EL CONTENIDO DEL DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 (
Cecilia Milagros León Velásquez (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. La verdad en el proceso penal y la epistemología falsacionista. III. El contenido esencial del derecho fundamental a la inviolabilidad de la defensa. IV. Conclusiones.
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I. INTRODUCCIÓN
La reforma procesal penal iniciada a partir de la vigencia del Código Procesal Penal de 2004 y su implementación gradual han generado gran expectativa respecto de esta nueva forma de construir la justicia penal en el Perú.
Esta construcción exige un soporte de formas que se encuentran orientadas al respeto de los derechos fundamentales, en contraposición a aquellas prácticas generalizadas de recurrir a la tortura y a sufrimientos innecesarios para obtener una verdad del imputado.
Sin embargo, el respeto de los entes estatales (fiscalía y policía) a los límites en la actividad investigatoria debe encontrarse efectivamente garantizado de manera adecuada a través de un sistema de mecanismos orientados a que los actos de investigación no afecten de manera ilimitada algún interés y que, por el contrario, se realicen dentro de los márgenes de razonabilidad.
En la norma procesal se han previsto mecanismos tradicionales que funcionan a manera de sanción cuando se ve afectado un derecho fundamental, siendo el caso por excelencia el de las nulidades procesales. Pero también se ha previsto otro tipo de mecanismos cuya activación corresponde exclusivamente al imputado o su defensa para obtener un control de aquellos actos que puedan ocasionar alguna afectación a derechos distintos a los protegidos con la nulidad en la etapa preparatoria como es el caso de la tutela de derechos.
La aprehensión del verdadero sentido y real dimensión del derecho de defensa en el proceso penal acusatorio no es un tema que concierna exclusivamente a quienes asumen el rol de defensores, sino que vincula también a la policía, fiscales y jueces; siendo esta consideración la que permitirá la legitimación del sistema de enjuiciamiento en el Perú. Aquí radica la importancia de desarrollar el presente estudio; por ello, en las líneas que siguen se abordará el contenido del derecho de defensa en el nuevo modelo procesal penal.
II. LA VERDAD EN EL PROCESO PENAL Y LA EPISTEMOLOGÍA FALSACIONISTA
El modelo perfilado en las sociedades posindustriales puede definirse como la sociedad de la “inseguridad sentida” (o como la sociedad del miedo) (1) . Así, se ha afirmado que en medida creciente la seguridad se convierte en una pretensión social a la que se supone que el Estado y, en particular, el Derecho Penal deben dar respuesta (2) .
Sin embargo, el problema de la seguridad ciudadana, la criminalidad organizada, la actual “industria del miedo” constituida por titulares espectaculares de los medios de comunicación y la ausencia de verdaderas políticas orientadas al control de la criminalidad a través de auténticos mecanismos democráticos (3) , contribuyen al descrédito del Estado y en general de las instituciones que componen el sistema de justicia (Ministerio Público, Poder Judicial, sistema de defensoría de oficio).
Aun cuando la persecución del delito es una función que compete por mandato constitucional al Ministerio Público, la problemática antes mencionada ha intensificado en las últimas décadas la discusión acerca de si es preferible un modelo de Derecho Penal flexible respecto a determinadas garantías y libertades o si, por el contrario, es preferible la conservación de un Derecho Penal “clásico” como el Derecho Penal liberal.
Como es evidente, el modelo de proceso penal no es ajeno a dicha discusión habiendo optado el legislador peruano, en el Código Procesal Penal del 2004, por un modelo acusatorio respetuoso de los derechos fundamentales del imputado.
Conforme a cierta tradición, la finalidad del proceso penal se encuentra constituida por la averiguación de la verdad “histórica” y su pretensión de lograr la reconstrucción de los hechos tal como sucedieron. Desde la perspectiva del Estado de Derecho, dicha finalidad puede ser legítima, sin embargo, en la realidad, solo podría aproximarse a una buena intención antes que a conseguir su finalidad.
Ello se debe a que el proceso penal se impone –a sí mismo– límites formales a través de los mecanismos de cómo se obtiene o llega a la verdad. Dichos límites formales se encuentran constituidos por el respeto de los derechos fundamentales derivados de la dignidad de la persona declarados por la Constitución y los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado. Así, la verdad que resulta de un proceso formalizado (no burocrático) es una verdad formalizada.
El proceso penal no es apto para “reconstruir” los hechos que forman un determinado conflicto penal, sino que, en realidad, los “redefine”. Ese conflicto base es redefinido a lo largo del proceso para convertirse en un nuevo conflicto, al cual se le enlaza una sanción que forma parte de una conflictividad nueva.
En otras palabras, y como sostiene Binder: el proceso penal no “soluciona” un determinado conflicto mediante la averiguación de la verdad, sino que toma ese conflicto del seno de la sociedad, lo redefine a través de innumerables mecanismos –entre los cuales, sin duda, está también el intento de reconstruir la verdad–, y luego lo reinstala en la sociedad con una mayor cuota de legitimidad, según las características de ese proceso penal (4) .
En el Estado de Derecho solo puede encontrar legitimación formal la decisión del conflicto jurídico-penal en su producción conforme a reglas de una verdad “procesal” entendida, sin implicaciones metafísicas, y lo más próxima posible entre las proposiciones jurisdiccionales y las proposiciones fácticas y jurídicas del caso. El nexo exigido por el principio de estricta legalidad entre la “validez” (vinculabilidad) de la decisión y la “verdad” de la motivación es especialmente importante en el ámbito de la jurisdicción penal.
Se trata de una verdad limitada epistemológica y normativamente, y condicionada subjetivamente, pues la verdad objetiva, cierta, absoluta es la expresión de un ideal inalcanzable, y porque en un Estado de Derecho no resulta legítima la obtención de la verdad “a cualquier precio” (5) .
En tal sentido, las garantías procesales están orientadas a asegurar la intervención activa de los participantes del conflicto jurídico-penal en el establecimiento de la decisión, en consecuencia, el proceso penal es un proceso de comunicación en que cada uno de los intervinientes tiene la posibilidad real de influir sobre su resultado (6) .
Es por ello que al nuevo proceso penal se le califica de adversarial, pues el debate en vista pública es controversial, agonístico, se actúa dentro de un escenario judicial para ganarlo, para vencer a un contrincante, valiéndose de evidencias, de elementos probatorios y de informaciones que sustentarán unas argumentaciones persuasivas.
Este lenguaje, propio del nuevo proceso penal, cuando se refiere al juicio, desecha el modelo del diálogo, y privilegia la erística noble, la lucha de contrarios, la dialéctica. Pero, asimismo, exige igualdad de armas, igualdad de oportunidades para arribar en igualdad de condiciones a la arena judicial. Y, por supuesto, exige el respeto a los principios de publicidad, defensa, imparcialidad del juzgador y oralidad (7) .
III. EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA
Durante mucho tiempo en el proceso inquisitivo, la posición del imputado casi se limitó al papel de objeto, es decir, el imputado era puesto en manos de la intervención de la persecución penal estatal, prácticamente indefenso. Solo con la irrupción del pensamiento liberal en el proceso penal reformado del siglo XIX, se abrió paso paulatinamente la idea de que el imputado también, y ante todo, debe ser reconocido como un sujeto procesal dotado de derechos autónomos en el proceso (8) .
En el sistema inquisitivo, el acusado representa un objeto de persecución, sin la consideración de sujeto de derechos y sin la posibilidad de defenderse de la imputación deducida en su contra. El acusado, en este sistema, era obligado a incriminarse a sí mismo mediante métodos crueles para quebrar su voluntad y obtener su confesión, que constituía el centro de gravedad del procedimiento. En la investigación, la tortura constituía su esencia y la regulación probatoria solo cumplía el fin de requerir mínimos recaudos para posibilitar el tormento.
En cambio, en el sistema acusatorio, el acusado es un sujeto de derechos colocado en una posición de igualdad con el acusador, resistiendo la imputación y ejerciendo su derecho a defenderse (9) .
El derecho de defensa en el sistema acusatorio consiste en la facultad del imputado de intervenir en el procedimiento penal que se dirige en su contra para poner en evidencia la falta de fundamento de la pretensión punitiva estatal o cualquier circunstancia que la excluya o atenúe.
Para Binder, el derecho de defensa cumple, dentro del proceso penal, un papel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; por la otra, es la garantía que torna operativas a todas las demás. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías procesales.
La inviolabilidad del derecho de defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano porque es la única que permite que las demás garantías tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal (10) . La defensa en juicio no es únicamente un derecho disponible por parte del imputado, sino que también está en juego la legitimidad del juicio y del proceso en general conforme a lo exigido por el Estado de Derecho (11) .
Respecto al contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: “(…) garantiza que toda persona sometida a detención, policial o judicial, deba ser informada irrestrictamente de las razones que lo promueven, y que, desde su inicio, hasta su culminación, pueda ser asistida por un defensor libremente elegido (…)” (STC Exp. Nº 0010-2002-AI, del 03/01/03).
El derecho a la defensa comprende genéricamente los siguientes derechos:
a) El derecho a ser oído, lo que supone el derecho a conocer el contenido de los cargos que se le imputan y los antecedentes que los fundan, con el objeto de ejercer adecuadamente su derecho a defenderse y a formular los planteamientos y alegaciones que convengan a su defensa;
b) El derecho a controlar y controvertir la prueba de cargo.
c) El derecho a probar los hechos que él mismo invoca para excluir o atenuar la reacción penal.
d) El derecho de valorar la prueba producida y exponer las razones, fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable, y
e) El derecho a defenderse personalmente o, si esto no le fuera permitido, elegir un defensor para que lo represente o asista.
Cabe precisar que la garantía que constituye el derecho de defensa no se restringe al ámbito de un procedimiento penal sino que, por el contrario, se extiende al procedimiento civil, laboral o administrativo, pues como sostiene Maier, protege todo atributo de la persona (vida, libertad, patrimonio, etc.) o los derechos que pudieran corresponderle, susceptibles de ser intervenidos o menoscabados por una decisión estatal (12) .
1. En la Constitución Política de 1993 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos
Estas garantías se contemplan en los artículos 7 y 8 inciso 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 9 incisos 2 y 4, y 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). El no respeto de estas garantías puede conllevar a la nulidad de actuaciones del procedimiento o, incluso, a la nulidad del juicio y de la sentencia.
La Constitución Política de 1993, en su artículo 139.14, reconoce: “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o de las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad (…)”.
El Derecho Penal tiene como fundamento el respeto de la dignidad humana y, en ese sentido, el trato igualitario a todos los intervinientes en el proceso penal parte del respeto debido a la dignidad humana. Esta se funda en el hecho controvertible de que el ser humano es, en cuanto tal, único en relación con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio, diferencial y específico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o privadas (13) .
2. Las dimensiones del derecho de defensa
El derecho de defensa del imputado comprende la defensa material como la defensa técnica (14) . La defensa material consiste en el ejercicio de los derechos que la Constitución y las leyes le confieren durante el procedimiento y que, en general, atingen en forma personal al imputado.
La defensa técnica consiste en el derecho a ser asistido o defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento. Es, en consecuencia, una derivación del derecho de defensa material que surge como consecuencia necesaria de la complejidad del proceso moderno, de su carácter eminentemente técnico-legal y de los intereses en juego.
Su fundamento radica en la necesidad de garantizar la igualdad de posiciones en el proceso penal. La defensa técnica permite al imputado contar con la asistencia necesaria cuando no posee conocimientos jurídicos suficientes o cuando poseyéndolos, no pueda aplicarlos de forma idónea o adecuada (15) (16) .
2.1. El derecho de defensa material
A esta primera dimensión puede reconducirse un primer grupo de derechos:
2.1.1. Derecho de información
La CADH establece que el inculpado tiene derecho a que se le comuniquen previa y detalladamente los cargos formulados (artículo 8.2.b). El PIDCP consagra el derecho del imputado a ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada en su contra (artículo 14.3.a)
El nuevo Código Procesal Penal establece que los jueces, fiscales y la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible que tiene derecho a conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra cuando corresponda (artículo 71.2.a). Una declaración recibida por el funcionario policial o fiscal sin haber cumplido con hacer saber al investigado los cargos imputados es nula (17) .
2.1.2. Derecho de intervención en el procedimiento
Es una manifestación del derecho a ser oído (18) y está constituido por la posibilidad del imputado de intervenir en el procedimiento sea para ser excluido tempranamente de la persecución penal o para influir sobre la decisión del tribunal de juicio oral a través de la producción, confrontación y valoración de la prueba. Esta es la lógica del proceso penal .
El principio de contradictoriedad tiene como base la plena igualdad de las partes en orden a sus atribuciones procesales. Exige no solo la existencia de una imputación del hecho delictivo cuya noticia origina el proceso y la oportunidad de refutarla, sino, además, reconocer al acusador, al imputado y a su defensor la atribución de producir pruebas de cargo y de descargo respectivamente.
Es decir, la facultad de controlar activamente y personalmente, y en presencia de los otros sujetos actuantes, el ingreso y recepción de ambas clases de elementos probatorios, y la de argumentar públicamente ante los jueces que las recibieron sobre su eficacia conviccional (positiva o negativa) en orden a los hechos contenidos en la acusación o los afirmados por la defensa, y las consecuencias jurídico-penales de todos ellos, para tener de tal modo la igual oportunidad de intentar lograr una decisión jurisdiccional que reconozca el interés que cada uno defiende, haciéndolo prevalecer sobre el del contrario (19) .
La CADH y el PIDCP establecen el derecho del acusado a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo (artículo 14.3. e) del PIDCP y artículo 8.2. f) de la CADH).
Así, en el juicio oral –y en los casos excepcionales de prueba anticipada–, por ejemplo, la posibilidad de ejercer el contradictorio está referida fundamentalmente a los siguientes aspectos: i) poner de manifiesto la falta de credibilidad personal del testigo, lo cual puede estar asociado a sus antecedentes personales (antecedentes penales anteriores), a su capacidad de percepción (problemas auditivos o visuales), relaciones con una de las partes (amistad, parentesco, vínculos profesionales, económicos, etc.); ii) falta de credibilidad del testimonio –el contraexamen se dirigirá a poner de manifiesto las inconsistencias, incongruencias, contradicciones u omisiones de las declaraciones prestadas por el testigo–; iii) inconsistencias del testigo con otras versiones presentadas en el juicio; iv) inconsistencia del testigo con las reglas de la lógica, máximas de la experiencia o conocimientos científicamente afianzados; v) no debe descartarse como objetivo del examen el utilizar la declaración del testigo para acreditar proposiciones fácticas propias; vi) utilizar el contraexamen para incorporar evidencia material propia (20) .
2.1.3. Derecho que impone un deber de abstención por parte de los órganos que intervienen en la persecución penal y el enjuiciamiento
Se trata de que tales órganos se abstengan de afectar los derechos del imputado, ya porque se encuentran teleológicamente conectados con el derecho de defensa o porque emanan del principio de la dignidad humana. Estos derechos son:
a) A guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento (21) .
El principio de no autoincrimimación ( nemo tenetur se ipsum accusare ) tiene un amplio reconocimiento en las declaraciones internacionales de derechos humanos. Así se encuentra recogido en el artículo 14.3.g) del PIDCP como el derecho de toda persona “a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”. Este derecho tiene tres dimensiones (22) : i) el derecho a no prestar juramento al momento de declarar; ii) el derecho a guardar silencio; y iii) derecho a no ser utilizado como fuente de prueba incriminatoria en contra de sí mismo.
b) A no ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos y degradantes (23) .
El Tribunal Constitucional ha declarado que “(…) el reconocimiento de este derecho humano [a no ser objeto de tratos inhumanos] excede su dimensión estricta de derecho subjetivo y se proyecta, además, como un valor o principio constitucional objetivo del derecho penitenciario, en cuanto principio de humanidad de las penas (STC Exp. Nº 1429-2002-HC, 19/11/2002 ).
c) A no ser juzgado en ausencia. Este derecho impide al Estado someter a juicio a quien, desconociendo la existencia del proceso, no puede ejercer libremente su defensa. Como consecuencia de ello no es posible condenar al ausente, pero sí absolverle cuando sea manifiesta la falta de razonabilidad de los cargos o cuando la prueba ofrecida sea insuficiente.
d) Prohibición de exceder, en la sentencia, el contenido de la imputación (principio de congruencia).
La sentencia condenatoria no puede exceder el contenido de la acusación, esto es, no puede condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella. Su infracción genera la nulidad absoluta de la sentencia. Por otro lado, la variación sorpresiva de la calificación jurídica de los hechos en la sentencia puede afectar el derecho de defensa del imputado si estuvo fuera de las previsiones del defensor y perjudica en forma intensa su defensa. Por ello, el Tribunal está en el deber de advertir esa posibilidad durante la audiencia a fin de garantizar la posibilidad de que las partes realicen las alegaciones que consideren pertinentes.
e) Prohibición de reformatio in peius. Esta garantía consiste en la prohibición que pesa sobre el tribunal que revisa una resolución jurisdiccional por la interposición de un recurso, de modificarla en perjuicio del imputado, cuando solo hubiese sido recurrida por este (24) o por otra persona autorizada por la ley en su favor. Las atribuciones del tribunal que decide se limitan a los puntos que constituyen los agravios invocados por el impugnante.
2.2. El derecho de defensa técnica
La Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen el deber de los Estados partes de proporcionar un defensor de oficio al imputado que no se defienda por sí mismo ni designe defensor dentro del plazo legal.
El Tribunal Constitucional ha declarado, en la STC Exp. Nº 0726-2002-HC, 21/06/02, que: “(…)la garantía de no quedar en estado de indefensión se proyecta a lo largo de todo el proceso y, por su propio efecto expansivo, contiene, a su vez, un conjunto de garantías mínimas que en todo momento deben observarse. Entre ellas se encuentra, conforme dispone el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la necesidad de conceder al inculpado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse a través de un defensor de su elección y (…) el derecho del inculpado de comunicarse libre y privadamente con su defensor (…)”.
El derecho comprende la posibilidad que el imputado designe un letrado de su confianza y, si no lo tiene o no puede tenerlo, a que se designe un defensor penal público.
El defensor puede ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado actuando en el procedimiento como representante del imputado. Es decir, no excluye la participación del imputado, ni tampoco los actos del defensor suplen los actos de su defendido.
2.2.1. Un mecanismo nuevo: La tutela de derechos
El Código Procesal Penal de 2004 incorpora al proceso un mecanismo sin precedente en nuestra legislación previsto en el artículo 71. 4 denominado “tutela de derechos”. Este mecanismo, exclusivo de todo investigado y su defensor, refuerza no solo el derecho de defensa en la etapa preparatoria, sino además el interés del afectado cuando la posible afectación se produzca en las diligencias preliminares.
El principal carácter de la tutela de derechos radica en la “urgencia” de la medida, dada la no consumación de la lesión y, que, por lo tanto, hace necesario un pronunciamiento inmediato de parte del órgano tutelar.
De esta manera, quedan excluidos del ámbito de la tutela de derechos aquellos actos cuya subsanación deviene en ineficaz por tratarse de afectaciones ya consumadas; por ejemplo, cuando ya se ha recibido una declaración ante la policía sin que el imputado contase con la asesoría de un abogado de su libre elección o uno de oficio.
En este caso no se trata de un acto tutelable –por ineficaz– sino más bien de un acto nulo por directa afectación del derecho de defensa, cuya declaración genera como efecto la realización de una nueva diligencia.
Pero el incumplimiento de un procedimiento formal previsto en la norma no necesariamente conduce a solicitar la tutela de derechos, pues dicho incumplimiento podría favorecer en ocasiones a la propia defensa. Piénsese, por ejemplo, el caso de un reconocimiento de personas en el que no se ha cumplido con el procedimiento previsto en el artículo 189 del nuevo Código Procesal Penal, pues la persona a individualizar no se puso junto con otras de aspecto exterior semejantes.
En este caso, aun cuando puede alegarse el incumplimiento meramente formal desligado del sentido de la norma, no se aprecia de manera directa una afectación que sea tutelable; incluso, dichas circunstancias podrían favorecer a la defensa en el juzgamiento, pues podría servir de fundamento para cuestionar la credibilidad de la prueba.
El ámbito de la tutela de derechos comprende aquellos requerimientos ilegales efectuados en la etapa preparatoria y diligencias preliminares. A diferencia de las nulidades absolutas, las tutelas de derechos operan solo a pedido de parte, proceden en tanto el afectado es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas; por ejemplo, seguimientos o videovigilancia por delitos de menor gravedad.
También procede cuando el investigado es objeto de requerimientos ilegales; por ejemplo, si la policía sin mediar flagrancia o peligro de perpetración, procede a incautar determinados bienes que se presumen delictivos.
Por tratarse de medidas urgentes, el nuevo Código Procesal Penal ha establecido solo los siguientes efectos: subsanar una omisión (designar abogado defensor en la etapa preparatoria); dictar medidas de corrección (disponer la devolución de bienes incautados sin que haya existido flagrancia o peligro de perpetración); dictar medidas de protección (disponer el examen médico del detenido cuando lo requiriese).
IV. CONCLUSIONES
1. El problema de la seguridad ciudadana, la criminalidad organizada, la actual “industria del miedo” constituida por titulares espectaculares de los medios de comunicación y la ausencia de verdaderas políticas orientadas al control de la criminalidad a través de auténticos mecanismos democráticos, contribuyen al descrédito del Estado y en general de las instituciones que componen el sistema de justicia.
2. Sin embargo, la opción asumida por el nuevo Código Procesal Penal está orientada hacia el respeto de los derechos fundamentales del imputado tomando de esta manera distancia de concepciones derivadas de un modelo de Derecho Penal flexible respecto a determinadas garantías y libertades.
3. Las garantías procesales están orientadas a asegurar la intervención activa de los participantes del conflicto jurídico-penal en el establecimiento de la decisión; en consecuencia, el proceso penal es un proceso de comunicación en que cada uno de los intervinientes tiene la posibilidad real de influir sobre su resultado.
4. El derecho de defensa en el sistema acusatorio consiste en la facultad del imputado de intervenir en el procedimiento penal que se dirige en su contra para poner en evidencia la falta de fundamento de la pretensión punitiva estatal o cualquier circunstancia que la excluya o atenúe.
5. El derecho de defensa del imputado comprende la defensa material como la defensa técnica. La defensa material consiste en el ejercicio de los derechos que la Constitución Política y las leyes le confieren durante el procedimiento y que, en general, atañen en forma personal al imputado. La defensa técnica consiste en el derecho a ser asistido o defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento.
NOTAS:
(1) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales . 2ª edición, Civitas, Madrid, 2001, p. 32.
(2) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. cit., p. 40.
(3) Por contraposición a la inflación penal que lejos de constituir una informada, debatida, consensuada y razonada política criminal, discurre por carriles superfluos de la creación indiscriminada de tipos penales y de la agravación de penas.
(4) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal . Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 175.
(5) HORVITZ LENNON, María Inés. Derecho Procesal Penal chileno . Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, p. 27.
(6) Ibíd., p. 28.
(7) CALDERÓN MONTENEGRO, Henry Alberto. “La actividad probatoria de la defensa antes de la formulación de la imputación. El derecho a la investigación”. En: El proceso penal acusatorio penal colombiano . Tomo I, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2005, p. 20.
(8) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal . Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 124.
(9) Acerca de la dicotomía acusatorio-inquisitiva y los diversos sentidos en los que comúnmente es empleada, cfr. LANGER, Máximo. “La dicotomía acusatorio-inquisitiva y la importación de mecanismos procesales de la tradición jurídica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado”. En: Las garantías penales y procesales. Enfoque histórico-comparado . Edmundo Hendler (comp.), Editores del Puerto, 2004, p. 239.
(10) BINDER, Alberto. Ob. cit., p. 151.
(11) Ibídem, p. 155.
(12) MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal . Tomo I, Editores del Puerto, 2ª edición, Buenos Aires, 2004, p. 541.
(13) GONZALES NAVARRO. Sistema de juzgamiento penal acusatorio . Tomo I, Leyer, Bogotá, 2005, p. 156.
(14) En el fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos “Miranda vs . Arizona” se estableció que cuando alguien se encuentra en custodia policial y es interrogado debe ser informado de: i) el derecho a guardar silencio; ii) que lo que diga puede ser utilizado en su contra; iii) el derecho a tener un abogado presente durante el tiempo que es interrogado; iv) el derecho a que pueda ser asesorado con un abogado antes de declarar; v) el derecho de contar con un abogado pagado por el Estado en caso de que no tenga recursos.
(15) HORVITZ LENNON, María Inés. Ob. cit., p. 228.
(16) El Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 6260-2005-HC, 12/09/2005, ha declarado que “(…) el ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión…”.
(17) “[E]l juez penal cuando instaura instrucción por el delito por falsificación de documentos en general, omitiendo pronunciarse en cuál de las modalidades delictivas presumiblemente habría incurrido la imputada, y al no precisar si la presunta falsificación de documentos que se imputa a la favorecida está referida a instrumentos públicos o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. Esta omisión ha generado un estado de indefensión que incidirá en la pena a imponerse y en la condición jurídica de la procesada, lo cual determina que el proceso se ha tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que integran el debido proceso, esto es, el derecho de defensa; ello, a su vez, ha determinado la afectación de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la Norma Constitucional” (STC Exp. Nº 3390-2005-HC, 06/08/2005).
(18) Conforme a este derecho, las decisiones judiciales solo pueden basarse en aquellos hechos y elementos de prueba sobre los cuales se les haya ofrecido a las partes la oportunidad de tomar posición. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 124.
(19) CAFFERATA NORES, José. Derecho Procesal Penal. Consensos y nuevas ideas . Imprenta del Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1998, p. 57.
(20) BLANCO SUÁREZ, Rafael; DECAP FERNÁNDEZ, Mauricio; MORENO HOLMAN, Leonardo y ROJAS CORRAL, Hugo. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal . Lexis Nexis, 2005, Santiago de Chile, p. 206.
(21) La V Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos declaró que nadie puede ser forzado a declarar contra sí mismo en ninguna causa penal.
(22) Respecto al principio nemo tenetur y su desarrollo en la jurisprudencia penal alemana, ver: ROXIN, Claus. La evolución de la política criminal, el Derecho Penal y el proceso penal . Traducción de Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p.123. Desde una perspectiva histórica acerca de esta garantía, cfr. TEDESCO, Ignacio. “La libertad de la declaración del imputado: Un análisis histórico comparado”. En: Las garantías penales y procesales. Enfoque histórico-comparado , Edmundo Hendler (comp.), Editores del Puerto, 2004, p. 239.
(23) Así, el artículo 71.2.e) del Código Procesal Penal de 2004 utiliza la siguiente fórmula legislativa: “Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por la Ley (…)”.
(24) Sin perjuicio de la discusión acerca de si el recurso de apelación del fiscal contra la sentencia absolutoria vulnera el ne bis in idem. Desde la perspectiva de esta doctrina, de un lado existe la imposibilidad de revisar una sentencia firme en contra del imputado. El imputado que ha sido absuelto no puede ser condenado en un segundo juicio, y el que ha sido condenado no puede ser condenado a una sentencia más grave. Así, la única revisión posible es aquella que sea a favor del condenado. De otro lado, una persona no puede estar sometida a dos procesos por el mismo hecho y el mismo motivo.