agente apoya la realización del delito), iii) financia (el agente invierte recursos para la empresa criminal), iv) facilita (el agente hace posible la ejecución del delito eliminando las dificultades en el trayecto delictivo).

     El agente concreta esta conducta para: i) la captación (el autor atrae a las personas, es decir, que las busca y las adhiere a su finalidad criminal), ii) el transporte (sistema de medios para conducir personas y cosas de un lugar a otro), iii) el traslado (llevar a alguien o algo de un lugar a otro), iv) la acogida (mantener a la víctima en algún lugar), v) la recepción (recibir personas), v) la retención (impedir que la víctima pueda disponer de su libertad de locomoción).

     Para quebrar la voluntad de la víctima el agente emplea los siguientes medios: violencia, amenaza u otras formas de coacción, privación de libertad, fraude, engaño, abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad de la víctima, concesión o recepción de pagos o beneficios.

     Los fines de la actividad delictiva son: i) la explotación, ii) la venta de niños para que ejerzan la prostitución, iii) someter a la víctima a esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual, iv) obligar a la víctima a mendigar, v) obligarla a realizar trabajos o servicios forzados, vi) la servidumbre, vii) la esclavitud o prácticas análogas, viii) otras formas de explotación laboral, ix) extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos.

      El artículo 153 del Código Penal castiga al referido delito con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años. Además, según él, la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña o adolescente con fines de explotación se considerará trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios señalados en el párrafo anterior.

      5.      Agravantes

     El delito de trata de personas también contempla agravantes y estas se encuentran descritas en el artículo 153-A del Código Penal.

     Entre ellas tenemos el hecho de que el agente cometa el delito abusando del ejercicio de la función pública. La administración del Estado le delega al funcionario público un poder y le otorga una confianza, pero este, abusando de sus facultades, promueve el tipo penal. Luego, por su condición de funcionario, los niveles de exigencia en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones son superiores.

     Otra agravante se da cuando el agente es promotor, integrante o representante de una organización social, tutelar o empresarial, y se aprovecha de esta condición para perpetrar este delito, es decir, el sujeto activo enmascara sus actividades aparentemente lícitas para cometer el delito de trata de personas.

     También se toma en cuenta: i) la pluralidad de víctimas (a mayor número de víctimas, mayor número de bienes jurídicos lesionados), ii) que la víctima tenga entre catorce a menos de dieciocho años de edad o sea incapaz (en este caso, el agente abusa de la minoría de edad y de la incapacidad del sujeto pasivo), iii) que el agente sea cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tenga a la víctima a su cuidado por cualquier motivo o ambos habiten en el mismo hogar (en esta agravante se repara en los vínculos de confianza que son destruidos por la conducta del sujeto activo), iv) que el delito haya sido cometido por una pluralidad de personas.

     En estos supuestos agravados la sanción es no menor de doce ni mayor de veinte años de pena privativa de libertad e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del Código Penal.

     El tipo penal tiene otras agravantes, según el grado de lesividad al bien jurídico, que comprende tres supuestos:

     1. Cuando se produce la muerte, lesión grave o se pone en inminente peligro la vida y la seguridad de la víctima (delito de resultado y de peligro).

     2. Cuando la víctima es menor de catorce años de edad o padece, temporal o permanentemente, de alguna discapacidad física o mental (la víctima es una persona incapaz y el agente, aprovechándose de tal limitación, realiza el tipo penal).

     3. Cuando el agente es parte de una organización criminal: debe existir un cuerpo organizado y estructurado, una pluralidad de personas cuyo objetivo sea delinquir en forma permanente (el hecho que cometan el delito más de dos personas no quiere decir que exista una organización, pues es necesaria, como nota característica, la permanencia).

     En los casos mencionados, la pena privativa de libertad es no menor de veinticino años ni mayor de treinta y cinco años.

     6.      Tipo subjetivo

     Se trata de un tipo penal doloso, donde el agente quiere un resultado lesivo para la víctima.

     7.      Referencias jurisprudenciales

      En la casuística existe una causa que fue vista en apelación por la Tercera Sala Penal para procesos con Reos en Cárcel de la Corte de Lima (Exp. Nº 114-07), en la cual se imputaba a Edwin Alberto Sánchez Aguilar ser autor del delito contra la libertad –proxenetismo– trata de personas en perjuicio de las agraviadas de iniciales G.A.G.R., S.E.A.G. y F.C.A. y la sociedad.

      El sentenciado –que explotaba a sus víctimas sexualmente– fue intervenido por efectivos policiales cuando esperaba a una de sus víctimas en la empresa de transportes Soyus, a quienes había ordenado que viajen de Chincha a Lima. El procesado había captado, acogido y trasladado a las agraviadas entre el mes de noviembre del 2005 y febrero del 2006 a diferentes ciudades dentro del territorio nacional con fines de explotación sexual.

     Aquí vemos que se cumple uno de los elementos descriptivos del tipo, la movilización que realiza el tratante de sus víctimas. El procesado, para captarlas, se presentaba como una persona de negocios mostrando signos exteriores de riqueza, para luego con violencia física y psíquica hacer que se desplazaran para ejercer la prostitución. Una de las agraviadas fue trasladada de Lima a Tacna, luego hacia Lima y Chincha. Otra de Lima a Trujillo luego a Chincha, y la última desde Barranca a Chincha y posteriormente a Lima.

      Se probó con las declaraciones de las agraviadas que el sentenciado mediante el uso de la violencia y con amenazas las obligaba ejercer la prostitución y, ante tantos abusos, las tres agraviadas se pusieron de acuerdo para denunciar al sentenciado. Se acreditó que el tratante se trasladó con sus víctimas fuera de Lima, pues la empresa de trasportes reservó las constancias de los viajes. Se probó–con el registro de huéspedes– que el sentenciado alojó a dos de sus víctimas en un hostal de Lima. Sus impulsos violentos se probaron con las pericias psicológicas y psiquiátricas y, además, cuando fue intervenido policialmente pretendió sacar su revólver para amenazar a sus captores. Finalmente, se le condenó a diez años de pena privativa de libertad y S/. 8 000 como reparación civil a favor de las agraviadas.

     Este caso llegó a buen término gracias a la intervención de entes estatales como el Centro de Emergencia Mujer del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (Mindes) que realizó la defensa de las agraviadas, la participación del Ministerio Público y la valentía de las agraviadas al denunciar estos hechos.

      II.      DELITO DE PROXENETISMO

     1.      Bien jurídico

     En esta clase de delitos está de por medio la libertad sexual de la persona y su libre disponibilidad, lo que implica el derecho a tener relaciones sexuales con la persona que se elija, incluso con una finalidad lucrativa. Sin embargo, dicha facultad es afectada cuando hay alguien detrás que usa medios ilícitos para obligarla, los que van desde los medios violentos, intimidantes, hasta la persuasión. La prostitución no es sancionada salvo por razones de salud pública por la autoridad administrativa. Sin embargo, tácitamente la sociedad y el legislador no ven con buenos ojos la prostitución, por eso para desincentivarla, se reprime al tercero que la promueve o favorece.

     2.      Tipo objetivo

     El agente conforme al artículo 179 del Código Penal busca una finalidad concreta: promueve o favorece la prostitución, la que lleva implícita una retribución económica a la víctima con quien se tiene acceso carnal. La sanción es pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

     Una de las agravantes se configura cuando la víctima tiene menos de dieciocho años de edad. Atendiendo a las modulaciones realizadas por el IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema (Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116), referido a la aplicación del artículo 173 inciso 3 del Código Penal, se estableció que un menor de dieciocho y mayor de catorce años puede disponer de su libertad sexual, incluso para fines lucrativos. Pero si tuviera menos de catorce años, aparte de ser proxeneta, el sujeto activo estaría incurso como instigador del delito de violación sexual (autor inmediato sería el que tiene relaciones sexuales con el menor de edad).

      Otra agravante se refiere a los medios: el autor emplea violencia, engaño, abuso de autoridad o cualquier medio de intimidación, de tal forma que doblega la voluntad de la víctima, quien frente a dichas agresiones se somete a tener acceso carnal, atentando contra su libertad sexual.

     La conducta también se agrava cuando la víctima se encuentra privada de discernimiento por cualquier causa. Discernimiento es el juicio por medio del cual percibimos y declaramos la diferencia que existe entre varias cosas, lo que implica tener “criterio”, es decir, normas, modelos de valores o principios para conocer la consecuencia o inconveniencia de las cosas.

      Otras agravantes se configuran: i) cuan do el autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es cónyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene al agraviado a su cuidado por cualquier motivo, ii) cuando la víctima ha sido desarraigada de su domicilio habitual con la finalidad de prostituirla o está en situación de abandono o de extrema necesidad económica, iii) cuando el autor ha hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida (en este supuesto estamos ante un delito de peligro abstracto), iv) cuando el agente actúa como integrante de una organización delictiva o banda.

     3.      Tipo subjetivo

     Se trata de una conducta prohibida eminentemente dolosa.

     4.      Referencias jurisprudenciales

     Con relación a este tipo penal, cito las siguientes ejecutorias superiores sobre el comportamiento típico del proxeneta:

JURISPRUDENCIA

“[E]l delito de proxenetismo, previsto y sancionado en el artículo ciento setenta y nueve del Código Penal sanciona no la prostitución sino las actividades conexas a ella, efectuadas por otras personas que sirven de mediadores o encubridores, en tal sentido el favorecer se describe como la conducta destinada a allanar obstáculos que se presentan en el curso de la actividad ya establecida para que se continúe ejerciendo; de otro lado, para que se configure el delito necesariamente debe existir el elemento subjetivo del tipo penal, consistente en el ánimo de lucro, materializado en la intención de obtener cualquier beneficio material de esta actividad, sea o no sumas de dinero” (Sala Penal de Lima, Exp. Nº 7903-97-Lima, del 08/05/1998) (2) .

     Es frecuente en procesos por este tipo de delitos que las personas cuya prostitución se promueve no vayan a la etapa judicial a declarar contra el agente imputado de proxenetismo, quien muchas veces queda impune por esta razón. Así se advierte de la siguiente ejecutoria superior:

JURISPRUDENCIA

“[D]e la atenta revisión de autos se advierte que los elementos incriminatorios contenidos en las investigaciones policiales que se insertan a fojas uno y siguientes, que dieron lugar a la denuncia fiscal de fojas catorce, como al auto de apertura de instrucción de fojas quince, no han sido corroborados durante la investigación judicial por ninguna de las pruebas actuadas en autos, máxime si los encausados han negado participación alguna en los hechos imputados en sus respectivas declaraciones de fojas veintinueve y cincuenta y seis; que, las presuntas meretrices intervenidas no han concurrido a ofrecer sus correspondientes declaraciones existiendo únicamente la sindicación efectuad a por la Policía Nacional, sin embargo, reiterada jurisprudencia penal ha establecido que la sola incriminación o sindicación, en este caso a nivel policial, no es suficiente en absoluto para dictar una condena” (Sala Penal de Lima, Exp. Nº 8429-97 -Lima, del 03/06/1998) (3) .

     En la siguiente jurisprudencia se aprecia la agravante referida a la minoría de edad de las víctimas, lo que implica la severidad de la pena:

JURISPRUDENCIA

“[D]e los actuados se desprende que la culpabilidad de los encausados Luis Enrique García Bambarén y Luis Eduardo Díaz Mejía por el delito de proxenetismo se encuentra plenamente acreditado, hecho que se agrava por la circunstancia de que el delito se realizaba con menores de edad, conforme se corrobora con las declaraciones de la menor agraviada JHR, con la declaración de la agraviada IMTR, así como con la declaración instructiva del procesado Luis Eduardo Díaz Mejía; que la negativa del procesado Luis Enrique García Bambarén debe tomarse como medio de defensa, máxime si se tiene en cuenta que al realizarse la confrontación correspondiente con la agraviada MTR, esta ratificó sus declaraciones prestadas en el juzgado, refiriendo que el referido acusado le hizo trabajar como meretriz en el Bar las Delicias; además, este hecho se corrobora con la intervención, realizada por la Policía Nacional, que al realizar el acta de constatación y registro del Bar Las Delicias, encontró en él a la menor JHR de quince años de edad, quién manifestó en dicho acto dedicarse al meretricio para “Walter”, a quién pagaba una suma de dinero por cada cliente” (4) (Sala Penal, Exp. Nº 79-97-Pucallpa, del 18/03/1997).

      III.      DELITO DE PROXENETISMO IMPROPIO

     1.      Bien jurídico

     Existe este otro tipo de proxenetismo en el que la finalidad no es exactamente lucrativa sino sexual. Aquí también se afecta como bien jurídico la libertad sexual porque la víctima es entregada a otra persona para tener acceso carnal, y el agente emplea diversos medios para que un tercero se aproveche sexualmente de ella.

     2.     Tipo objetivo

     El artículo 181 del Código Penal establece la conducta y los medios comisivos del delito. Se reprime a quien “compromete” (logra que la víctima asuma un compromiso), “seduce” (persuade con engaños a la víctima), o la “sustrae” (el agente separa a la víctima del lugar donde domicilia). La finalidad es entregar a la víctima a otra persona con el objeto de que tenga acceso carnal con aquella. La sanción penal es pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

     Las conductas agravadas son: i) si la víctima tiene menos de dieciocho años, ii) si el agente emplea violencia, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de coerción, iii) si la víctima es cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o si está a su cuidado, iv) si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o banda, v) si la víctima es entregada a un proxeneta.

     En estos supuestos la sanción es pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años.

      3.      Tipo subjetivo

     El agente debe actuar con dolo, esto es, debe realizar la conducta objetiva a sabiendas de que va a entregar a la víctima a otro para que tenga acceso carnal.

     4.     ¿El tercero o usuario queda impune por el delito de proxenetismo?

     En general, el usuario de los servicios de prostitución no tiene sanción, con la excepción establecida en el artículo 179-A del Código Penal, que reprime a quien mediante una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza tiene acceso carnal con una persona de catorce a menos de dieciocho años. Sin embargo, si el usuario realiza actos sexuales a sabiendas de que la menor tiene menos de catorce años de edad podría ser encausado como autor del delito de violación sexual.

     El delito tipificado en el artículo 179-A del Código Penal se reprime con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

      IV.      DELITO DE RUFIANISMO

     1.      Bien jurídico

     En este delito, el daño de la víctima se concreta en un objeto patrimonial: la explotación de la ganancia obtenida por la prostitución. Con tal fin, el rufián tiene una actitud permisiva en cuanto a la afectación de la libertad sexual de la víctima en los supuestos, por ejemplo, de menores de catorce años o quienes son sometidas a prostitución bajo violencia o amenaza.

      2.     Tipo objetivo

     El artículo 180 del Código Penal describe la conducta de un sujeto aprovechador que, a sabiendas de que la víctima realiza la prostitución, explota o disfruta de la ganancia que esta obtiene. El rufián no promueve ni favorece la prostitución, su finalidad es aprovechar la ganancia de la víctima. En esta lógica, puede darse el caso en que una misma agraviada está vinculada a un proxeneta y a la vez a un rufián. La sanción en este supuesto básico es pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.

     3.     Conductas agravadas

     Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años, la pena será no menor de seis ni mayor de diez años. Si la víctima tiene menos de catorce años, o es cónyuge, conviviente, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su conviviente o si está a su cuidado, la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años.

      4.      Tipo subjetivo

     La conducta debe perpetrarse a título de dolo, de modo que el sujeto debe actuar a sabiendas de que explota la ganancia que obtiene una persona que ejerce la prostitución.

     V.     DELITO DE PORNOGRAFÍA INFANTIL

     La pornografía infantil constituye un problema de envergadura internacional, que se ha ampliado con el desarrollo de las nuevas tecnologías que hacen que la reproducción de ese material ilícito sea más sencilla y su difusión se realice por distintos medios masivos, incluyendo Internet.

     La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (UNCRC) califica la pornografía infantil como una violación de los derechos del menor y exige a las naciones participantes de la Convención que adopten medidas para prevenir la explotación infantil en materiales de tipo pornográfico. Uno de los problemas para encarar este flagelo es que no se tiene una definición uniforme del concepto de pornografía infantil. Siendo este un delito que tiende sus redes en el ciberespacio, se necesitan instituciones de investigación como una policía especializada y con un instrumental científico y metodológico moderno para detectar a los delincuentes y organizaciones criminales que se dedican a esta vil actividad.

     La pornografía es la exhibición de escenas reales o supuestas que muestran la desnudez humana o de relaciones sexuales con fines de lucro o estimulación; en consecuencia, la referencia a pornografía infantil se da cuando se muestra a niños siendo utilizados en ese tipo de actos. Un problema se presenta cuando se trata de determinar el límite de edad para establecer lo que se entiende por niño, y esto va a depender de factores de tipo cultural, de creencias de tipo moral, reglas de comportamiento sexual, ideas religiosas, etc.

     El Consejo de Europa define la pornografía infantil como “cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual” [Recomendación R(91) 11 e Informe del Comité Europeo de Problemas Delictivos (1993).

     La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño define al niño como la persona menor de dieciocho años, y esta es la regla en la comunidad jurídica y cultural europea. En Australia, la legislación sobre pornografía infantil conceptúa al niño como menor de dieciséis años, mientras que en algunas jurisdicciones de los Estados Unidos los menores a partir de los quince años pueden consentir legalmente a mantener relaciones sexuales con un adulto; sin embargo, conforme a la legislación de esos Estados, el adulto no puede elaborar, producir, distribuir ni poseer un registro visual de sus contactos sexuales con el menor, de acuerdo con los Estatutos Federales de Pornografía Infantil, pues estos definen al menor como alguien que no ha cumplido dieciocho años.

     Nuestro Código de los Niños y Adolescentes en su artículo I considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad, y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad.

     En nuestro ordenamiento jurídico-penal, la pornografía infantil está tipificada en el artículo 183 - A del Código Penal.

      1. Bien jurídico

     Conforme a su ubicación sistemática [Capítulo XI (Ofensas al pudor público) del Título IV (Delitos contra la libertad)], el bien jurídico protegido sería la libertad sexual y el pudor público.

     El bien jurídico, es decir, aquello que tiene relevancia social y que se tutela en el delito de pornografía infantil es la indemnidad sexual. Los niños y adolescentes están en una etapa de formación y tienen derecho a no ser tocados ni exhibidos sexualmente, máxime si están aún en desarrollo en cuanto a su capacidad de discernimiento. Si bien esto constituye un atentado contra el pudor público, la definición de este tiene que ver con las condiciones culturales y morales de una sociedad, con la tolerancia social de estas conductas lesivas contra los menores.

      El pudor público, entendido también como decencia pública, dista mucho de los extremismos al que puede llegar una persona conservadora o el concepto de pudor ultraliberal. Se trata del pudor cuyos parámetros los establece una sociedad democrática y civilizada.

      Soler señala que se protege el pudor como bien social consistente en el concepto medio de decencia y de buenas costumbres, en cuanto se refiere a cuestiones sexuales, y recomienda que el juez se coloque en una situación media (normal), para lo cual deberá tomar en cuenta especialmente las circunstancias históricas y de lugar, las que son variables.

     Sin embargo, en el caso concreto del delito de pornografía infantil, la tutela del niño y adolescente se maximiza, y se rebajan los niveles de tolerancia, puesto que tenemos en el otro extremo a agentes cuyas valoraciones morales están marcadas de malignidad y perversión, que someten a menores indefensos y vulnerables, constituyendo un claro ejemplo de violencia. Debe considerarse que como delito previo al delito de pornografía infantil, el agente es autor, instigador o cómplice del delito de violación sexual, altamente reprochado por la sociedad.

     2. Tipo objetivo

      La conducta prohibida es la posesión, promoción, fabricación, distribución, exhibición, ofrecimiento, comercialización, publicación, importación o exportación por cualquier medio –incluido Internet– de objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o realización de espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a personas de catorce y menos de dieciocho años de edad. La sanción es pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa.

      Los tipos agravados consideran tres supuestos: i) cuando el menor tiene menos de catorce años la pena será no menor de seis ni mayor de ocho años y ciento cincuenta a trescientos sesenta y cinco días multa, ii) si el sujeto activo tiene una posición de cargo o vínculo familiar que le dé autoridad sobre el menor, iii) si el agente actúa en calidad de integrante de una organización dedicada a la pornografía (en estos dos últimos casos la pena será privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años). Además, el agente puede ser inhabilitado conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 4 y 5 del Código Penal (5) .

     La legislación penal nacional ha previsto como sujeto pasivo de este tipo de delito al menor de dieciocho, no haciendo distingos si es niño o adolescente, tal como lo define el Código de los Niños y Adolescentes. En el caso de la circunstancia agravante, la víctima debe ser menor de catorce años.

     Este tema no está alejado de la realidad de nuestro país, puesto que tenemos como referencia un caso público cuya persecución se inició con la labor de la policía española, que desarrolló una investigación criminal para detectar una red internacional dedicada a la venta y exhibición de pornografía infantil a través de Internet, con contactos en el Perú.

      3. Tipo subjetivo

     Se trata de una conducta que debe ser realizada a título de dolo. El agente debe actuar con conocimiento e intención de afectar la libertad sexual y la integridad del niño, mediante la posesión, promoción, fabricación, distribución, exhibición, comercialización o publicación de objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o la realización de espectáculos de carácter pornográfico en los cuales se utilice a menores.

      VI.      CONCLUSIONES

     El delito de trata de personas tiene un alto nivel de reprochabilidad social, pues los agentes comercian a los seres humanos como mercancías o cosas. Para su consumación, el delito de trata de personas no requiere de un resultado dañoso para la víctima.

     Se puede ser proxeneta o rufián sin ser tratante de personas. El usuario de la prostitución puede ser sancionado conforme al artículo 179-A del Código Penal. Tratándose de menores de 14 años, podría darse la hipótesis de que el proxeneta y el usuario incurran en el delito de violación sexual de menor. Detrás del delito de pornografía infantil existe, como delito previo, el delito de violación sexual de menores.

BIBLIOGRAFÍA

EZAINE CHÁVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal . Tomo 2, Afa, Lima, 1999.

PEÑA CABRERA. Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte general . Grijley, Lima, 1999.

SAN MARTÍN CASTRO, César. “Delitos sexuales en agravio de menores (aspectos materiales y procesales)”. En: Delitos contra la libertad sexual y delitos contra la familia . Poder Judicial de Perú y Banco Mundial, Proyecto de Mejoramiento de Justicia, Lima, 2007.

SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino . Tea, Buenos Aires, 1978.

Tendencias Jurisprudenciales de las Cortes Superiores. Serie Jurisprudencia 4. Academia de la Magistratura, Lima, 2000.


     NOTAS:

     (1)     La prostitución consiste en la venta de servicios sexuales a cambio de dinero u otro tipo de retribución. El término proviene del latín prostitutio , que tiene el mismo significado que el actual y que a su vez proviene de otro término latino, prostituere , que significa literalmente “exhibir para la venta”.

     (2)     En: Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurídica, Edición digital, 2005-2006.

     (3)     Ídem.

     (4)     Tendencias jurisprudenciales de las Cortes Superiores. Serie Jurisprudencia 4. Academia de la Magistratura, Lima, 2000, p. 186.

     (5)     Artículo 36.- 1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular; 2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; 4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia; 5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela.





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