Juan Carlos González sustrajo del bolso de Anita Prada un teléfono celular para usarlo por un breve lapso de tiempo y con la intención de devolverlo luego. Sin embargo, mientras hacía uso del referido aparato fue víctima de un hurto, motivo por el cual no pudo devolverlo a su dueña. González nos consulta si el hecho de que no haya devuelto al bien tiene como consecuencia la reconducción de su conducta al delito de hurto simple o si, pese a ello, ha configurado el delito de hurto de uso.

      Respuesta:

     El comportamiento del agente que pierde un bien que ha sustraído para usarlo momentáneamente es, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico penal, impune pues no constituye un supuesto típico del delito de sustracción para uso momentáneo previsto por el artículo 187 del Código Penal (CP), ni puede ser reconducido al delito de hurto simple previsto por el artículo 185 del CP.

     En el caso planteado, el agente del delito, que no careció del ánimo de uso, no cumplió con devolver el bien que sustrajo. Sin embargo, la causa de esa no devolución fue un posterior hurto “sufrido” por González. Ante ello, Vergara consulta si es posible: i) reconducir la conducta de González al artículo 185 del CP, o, ii) aplicar, pese a la no devolución del bien, el artículo 187 del CP.

     De acuerdo con el artículo 187 del CP: “El que sustrae un bien mueble ajeno con el fin de hacer uso momentáneo y lo devuelve será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año”. Este dispositivo guarda similitud con el artículo 189-B del CP que señala que “El que sustrae ganado ajeno, con el fin de hacer uso momentáneo y lo devuelve , directa o indirectamente, en un plazo no superior a setenta y dos horas , será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o de prestación de servicios a la comunidad no mayor de cincuenta jornadas (…)”.

      En común, ambos preceptos sancionan la sustracción de un bien que el agente solo quiere (repárese en el término) usar momentáneamente y que efectivamente devuelve con posterioridad a ese uso. Por ello, en el caso del artículo 187 del CP, la reconducción del hecho al delito previsto por el artículo 185 del CP solo sería posible verificando que en la realidad el agente actuó (con anterioridad a la sustracción) con un ánimo de apoderamiento claramente incompatible con el propósito de uso, propio del artículo 187 del CP.

      Debe señalarse que entre los artículos 185 y 187 del CP no existe una relación de subsidiariedad que tenga como consecuencia una automática reconducción del segundo al primero de los referidos tipos penales, pues quien actúa con la finalidad de usar un bien, para lo cual lo sustrae, anula cualquier posibilidad de que le sea atribuido el delito de hurto simple (artículo 185 del CP), aun cuando, luego de la sustracción, surja en él el ánimo de apropiarse del bien. Debido a esta independencia típica, no solo quien hurta con la finalidad de usar el bien deja sin opción la configuración del hurto simple (artículo 185 del CP), sino que además a quien se conduce subjetivamente a realizar el delito de hurto simple, no puede serle imputado el delito del artículo 187 del CP, aun cuando hubiese devuelto el bien, (ya que aquí el hurto simple debe tenerse por consumado).

     Por su parte, contra la aplicación del artículo 187 del CP (sustracción de bien para uso momentáneo), las objeciones deben trasladarse al ámbito objetivo del tipo, pues el legislador, al prever este delito, ha contemplado la devolución del bien sustraído como un elemento objetivo del tipo. Por lo tanto, tal y como está redactado el artículo 187 del CP, sin devolución del bien, no habrá, en estricto, posibilidades de configurar el delito de sustracción de bien para uso momentáneo.

     Incluso, no solo debería excluirse del alcance del artículo 187 del CP, supuestos (como el presente) en los que el bien no se devuelve por circunstancia que configuran supuestos de inexigibilidad (aquí el bien que se quería devolver fue hurtado); sino, incluso, aquellos en los que el agente no lo hace intencionalmente (pese a poder hacerlo), pues en ambos casos no se satisface uno de los elementos objetivos del tipo.

     Una situación como esta, que trasluce una evidente laguna de impunidad, no parece tener otra vía de solución, que una intervención del legislador sobre el artículo 187 del CP. En conexión con ello, la reforma legislativa debe superar también la errónea solución que para supuestos similares contempla el artículo 189-B del CP (sustracción de ganado para uso) que prevé que cuando el agente actúe sin el ánimo de devolver el bien hurtado, no lo devuelva o, lo haga fuera del plazo previsto, deberá aplicarse el artículo 189-A del CP (hurto de ganado). Sin embargo, como bien puede apreciarse, en todos estos casos, reconducir los supuestos al artículo 189-A del CP solo es posible verificando que en realidad el autor actuó con ánimo apropiatorio que lejos de establecer una relación de subsidiariedad entre los artículos 189-A y 189-B del CP, constituye un aspecto probatorio.

      Base legal

      •      Código Penal: arts. 185, 187, 189-A, 189-B.