LA NULIDAD DE SENTENCIA Y LA INICIATIVA PROBATORIA DE OFICIO EN SEGUNDA INSTANCIA. UNA IMPENSABLE OPCIÓN O UNA VIABLE Y JUSTIFICADA ALTERNATIVA (Luis Genaro Alfaro Valverde (*))
SUMARIO:I. Introducción: un problema que conviene ser “revisado” en segunda instancia. II. Muchas excusas pero pocas razones. III. Nulidad de sentencia por el no ejercicio de la potestad probatoria del juez. IV. ¿Iniciativa probatoria en segunda instancia? V. Conclusiones.
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I. INTRODUCCIÓN: UN PROBLEMA QUE CONVIENE SER “REVISADO” EN SEGUNDA INSTANCIA
Indudablemente es una realidad que en el Perú, como en muchos países de Latinoamérica, los justiciables tienen el sinsabor de esperar un determinado tiempo, dependiendo del tipo de proceso (1) y de la naturaleza de la pretensión, para la culminación de su proceso judicial con una sentencia de mérito (2) , que podrá dar solución a sus controversias o eliminará alguna incertidumbre jurídica. También conocen que posiblemente tendrán que esperar un tiempo más (dependiendo del órgano revisor) frente a una eventual apelación de la parte vencida en el proceso (sin contar con la casación), para que por fin sus derechos se hagan efectivos en el plano de la realidad; es decir, para que reciban tutela jurisdiccional efectiva de sus derechos (3) en todo el sentido de la palabra. Por ejemplo, si se trata de una pretensión de naturaleza cognitiva (4), se obtendrá la declaración judicial de sus derechos, en otro caso, se condenará al cumplimiento de una determinada prestación.
Sin embargo, estamos seguros de que ningún justiciable y menos sus abogados, esperarían que la sentencia apelada sea imprevistamente declarada nula por el órgano revisor (sea unipersonal o colegiado), con poco o ningún motivo suficientemente justificable, para que de nuevo el expediente vuelva al a quo para ser sentenciado, ¡cuánto tiempo perdido! Esta no es otra novela más de desesperanza(5), sino que es una realidad que se viene presentando en muchos distritos judiciales de nuestro país y en particular cuando se trata de administrar justicia civil.
Frente a tan penosa realidad, de la cual pocos se han ocupado y somos testigos directos, no podemos pasar en silencio y sencillamente dejar hacer y dejar pasar ( laissez-faire (6), laissez passer ) tal problemática. Por estas razones y especialmente por sus implicancias de cara al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es que abordamos este tema. Así, examinaremos los diversos supuestos que aparentemente justificarían un pronunciamiento de este tipo, siendo los más frecuentes (sin que se descarten otros supuestos) el no haber examinado alguno de los puntos controvertidos, la falta de valoración de un medio de prueba determinado, la falta de motivación de las sentencias y por no haberse usado la iniciativa probatoria que otorga el artículo 196 del Código Procesal Civil.
Para tal caso, proponemos una alternativa de solución; esto es, el ejercicio de la facultad probatoria de oficio a nivel de órganos revisores o en segunda instancia; pues, como veremos, tal proceder se encuentra justificado desde el plano legal, conforme se desprende del artículo 196 del Código Procesal Civil, de igual manera a nivel doctrinal (especialmente del Derecho Comparado) y por último desde la jurisprudencia, toda vez que existen pronunciamientos de la Corte Suprema que evidencian tal proceder. Finalmente, en aras de salvaguardar los principios de la carga de la prueba por el lado de las partes y de independencia, por el de los jueces, se propone cuales serían los límites o estándares mínimos que deberían tenerse muy en cuenta, al momento de optar por tal decisión.
II. MUCHAS EXCUSAS PERO POCAS RAZONES
Como hemos señalado anticipadamente, es una realidad que a nivel de los órganos jurisdiccionales ad quem (7) o simplemente a quem, se viene declarando la nulidad de sentencia, como la primera opción a tomar en cuenta y no como última ratio dentro de un abanico de posibilidades (revocar, confirmar, integrar (8) o reformar). Al respecto, si bien el artículo 382 del Código Procesal Civil (9) establece que el recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad, no es menos cierto que dicha situación solo se restringe a la existencia de vicios en las formalidades de la resolución impugnada y no en todos los casos (10) , en los que bien pueden ser enmendandos con los principios de convalidación, protección y conservación.
Veamos, a continuación, una serie de supuestos en los que se opta por tan radical decisión, que como advertiremos son muchos, pero pocos son los que tienen la suficiente razón para tal proceder.
1. Subterfugios para optar por la nulidad
En definitiva, haciendo un breve y tenue seguimiento de las sentencias que declaran nulas las sentencias, parecería existir varios motivos que aparentemente justificarían dicha decisión; y en la medida que avance el tiempo seguramente aparecerá un supuesto más. De modo que dudamos mucho, que dicho actuar estaría destinado a salvaguardar el derecho al debido proceso y defensa de las partes, como erradamente se piensa; sino por el contrario, bien podría ser una de las más rápidas salidas cuando no se quiere examinar el denominado “fondo” (11) del proceso.
Varios serían los supuestos que aparentemente justificarían un pronunciamiento de este tipo, que por razones de Dios, hemos tenido la oportunidad de apreciar en forma directa (recopilando una serie de sentencias de vista, específicamente sobre temas civiles) y que no podemos soslayar. A nuestro parecer, (sin que se descarte otros supuestos) los casos más frecuentes serían los siguientes:
a) Por no haberse examinado alguno de los puntos controvertidos.
b) Por no haberse valorado un medio de prueba determinado.
c) Por falta de motivación de la sentencia.
d) Por no haber ejercido la potestad probatoria que otorga el artículos 196 del Código Procesal Civil
2. Suficientes razones para no decidir por la nulidad
En esta parte, nos encargaremos de exponer y desvirtuar cada uno de los supuestos antes descritos dando buenas y suficientes razones por las que no se debería declarar la nulidad de sentencia. Para tal caso, el a quem es el primer responsable, cuando examina toda resolución en general y más aún cuando se trata de una sentencia, de estudiar caso por caso y teniendo en cuenta un filtro interpretativo de razonabilidad, coherencia y, de suficiencia (12) ; proscribiendo de esta manera cualquier tipo de conclusión apriorística.
a) Por no haber pronunciamiento sobre alguno de los puntos controvertidos
Este caso se presenta cuando el juez de segunda instancia, al cotejar la sentencia con los puntos controvertidos (objeto de debate), advierta que el a quo (13) no se ha pronunciado por alguno de dichos puntos y decide por la nulidad de la sentencia; justificándola en la vulneración del derecho de defensa y al contradictorio (14) . Al respecto, si bien el artículo 122, al tratar sobre el contenido de una resolución, precisa en el inciso 4 sobre la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena respecto de todos los puntos controvertidos y se sanciona con nulidad su omisión; no es menos cierto que dicha norma no debe ser interpretada y aplicada con un criterio rígido, sino con uno flexible y dependiendo cada caso concreto; pues se pueden presentar diversos motivos. Así, puede darse el caso de que en primera instancia se hayan “fijado” erradamente los puntos controvertidos, o que se trate únicamente de una descripción de la pretensión, o que si bien el a quo no se pronunció al respecto, esta omisión no sería trascendental para la resolución del caso; sino simplemente su examen serviría para corroborar los demás puntos examinados. Además, hay que tener en cuenta que en estricto los puntos controvertidos (hechos expuestos por una de las partes y cuestionadas por la otra) sirven para delinear o guiar al “juzgador” (15) para resolver un determinado caso, pero no deberían ser considerados como vinculantes; de no ser así, nos encontraríamos en la disyuntiva que deben resolver los jueces: los puntos controvertidos o propiamente las pretensiones, que pueden o no ser materia de cuestionamiento.
Ante tales supuestos nada impide que el a quem pueda integrar la sentencia; de modo que declarar nula la sentencia por este supuesto implicaría un desgaste innecesario de tiempo ¿y el respeto al plazo razonable (16) ? sin ninguna razón justificable. Es cierto que no debemos generalizar, pues no toda dilación del proceso constituye inmediatamente una afectación al plazo razonable (17) y que para determinar el carácter razonable de la duración de un proceso se debe apreciar según las circunstancias de cada caso (18) . No obstante, en este particular tema, en caso de que el órgano de segunda instancia examine y se pronuncie sobre el punto controvertido omitido siempre existe la posibilidad de revocar la sentencia, pero al menos existiría un pronunciamiento de mérito que generaría cosa juzgada y no una nulidad que lo único que ocasiona es una suerte de incertidumbre en los justiciables, sin que se sepa con precisión cuándo concluirá en definitiva el proceso.
b) Por no haberse valorado un medio de prueba determinado
Frente a esto, son varias las situaciones que pueden haberse presentado, toda vez que puede ser el caso que dicho medio de prueba era intrascendente para resolver la litis; pues conforme al sistema de valoración de los medios de prueba prescrito en el artículo 197 del Código Procesal Civil (19) , el juez debe valorar los medios de prueba en forma conjunta y únicamente está vinculado u obligado a expresar las valoraciones esenciales y determinantes que sustenten su decisión. Es decir, de ninguna forma dicha norma procesal obliga a que el juzgador se pronuncie acerca de la valoración de todos y cada uno de los medios ofrecidos, admitidos y actuados en el proceso. Así, el a quem puede valorar dicho medio de prueba (20) y de considerarlo vital en el proceso, puede revocar o, en el mejor de los casos, confirmar la sentencia. No se trata de que todos los argumentos fácticos y todos los medios de prueba sean valorados por el superior sino únicamente los cuestionados en la apelación, conforme al sistema de apelación que ha optado (sistema cerrado) nuestro sistema procesal.
c) Por falta de motivación de la sentencia
Como hemos señalado anteriormente, consideramos que el único caso o hipótesis determinada en la que encontramos suficiente justificación para declarar la nulidad de una sentencia, es por falta de motivación o, mejor dicho, cuando se afecta el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales (21) ; que, en efecto, merece la sanción más radical y última que establece el ordenamiento jurídico procesal. Así, el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales en general, se constituye como una garantía de todo justiciable frente a la posible arbitrariedad judicial; además, se instituye como un aval con relación a que las resoluciones no se encuentren justificadas en un mero antojo de los juzgadores, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico y los propios que emanan del caso. No obstante, es necesario dejar sentado que no todo error que se cometa en una resolución judicial genera automáticamente la nulidad de sentencia. Para tal caso resulta propicio e ilustrativo traer a colación las diversas variantes de falta de motivación desarrolladas por el Tribunal Constitucional peruano en el caso Llamoja Hilares (22) , en el que se establecen las siguientes: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente; b) Falta de motivación interna del razonamiento; c) Deficiencias en la motivación externa; d) La motivación insuficiente; y, e) La motivación sustancialmente incongruente.
d) Por no haber ejercido la potestad probatoria que otorga el artículo 196 del Código Procesal Civil
Este es uno de los supuestos y argumentos de suma importancia, no solamente por su indebido y constante uso a nivel de segunda instancia por el órgano revisor, sino por sus funestas implicancias en su aplicación del instituto jurídico de la iniciativa probatoria del juez regulado, denominado inapropiadamente por el legislador peruano como prueba de oficio (23) . El mismo que enmarca su regulación en nuestro ordenamiento procesal (aunque no tanto doctrinalmente) en el sistema procesal mixto, en la medida que comprende institutos jurídicos y principios del sistema dispositivo y del denominado sistema inquisitivo (24) .
El caso es que los órganos de segunda instancia vienen haciendo suya dicha práctica de declarar nula la sentencia e inclusive de “ordenar” al a quo actúe un determinado medio de prueba que a su consideración debió ser incorporado en aplicación del artículo 194 del citado texto procesal. Pero la pregunta que nos ronda la cabeza y seguramente de los justiciables también, ¿acaso un magistrado de segunda instancia no tiene dicha potestad? A continuación, intentaremos analizar más detenidamente este problema y plantear una alternativa de solución.
III. NULIDAD DE SENTENCIA POR EL NO EJERCICIO DE LA POTESTAD PROBATORIA DEL JUEZ
A pesar de que a nivel de Corte Suprema se viene desterrado el criterio de declarar nula la sentencia cuando el a quo no hizo uso de la iniciativa probatoria que le otorga el artículo 194 del Código Procesal Civil peruano (25) . No podemos dejar de mencionar que en el pasado la Corte Suprema era del criterio de que frente a dicha omisión se declare nula sentencia y ordenaba que el a quo ejerza la facultad probatoria que nuestro sistema jurídico (procesal) le atribuye a todo magistrado.
“El a quo para mejor resolver, y teniendo en cuenta el prin-cipio de adquisición procesal que concede al proceso una fun-ción ‘expropiadora con el objeto de aspirar a los roles axiológicos de la prueba, esto es, la certeza y convicción sobre los hechos alegados, debe actuar prueba de oficio con la facultad que le concede el artículo ciento noventicuatro del Código Procesal Civil debiendo para mejor resolver incorporar al proceso los medios probatorios referidos en el cuarto y quinto consideran-dos precedentes ; que estando a las conclusiones que anteceden y acreditada la contravención de normas procesales,(...) fundado el recurso de casación (...)” (26) (resaltado nuestro).
Por cierto tal criterio jurisdiccional, desde un tiempo a la fecha viene siendo dejado de lado por la Corte Suprema y en forma casi uniforme se está vedando dicho proceder, como se puede apreciar en la siguiente sentencia:
“(...) no se puede obligar al juzgador a apreciar los medios probatorios en un sentido distinto al por él asumido, sobre todo, si los medios probatorios evaluados por el órgano inferior le han creado convicción respecto a la solución que le ha dado al conflicto, consecuentemente no ha tenido ni tiene obligación de actuar de oficio prueba alguna, por lo que ordenar lo contrario implicaría interferir en su independencia jurisdiccional de valoración de los medios probatorios ; razones por las cuales la denuncia no resulta viable (resaltado nuestro)” (27) .
Sin embargo, esta tendencia medianamente uniforme no es apreciada en los pronunciamientos de los órganos de segunda instancia (unipersonal y colegiado); por el contrario, algunos órganos revisores vienen anulando las sentencias por el referido motivo y lo que es más sorprendente “ordenan” al a quo que haga uso de la referida potestad probatoria, desconociendo por completo que dicha iniciativa es una facultad y no una obligación y como tal, el juzgador puede o no puede hacer uso de él, siempre que considere la existencia de una insuficiencia probatoria; pero bajo ninguna razón se justifica que el a quem proceda a declarar nula la sentencia. Lo grave es que con tal actuación, se viene vulnerando el principio de independencia (28) que le es consustancial a todo magistrado, cualquiera sea su especialidad o jerarquía. De modo que si se considera tan necesario el uso de la iniciativa probatoria de oficio, consideramos, tal como lo señalamos en una primera oportunidad(29), que es completamente factible que tal potestad pueda ser ejercida no solamente en primera instancia, sino también en segunda instancia; pues esta, sería una de las muy buenas alternativas, dependiendo del caso (justicia del caso concreto), para no causar una dilación innecesaria en el proceso, en estricta aplicación de los principios de celeridad y economía procesal, pocas veces aplicado por los juzgadores.
IV. ¿INICIATIVA PROBATORIA DE OFICIO EN SEGUNDA INSTANCIA?
En efecto, una de las opciones que hasta la fecha no se ha considerado en las tribunales de justicia de las cortes superiores, para evitar declarar la nulidad de sentencia, es la alternativa del uso de la Iniciativa probatoria de oficio en segunda instancia, la cual estimamos es completamente viable; toda vez que no se restringe únicamente a los órganos de primera instancia. A continuación, intentaremos dar algunas razones (de orden l1egal, doctrinal y jurisprudencial) que justificarían su uso en segunda instancia:
1. Muchas razones que justifican dicha posibilidad
Ahora, nos corresponde intentar fundamentar o justificar con algunas buenas razones la viabilidad de la iniciativa probatoria en segunda instancia. En efecto, seguramente existen muchas otras razones y motivos, que los que a continuación enunciaremos; sin embargo, por ahora, nos parecen suficiente los siguientes:
a) Razones legislativas
En principio, para los fines perseguidos en este estudio, es preciso esclarecer si el enunciado normativo previsto en el artículo 194 del Código Procesal Civil(30), otorga o no poderes probatorios a los órganos de segunda instancia o si dicha facultad es exclusiva para los de primera instancia; y de ser el caso, de qué manera se justificaría legalmente dicha potestad.
Al respecto, debe entenderse que al establecer la ratio legis de cualquier norma legal en general y, en particular, la citada norma procesal, es imprescindible el uso de métodos o criterios de interpretación pertinentes (31) para cada caso concreto, los cuales deben ser empleados de la manera más armónica y certera (32) . En este sentido, consideramos que todo enunciado normativo requiere de una interpretación; por lo que es falso que cuando el texto de la norma es claro no requiere de actividad interpretativa ( in claris non fit interpretatio ), toda vez siempre se requerirá de interpretación, por más interpretación gramatical (33) que sea.
Como podemos apreciar, si hacemos una primera interpretación de dicho enunciado legal; es decir una interpretación literal o gramatical, probablemente coincidiríamos con el criterio que pueden estar sosteniendo los órganos de segunda instancia, que son los “jueces” los únicos facultados para ejercerla; es decir se restringiría dicha potestad a los jueces de paz letrado o a los jueces especializados y no a los Vocales. Sin embargo, haciendo una adecuada interpretación sistemática (34) del Código Procesal Civil, advertiremos que la iniciativa probatoria de oficio a que se alude, no es exclusiva de los jueces que actúan en primera instancia. Por el contrario, dicho enunciado legal no se refiere específicamente al órgano jurisdiccional que imparte justicia civil (juzgados de paz letrado, juzgados especializados y cortes superiores) menos al titular de dichos órganos (jueces de paz letrado, jueces especializados o vocales superiores) sino que se trata de la descripción de una facultad probatoria que puede ser usada sin distinción por todos los jueces en el más amplio sentido de la palabra. En otras palabras, se trata de una facultad, atribución, potestad o simplemente poder, que es puesto al alcance de los magistrados sin distinción; para ser usado con mucho cuidado siguiendo una serie de estándares mínimos o ciertos límites materiales o temporales.
Así, cuando el legislador del Código Procesal Civil, en forma enunciativa enumera una serie de principios rectores descritos el titulo preliminar, estos son aplicables a todos los que participan en el proceso civil, incluyendo a los magistrados de todas las instancias. ¿Acaso los jueces que actúan en segunda instancia están exentos de salvaguardar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los justiciables (artículo I), y sobre los principios de dirección e impulso de proceso (ar-tículo II)?, ¿no es también un deber de ellos? La respuesta es un rotundo SÍ. De igual modo, por citar otros ejemplos, podemos afirmar que los “deberes” previstos en el artículo 50 de dicho texto procesal, le son aplicables a todos los “jueces” sea cual fuere su especialidad o jerarquía. De tal forma que cuando el citado texto procesal en su desarrollo normativo (artículos 51, 52 y 53) usa la expresión de juez o jueces y le reconoce una serie de facultades (genéricas, disciplinarias o coercitivas), no lo hace únicamente pensando en el magistrado que hace las veces de primera instancia o a quo, sino en el sentido más amplio y extenso de la palabra, es decir, comprendería también a los magistrados de segunda instancia (35) , que en algunos casos pueden ser los vocales superiores y en otros los jueces especializados; de lo contrario significaría acaso que los vocales no estarían premunidos de dichas facultades, lo cual no es un argumento completamente falaz.
Por consiguiente, como se habrá observado, existe más de una razón o justificación legal (36) para afirmar que los órganos jurisdiccionales y en particular los jueces que actúan como segunda instancia (37) (incluyendo a los vocales) tienen la facultad probatoria. Probablemente, muchos de los jueces de segunda instancia conocen de esta interpretación efectuada y habrán llegado a la misma conclusión, sin embargo, son pocos quienes se atreven a hacerlo uso efectivo de dicho poder.
b) Razones doctrinales
Aquí, corresponde puntualizar que si bien es cierto en el plano doctrinal todavía se mantiene vigente el debate a favor y en contra de las atribuciones probatorias del juez(38). No obstante, en esta oportunidad, partiendo de su regulación legal en el artículo 194 del Código Procesal Civil, nos centraremos en fundamentar que la conceptualización y extensión de la expresión “juez” a que se refiere dicho artículo. Al respecto, se debe considerar que resultaría una utopía requerir al legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales, debido a la esencia misma del lenguaje, con sus características de ambigüedad y vaguedad, siempre es permisible cierto nivel de indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Por tal motivo, es necesario identificar si existe alguna fuente que permita determinar el contenido y extensión de la expresión juez.
Con dicho propósito, cabe señalar que el término o expresión “juez” según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se conceptúa de la siguiente manera: “Persona que tiene autoridad y potestad para juzgador y sentenciar // Miembro de un jurado o tribunal”(39). Por su parte, el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual (40) a cargo del jurista argentino Guillermo Cabanellas, la conceptúa como: El que posee autoridad para instruir, tramitar, juzgar, sentenciar y ejecutar el fallo en un pleito o causa // Persona u organismo nombrado para resolver una duda, una competencia o un conflicto”. Llevando dichos conceptos al caso que nos ocupa, se infiere que estas características son típicas de todos los jueces y vocales en general.
De lo expresado se puede colegir que la palabra “juez” es muy genérica y comprensiva de todos los que administran justicia; sin embargo, no podemos desconocer que en el ordenamiento jurídico peruano, los que desempeñan los cargos de autoridad, y más especialmente los que son partes de las Salas de alzada, se les distingue con el nombre de vocales; como lo hace la misma Ley Orgánica del Poder Judicial. Así, por ejemplo, en Argentina a dichos jueces se les denomina camaristas y en otros países se les denomina magistrados o incluso ministros. De modo que las expresiones “jueces” o “vocales”, responde únicamente a una clasificación que la doctrina efectúa sobre la base del grado o por el hecho de que existen algunos que conocen en apelación determinados casos. Bajo estos términos, resulta aceptable y preferente que se use las expresiones a quo, que significa: aquel de quien se apela y a quem, para referirnos a aquel ante el cual se interpone la apelación.
De igual forma, es conveniente usar también la expresión “jueces de primera instancia” y “jueces de segunda instancia”, como lo venimos haciendo, y confinar las expresiones: magistrados de “inferior jerarquía” y de “superior jerarquía que están cargados de una propósito desdeñoso; que de seguir usándolo justificaríamos por qué algunos magistrados de segunda instancia se sienten con autoridad de “ordenar” a los de primera instancia que actúen, valoren, se pronuncien o cualquier otro mandato, que abiertamente vulnera todo principio de independencia.
Así, por ejemplo para autorizada doctrina española, al estudiar las “diligencias para mejor proveer”, prescrita en la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil/1881 (sustituida por las “diligencias finales”, Ley N° 1/2000) y específicamente al comentar sobre su utilización por los tribunales en segunda instancia, se afirma que: “el Tribunal ad quem puede , con la discrecionalidad y con las limitaciones que caracterizan a las diligencias para mejor proveer, completar también por esta vía en el material probatorio de la primera instancia ” (41) (resaltado nuestro).
Por tanto, podemos colegir que el estudiado enunciado normativo, desde el punto de vista doctrinal no es exclusivo al juez de primera instancia, sino también de segunda; y que las distinciones en la denominación no es más que eso, una clasificación en razón de la función que cumplen respecto del recurso de apelación. Por lo demás, en caso del ordenamiento jurídico peruano se puede dar el caso que un mismo órgano jurisdiccional puede hacer las veces de primera instancia y a su vez en otros casos, puede conocer en segunda instancia.
c) Razones jurisprudenciales
Al este respecto, seguramente muchos de los justiciables y abogados que esperamos tengan la oportunidad de leer estas páginas, muchas veces han tenido la penosa oportunidad de tener a la mano una sentencia de vista por la que se declara nula una sentencia de primera instancia, en donde no se usó la iniciativa probatoria de oficio. Sin embargo, es sorprendente saber que a nivel de Corte Suprema, al resolver una serie de casaciones han dejado bien sentado en la “jurisprudencia”, sobre la viabilidad del ejercicio de la potestad probatoria ex officio en segunda instancia. Muestra de ello lo podemos apreciar en la siguiente resolución:
“ Si el colegiado consideró necesarios dichos medios probatorios (extemporáneos) para formar convicción, debió hacer uso del artículo 194 del Código Procesal Civil , que permite ordenar pruebas de oficio, facultad que puede utilizar en cualquier etapa del proceso” (42) (resaltado nuestro).
En efecto, este el criterio viene siendo asumido en forma casi uniforme por la Corte Suprema, sobre la posibilidad de que el órgano de segunda instancia pueda hacer uso de la potestad que le reconoce el artículo 194 del Código Procesal Civil, bajo los siguientes términos:
“(…) esta regulación no limita la facultad que tiene el juzgador de mérito de ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere conveniente, las que comprende admitir la prueba extemporánea ofrecida por alguna de las partes, como bien pudo haber hecho la Sala Revisora , para lo cual debió expedir resolución motivada que se notifica a las partes, cumpliendo así con los principios de publicidad, bilateralidad y contradicción que rigen la actuación probatoria, de tal manera que el contrario puede tener la posibilidad de controlar la actuación de la prueba adversa” (43) (resaltado nuestro) .
Es este pronunciamiento de la Corte Suprema se puede apreciar en forma expresa el reconocimiento de la potestad en segunda instancia (Sala Revisora), inclusive precisa la forma como es que se puede realizar, en aras de garantizar los principios de publicidad, bilateralidad y contradicción que tiene la parte demandada. Sin embargo, en muchas cortes superiores, cuando la parte demandante o demandada presenta un nuevo medio de prueba y esta difiere de la aportada en primera instancia, lo que hace es declarar la nulidad de la sentencia y devuelve el expediente para nuevamente se emita sentencia con dicho medio de prueba, cuando bien pueden incorporarlos al proceso, como lo recomienda la Corte Suprema.
De igual modo, ya desde el derogado Código de Procedimientos Civiles de 1912, la jurisprudencia se pronunciaba sobre la posibilidad de que dicha potestad probatoria pueda ser asumida en segunda instancia, muestra de ello es la siguiente sentencia:
“La facultad de ordenar pruebas de oficio puede ser ejercitada en primera y segunda instancia , y por tratarse de una atribución y no de una obligación, su omisión no causa la nulidad de lo actuado ” (44) (resaltado nuestro).
En definitiva, existen suficientes razones de tipo legal, doctrinal y jurisprudencial para determinar que el sistema procesal peruano ha otorgado a todos los magistrados la potestad probatoria incluyendo los órganos de segunda instancia. Seguramente muchos de los magistrados, en más de una oportunidad tienen y sienten que pueden proceder como los hemos manifestado; sin embargo, no entendemos y/o justificamos dicho proceder; pues, menos se exponen las razones en las resoluciones de vista por el que se declaran nulas las sentencias, ¿dónde está la debida motivación?
2. Presupuestos mínimos para su apropiado uso
Si bien es cierto, hemos demostrado la viabilidad de la iniciativa probatoria de oficio en segunda instancia, como un medio eficaz para desterrar las nulidades de sentencias, no es menos cierto que al utilizar dicha potestad existe el riesgo que pueda ser ejercida en forma indiscriminada y arbitraria; por consiguiente, se hace necesario establecer un estándar o límites (45) que salvaguarden las garantías de los justiciables; de modo que no se afecte ni el principio de la carga de la prueba menos el de imparcialidad (46) .
Así como en la doctrina comparada se viene señalando y defendiendo que la potestad del juez en primera instancia debe respetar ciertos límites (47) ; de igual modo debe suceder en segunda instancia, pues solo así se evitaría alguna vulneración o trasgresión al principio de imparcialidad que debe gozar todo juez. Entre dichas garantías se debe considerar los principios de publicidad, bilateralidad y el derecho de defensa. De igual forma se debe considerar que dicha iniciativa probatoria siempre será una facultad (no una obligación) a ejercerse en forma adicional (complementaria) a la actividad probatoria de las partes aún en segunda instancia.
a) Respeto al principio de publicidad y bilateralidad
Entiéndase publicidad en la medida que las resoluciones que ordenan la actuación de determinado medio de prueba por los jueces de segunda instancia se realice con conocimiento a las partes (48) ; es decir, que las partes conozcan de dicha resolución ( audita pars ) y no se proceda de manera reservada sin conocimiento de las partes ( inaudita pars ). Esto, con el fin de que se garantice también el principio de contradicción. Sin embargo, dicho actuar sería cabal si el ordenamiento jurídico permitiría alguna impugnación a dicha resolución, pues como sabemos el artículo 194 del Código Procesal Civil establece que el auto por el que se ordena la prueba de parte del juez es inimpugnable. En tal sentido, nos preguntamos cómo se puede garantizar plenamente el principio de publicidad y de bilateralidad si no se permite cuestionar la resolución.
b) Respeto al derecho de defensa
El derecho a la defensa (49) es uno de los principales derechos que debe ser bien garantizado a favor de la parte demandada, cuando se hace uso de la iniciativa probatoria del juez en segunda instancia. Dicho derecho se respetaría, por ejemplo, en la medida que el a quem antes de actuar e incorporar un medio de prueba de la parte demandante, previamente corra traslado a la parte demandada y viceversa, a fin de que estas la puedan cuestionarlos (tacha) según consideren pertinentes (50) ; para que posteriormente, de ser el caso, recién sea actuada e incoporada al proceso, para posteriormente sea valorado por el juzgador.
Este proceder es plenamente concordante con lo previsto en el inciso 2) del artículo 51 del Código Procesal Civil (51), el cual establece como facultad genérica de los jueces para ordenar los actos procesales que estimen indispensables para la comprobación de los hechos controvertidos, que indudablemente se refiere a los medios de prueba, se debe efectuar respetando el derecho a la defensa de las partes.
c) Es una facultad o potestad discrecional
Al este respecto, tanto la legislación (artículo 194 del CPC) como la doctrina (especialmente la comparada) son uniformes en señalar que se trata de una facultad y no una obligación. En tal sentido, los órganos de segunda instancia también quedan en libertad de disponer o no la actuación de un medio de prueba determinado, siempre que así lo estimen, pero de ningún modo se encontrarían obligados a hacerlo. En todo caso, del estudio de cada caso concreto y también del criterio discrecional y de justicia que tenga determinado magistrado.
Para respaldar esta argumentación, basta examinar el enunciado normativo que describe el artículo 194 del CPC, y centrarnos en el uso de la expresión “puede ordenar” lo cual es sumamente claro, al describir dicha posibilidad o potencialidad.
d) Es una actividad adicional a la cumplida por las partes
En efecto, otro de los supuestos o límites que el a quem debe considerar al momento de hacer uso de dicho potestad, es que su ejercicio sea de manera complementaria a la iniciativa probatoria de las partes (52) , que en principio es de responsabilidad de las partes (conforme al derecho a probar (53) ), esto es, respecto de sus hechos o, mejor dicho, respecto de sus versiones de los hechos. El mismo artículo 194 del texto procesal referido usa en forma clara la expresión “adicional” lo que denota algo añadido, complementario, respecto de la carga de probar de las partes respecto de las fuentes de prueba (54) . Esto de conformidad con el principio de la carga de la prueba, previsto en el artículo 196 del Código Procesal Civil, que de ninguna manera es incompatible con la estudiada iniciativa probatoria de oficio. De lo contrario, implicaría que el órgano revisor sustituiría la actividad probatoria de las partes, lo cual resulta inconcebible (55) . Reconocemos que entre la labor de complementar la actividad probatoria de las partes y sustituirla puede existir una línea muy delgada que puede ser cruzada sin darse cuenta; por ello, siempre debe analizarse con detenimiento el caso concreto y especialmente la fuente de la prueba y no adicionar medios de prueba que no correspondan a los hechos alegados por las mismas partes.
V. CONCLUSIONES
1. Es cierto que el ordenamiento jurídico (procesal) permite y faculta a los órganos de segunda instancia para declarar la nulidad de la sentencia; sin embargo, dicha opción debe ser tomada con estricto cuidado y teniendo en cuenta que se trata de una última ratio(56) y no como primera opción. Así, se viene declarando la nulidad de sentencia por: i) no haberse examinado alguno de los puntos controvertidos, ii) por no haberse valorado un medio de prueba determinado;
iii) por falta de motivación; y, iv) por no haber ejercido la potestad probatoria que otorga el artículo 196 del Código Procesal Civil. Práctica que consideramos debe ser proscrita, a excepción de cuando no se ha motivado la sentencia
(57)
; pues existen suficientes razones válidas para no hacerlo.
2. Es un hecho innegable que a nivel de órganos de segunda instancia el supuesto más reiterado y continuo por el que se declara la nulidad de sentencia es porque el a quo no usó la iniciativa probatoria que le otorga la norma procesal. Sin embargo, más allá del preclaro hecho de que se trate de una facultad y no de una obligación, hemos demostrado (legal, doctrinal y jurisprudencial) a lo largo de este breve estudio, que dicha potestad bien puede ser ejercida por los órganos de segunda instancia; toda vez que no se restringe al “juez” de primera instancia; siendo esta una muy buena alternativa para evitar innecesarias dilaciones y fundamentalmente como una interesante manera de evitar perjuicios que ocasiona el paso del tiempo en la tutela efectiva de los derechos de los justiciables, que es lo que más importa (58) .
3. No podemos desconocer que por el uso de la iniciativa probatoria de oficio en segunda instancia, igual que en primera instancia, podría generarse un riesgo de que se vulneren el principio de la carga de la prueba y el principio de independencia de los jueces; por ello, proponemos una serie de límites o presupuestos mínimos de procedencia, que se configurarían como garantías para los justiciables, (respecto al principio de publicidad, bilateralidad y al derecho de defensa).
4. Finalmente, debemos indicar que si bien el presente estudio en favor de la iniciativa probatoria en segunda instancia puede ser entendido como una forma exagerada de alentar el activismo judicial; empero, cavilamos que el uso de dicho instituto, tan criticado por un sector de la doctrina, puede ser escrupulosamente utilizado en la medida que se respeten los presupuestos o límites mínimos antes precisados. Estamos seguros de que pueden existir más razones en favor de nuestra posición, y también probablemente en contra; sin embargo, dicha tarea de razonamiento y argumentación la compartiremos con los jueces de primera y segunda instancia, quienes tiene dicha relevante oportunidad cuando emiten una sentencia.
NOTAS:
(1) Resulta propicio señalar que clásicamente, la doctrina procesal ha clasificado a las formas de tutela jurisdiccional de la siguiente manera: a) cognoscitivas, b) de ejecución y c) cautelares. Así se ha afirmado que la tutela cognitiva persiguen la declaración de certeza de los derechos [en realidad, la realización de los derechos], mientras que la tutela de ejecución tiene por objeto lograr el cumplimiento forzado impuesto por una sentencia de conocimiento [de condena], mediante la ejecución de una sentencia, o de una deuda líquida y exigible que surja de un documento [título ejecutivo]. La cautelar por su parte, estaría destinada a prevenir el peligro en la demora de las anteriores pretensiones. Cfr. VÉSCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso . 2a ed., Temis, Bogotá, 1999, p. 73.
(2) “Artículo 121.- (…) Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva , pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal” (resaltado nuestro).
(3) Autorizada doctrina española, sostiene que la tutela efectiva se resume en el derecho a que se “haga justicia”; tal facultad se evidencia notoriamente en el presente caso. GONZALES PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional . Madrid, Civitas, 1989. En la misma doctrina española se plantea que el derecho a la tutela judicial efectiva despliega sus efectos en tres etapas, a saber: en el acceso al proceso y a los recursos a lo largo del proceso en lo que la doctrina conoce como derecho al debido proceso o litis con todas las garantías; en la instancia de dictar una resolución invocando un fundamento jurídico y, finalmente, en la etapa de ejecutar la sentencia. Cfr. SARAZA JIMENA, Rafael. Doctrina constitucional aplicada en materia civil y procesal civil . Madrid, Civitas, 1994.
(4) Es necesario recordar que las denominadas pretensiones cognitivas, se subdividen a su vez, en pretensiones de condena constitutivas y declarativas, las mismas que doctrinariamente dan lugar a algunas clasificaciones de procesos y de sentencias con mismo nombre; en tal sentido se colige que efectivamente cualquiera sea la pretensión procesal planteada, esta determinará necesariamente el tipo o naturaleza del proceso jurisdiccional a iniciarse.
(5) Como si estuviéramos frente a una novela de Kafka, los justiciables experimentan los sentimientos de frustración y la acongojada sensación, cuando se encuentran inmiscuidos voluntaria o forzosamente en un proceso judicial. En el El Proceso (Der Prozess) Joseph K, no se explica las razones del proceso al que absurdamente se ve sometido al cumplir los treinta años e incapaz frente al aparato judicial que se pone en marcha, como perdido en un juego cuyas reglas se le escapan, acaba por remover a su abogado e intenta defenderse. KAFKA, Franz. El Proceso , 9a Ed., Losada S.A., Buenos Aires, 1939, pp. 1-194.
(6) Laissez-faire (en francés, “dejad hacer”), expresión usada por Adam Smith al conceptuar la doctrina económica que defiende una política de no intervención del gobierno en los asuntos económicos. Pero no solo estamos frente a un problema de economía, sino fundamentalmente de tutela efectiva de derechos de los justiciables.
(7) Ad quem: en el Derecho Procesal la expresión se utiliza comúnmente en el lenguaje forense, para indicar el juez o Tribunal de alzada, ante quien se interpone un recurso, de la resolución dictada por un juez inferior y distinto. CISNEROS FARIAS, Germán. Diccionario de frases y aforismos latinos. Una compilación sencilla de términos jurídicos . Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2003, p. 12.
(8) “Artículo 172.- Principios de Convalidación, Subsanación o Integración.- (…) El juez superior puede integrar la resolución recurrida cuando concurran los supuestos del párrafo anterior” (resaltado nuestro).
“Artículo 370.- Competencia del Juez superior.- El Juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido. Sin embargo, puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria , si la fundamentación aparece en la parte considerativa (…)” (resaltado nuestro).
Nótese cómo el legislador en ambos artículos usa la expresión “juez superior”; es decir, aunque no compartamos la frase “superior”, se debe destacar la indicación de “juez” y no necesariamente de vocales, para referirse a los titulares de los órganos de segunda instancia, peculiaridad, entre otras, que nos sirve para afirmar la viabilidad de la iniciativa probatoria en segunda instancia.
( 9) Artículo 382.- Apelación y nulidad
El recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad, solo en los casos que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada.
(10) Respecto de la potestad de declarar la nulidad de sentencia, por no cumplir con los requisitos de contenido, se encontraría regulada en el segundo párrafo del artículo 122 del Código Procesal Civil peruano; el cual señala: “Contenido y suscripción de las resoluciones.- Las resoluciones contienen: (…)
La resolución que no cumpliera con los requisitos antes señalados será nula , salvo los decretos que no requerirán de los signados en los incisos 3., 5. y 6., y los autos del expresado en el inciso (…)” (resaltado nuestro).
(11) En cuanto al uso de las expresiones: “forma” y “fondo”, Monroy Palacios sostiene: “La bipartición forma/fondo es el criterio más difundido y enraizado en la dogmática procesal y en la práctica forense de los últimos dos siglos. La razón de su éxito se centra en su simpleza y relativa utilidad: todo lo referido al acogimiento (o no) de la pretensión contenida en la demanda es fondo; todo lo demás es forma”. PALACIOS MONROY, Juan. “Admisibilidad, procedencia y fundabilidad en el ordenamiento procesal y civil peruano”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. ISSN 1997-6682, Vol. 1 N° 1, 2007, Presidencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, p. 294.
(12) Por ejemplo, en materia de derechos constitucionales el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 03179-2004-AA/TC, f.j. 23, ha señalado una especie de canon interpretativo de las resoluciones judiciales ordinarias: a) Examen de razonabilidad.- Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisión del (...) proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que está siendo demandado. b) Examen de coherencia.- El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con (...) la decisión judicial que se impugna (...). c) Examen de suficiencia.- Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión [de la resolución judicial], a fin de cautelar el derecho fundamental demandado.
(13) A quo: Del cual; desígnase al juez o tribunal contra cuya sentencia se ha interpuesto un recurso. CISNEROS FARÍAS, Germán. Diccionario de frases y aforismos latinos, Una compilación sencilla de términos jurídicos , Ob. cit., p. 1.
(14) Similar criterio se aprecia en la Corte Suprema: “Que, a pesar de ello, ni en el auto apelado que pone fin al proceso, ni en la resolución de vista se ha resuelto la contradicción, declarándola fundada, infundada o improcedente; (…) Que, al no haberse resuelto uno de los puntos controvertidos, se ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en los artículos ciento veintidós y ciento setentiuno del Código Procesal Civil (…)” (resaltado nuestro) CAS. Nº 2956-2002-LORETO. De fecha 19-02-2003. Sistema Peruano de Información Jurídica –SPIJ-. Poder Judicial. Este criterio también se aprecia en el siguiente pronunciamiento: “De manera que, los supuestos de nulidad del acto jurídico que alega el recurrente, a través de su denuncia de inaplicación de normas sustantivas, al no haber sido fijados como puntos controvertidos y por tanto no haber sido materia de pronunciamiento, no pueden ser declarados a nivel de casación, de oficio por este Supremo Tribunal, a fin de respetar el contradictorio y el derecho de defensa de las partes , derechos consagrados constitucionalmente; por lo que, dejando a salvo su derecho, el recurrente deberá ejercerlo en la vía correspondiente” (resaltado nuestro) CAS. Nº 2655-2005-CUSCO. De fecha 21-04-2006-SPIJ-.
(15) La expresión “juzgador”, es también la más utilizada en la doctrina procesal; dado a que posee, a la vez un sentido objetivo (Órgano jurisdiccional) y un sentido subjetivo (Titular). Cfr. ALCALÁ-ZAMORA, Niceto. Cuestiones de Terminología . UNAM, México, 1972, pp. 220-222.
(16) El derecho constitucional al debido proceso tipificado en la Constitución Política de 1993 establece, en el inciso 3) del artículo 13 que: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 3) La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional”. Dicha disposición constitucional es aplicable a todo proceso en general, tal como lo ratifica el Código Procesal Civil. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas forma parte del derecho al debido proceso, reconocido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (inciso 3, literal c del artículo 14) y por la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual prescribe en el inciso 1) del artículo 8 que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable (...)”.
(17) Al respecto, se afirma que: “(...) no toda dilación indebida en su acepción procesal, toda pereza en adoptar una resolución judicial, toda infracción de los plazos procesales, es capaz de convertirse en la noción de dilación indebida que integra el contenido de este derecho fundamental”. BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, José Manuel. Derecho Fundamental al Proceso Debido y el Tribunal Constitucional . Pamplona. Aranzadi, 1992, p. 524.
(18) Así, se postula que el criterio a seguir sea el del plazo razonable exigible por los ciudadanos y que el carácter razonable de la duración de un proceso se debe apreciar según las circunstancias de cada caso y teniendo en cuenta: a) la complejidad del asunto; b) el comportamiento del recurrente; c) la forma en que el asunto ha sido llevado por las autoridades administrativas (es decir, lo que ordinariamente se demora en resolver determinado tipo de procesos), y d) las consecuencias que la demora produce en las partes.
(19) Artículo 197.- Valoración de la prueba.- Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión.
(20) Para autorizada doctrina colombiana el fin de la prueba “es producir la convicción o certeza del juez, o lo que es lo mismo, la creencia de que conoce la verdad, pero esa certeza puede ser moral-subjetiva y real o legal-objetiva y formal, según el sistema de apreciación fijado”. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la prueba judicial. Tomo I, 5a Ed, Temis, Bogotá, 2002, p. 240.
(21) Sobre el particular el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 1480-2006-AA/TC.FJ 2 ha precisado que: “el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. (…) En tal sentido, (...) el análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión solo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis”.
(22) STC. Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, publicada en
El Peruano
el 8 de noviembre del 2008. A este respecto, se debe considerar que los supuestos de falta de motivación descritos en dicha sentencia son originariamente señalados en el Exp. Nº 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (Exp.
Nº 1744-2005-PA/TC).
(23) ALFARO VALVERDE, Luis, “La iniciativa probatoria del juez regulada en el artículo 194 del Código Procesal Civil peruano”. En: Diálogo con la Jurisprudencia . Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 182. En dicha oportunidad señalamos que “si aceptamos indiferentemente la denominación ‘prueba de oficio’, en buena cuenta estamos indicando que el enunciado legal (en su contenido) sumillado está referido a pruebas que pertenecen al juzgador, siendo ello inexacto pues las pruebas no pertenecen o corresponden a dicho sujeto procesal imparcial (...) sino por el contrario se trata de una facultad discrecional del juzgador; una actividad probatoria del juez, o si se quiere una actividad facultativa”.
(24) Desde una posición contraria a la indicada, se ha resaltado la imposibilidad de una armonía entre el sistema dispositivo e el inquisitivo por tratarse de sistemas totalmente incompatibles, por lo que considera inconcebible racionalmente la existencia de un sistema mixto. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introducción al Estudio del Derecho Procesal. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997, p. 66.
(25) A la verdad, la iniciativa probatoria de oficio, no es una invención introducida en el Código de 1993; toda vez, que el mismo Código de Procedimientos Civiles de 1912 regulaba dicha posibilidad y con similares características en su artículo 340: “Los jueces, en cualquier estado de la causa, pueden ordenar de oficio, las pruebas que juzguen necesarias, excepto la de testigos y el juramento decisorio. Es inapelable el auto en que el Juez ordena una prueba de oficio”.
(26) CAS. N° 3360-200l-Callao. El Peruano , 31 de enero de 2005.
(27) CAS. Nº 527-2006-LIMA, 21 de marzo del 2006. Fuente Sistema Peruano de Información Jurídica –SPIJ–.
(28) Sobre el principio de independencia, el Tribunal Constitucional, en el Exp. Nº 0023-2003-AI/TC, ha señalado que: “La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad de autodeterminación para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley. En puridad, se trata de una condición de albedrío funcional”. Sentencia del 9 de junio de 2004 recaída en el Expediente Nº 0023-2003-AI/TC.
(29) En dicha oportunidad señalamos que “respetando el contradictorio y con ello a la tutela jurisdiccional efectiva, es completamente viable y eficiente que los órganos que actúan en segunda instancia puedan (según se advierta una insuficiencia probatoria) hacer uso de su reconocida iniciativa probatoria. (…) la misma Sala de Familiar debió ejercitar tal iniciativa y con ello contribuir a la pronta solución de la controversia (…)” ALFARO VALVERDE, Luis, Análisis procesal del requisito ‘estar al día en la obligación alimentaria’, para invocar la causal de separación de hecho. En: Diálogo con la Jurisprudencia . Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2009, p. 206.
(30) “Artículo 194. Pruebas de oficio.- Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez , en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes.
Excepcionalmente, el juez puede ordenar la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial” (resaltado nuestro).
(31) Cfr. RAZ, Joseph. ¿Por qué interpretar?, Interpretación jurídica y decisión judicial . Rodolfo Vázquez (comp.), Doctrina Jurídica Contemporánea, México, 2002, p. 39 y ss.
(32) Dentro de los criterios que la doctrina propone y que el juez debe considerar en su labor interpretativa puede mencionarse los siguientes: 1) criterio gramatical denominado también literal; 2) criterio lógico-conceptual (en donde encontramos los argumentos a priori, a contrario, a fortiori, generali sensu, stricto lege, ad absurdum ); 3) criterio sistemático; 4) criterio histórico (precedentes inmediatos y remotos, proceso de elaboración de normas, exposición de motivos y debates legislativos); 5) criterio teológico; 6) criterio axiológico.
(33) En este sentido Karl Larenz, señala que: “Toda interpretación de un texto ha de comenzar con el sentido literal. Por tal entendemos el significado de un término o de una unión de palabras en el uso general del lenguaje o, en caso sea constatable un tal uso, en el uso especial del lenguaje de quien habla, aquí en el de la ley respectiva. El enlace con el uso del lenguaje es el más evidente, porque se puede aceptar que aquel, que quiere decir algo, usa las palabras en el sentido en que comúnmente son entendidas. El legislador se sirve del lenguaje general porque y en tanto se dirige a los ciudadanos y desea ser entendido por ellos. Además de ello, se sirve ampliamente de un especial lenguaje técnico-jurídico, en el que se puede expresar más precisamente, cuyo uso le ahorra múltiples aclaraciones circunstanciales. También este lenguaje técnico se apoya, sin embargo, todavía en el lenguaje general, ya que el Derecho, que se dirige a todos y a todos atañe, no puede renunciar a un mínimo de comprensibilidad general (...)” Cfr. LARENZ, Karl. Metodología de la ciencia del derecho. 2ª ed. de la 4ª alemana, Ariel, Barcelona, 2001, p. 316. Se puede consultar también a: ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil peruano de 1984 (Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial), PUCP, Lima, 2003, p. 310 y ss.
(34) No olvidemos que contemporáneamente se estudia al derecho desde una visión sistemática; es decir como un “sistema jurídico”, la misma que tiene como principales características a la unidad, plenitud y coherencia. Véase: PRIETO SANCHÍS, Luis. Apuntes de Teoría del Derecho . 2a Ed. Trotta, Madrid, 2007, p. 113 y ss.
(35) En el Derecho Comparado encontramos una mención expresa sobre la potestad probatoria de oficio en todas las instancias, específicamente en el Código de Procedimiento Civil del Ecuador señala lo siguiente: “Artículo 122.- Los jueces pueden ordenar de oficio las pruebas que juzguen necesarias para el esclarecimiento de la verdad, en cualquier estado de la causa, antes de la sentencia. Exceptúase la prueba de testigos, que no puede ordenarse de oficio; pero si podrá el juez repreguntar o pedir explicaciones a los testigos que ya hubiesen declarado legalmente. Esta facultad se ejercerá en todas las instancias antes de sentencia o auto definitivo, sea cual fuere la naturaleza de la causa” (resaltado nuestro).
(36) En efecto, no puede negarse que a nivel de muchos sistemas procesales existe una tendencia general (salvando las diferencias en su tratamiento normativo), que concede a los jueces un rol activo en la producción de medios de prueba; precisándose que en algunos casos más extensos y en otros más restringidos. De esta manera, en el Derecho Comparado, encontramos que de acuerdo con el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil francés, el juzgador tiene la facultad de ordenar de propia iniciativa todos los medios admisibles de prueba. Claro está, dicha potestad se concede con el objeto de respaldar a la parte que no es capaz de desarrollar por sí misma una adecuada presentación de la prueba; conforme lo establece el artículo 146 del mismo texto procesal, en donde se especifica que la facultad concedida al tribunal por el artículo 10 debe ser usada solo cuando una parte no puede presentar ninguna prueba acerca de un hecho que ha alegado. Además, en el artículo 16 de dicho cuerpo normativo establece que: en ningún caso el tribunal deberá interferir con el derecho de las partes a contradecir a la otra, y no debiera basar su decisión sobre argumentos y pruebas que las partes no han estado en posición de discutir, ni podría basarse en argumentos legales sin que las partes hayan sido previamente invitadas a presentar sus observaciones.
(37) En una acepción técnica restringida del vocablo “instancia”, el maestro de la universidad de Montevideo Eduardo Couture, señala que se trata de “la denominación que se le da a cada una de las etapas o grados del proceso, y que va desde la promoción del juicio hasta la primera sentencia definitiva, o desde la interposición del recurso de apelación hasta la sentencia que sobre el se dicte”. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4° Ed., BdeF, Montevideo - Buenos Aires, 2005, p. 139.
(38) Para autorizada doctrina española, la posibilidad del juez de proponer pruebas de oficio es incompatible con un proceso acusatorio dado que el sentenciador asumiría las funciones propias de las partes, con la consecuente pérdida de la garantía de la imparcialidad. Asimismo, añade que cuando se trata de atribuir poderes probatorios al juez lo que debe cuestionarse no es propiamente la imparcialidad judicial, sino que la necesidad de que el Juez siga siendo tercero, rompiendo la exigencia de incompatibilidad entre parte y juez. MONTERO AROCA, Juan. “El proceso civil llamado ‘social como instrumento de ‘justicia ‘autoritaria’”. En: Proceso Civil e Ideología: un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 157-159. Otros argumentos en la misma posición de dicho autor puede consultarse: Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Los poderes del juez y la oralidad. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2001. Además, se puede examinar en la doctrina Italiana los trabajos de CIPRIANI, Franco. Ideología e modelli del proceso civile. Edizione Scientifiche Italiane, Nápoles, 1997 y “El proceso civil entre viejas ideologías y nuevos slóganes”. En: Proceso Civil e ideología; un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Ob. cit.; MONTELEONE, Girolamo. “Principios e ideologías del proceso civil. Impresiones de un ‘revisionista’”. En: Proceso Civil e ideología; un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos , ob. cit., pp. 82-95, también publicada en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile , Nº 2, 2003, pp. 445-446. En sede nacional encontramos los valiosos trabajos de ARIANO DEHO, Eugenia, “Prueba de Oficio y Preclusión”. En: Diálogo con la Jurisprudencia , Nº 30, marzo 2001; Problemas del Proceso Civil . Jurista, 2003. entre otro muchos esclarecedores ensayos.
(39) Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. 22a Ed., T. IX, 2005, p. 899.
(40) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual . 27a Ed., T. V, Heliasta, 2006, p,17.
(41) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional . T. II, 7a Ed., Proceso Civil, Tirant lo Blanch, p, 337.
(42) CAS. Nº 1249-99-SANTA, El Peruano , 30 de noviembre de 1999. En similar criterio, la Corte Suprema ha señalado: ”el colegiado de mérito, si lo considera pertinente, puede disponer hacer uso de la facultad que confiere el artículo 194 del Código Procesal Civil” CAS N° 3067-00-CAÑETE, 5 de septiembre del 2002. Fuente SPIJ. De igual modo, ha precisado que “el artículo 194 de la norma procesal autorizan a los jueces a actuar las pruebas que consideren pertinentes para el esclarecimiento de lo hechos controvertidos (…) así la Sala Superior, al advertir situaciones descritas en la impugnada y considerar que los medios probatorios actuados en el proceso no son suficientes para crear en el Juez convicción sobre la materia en controversia, ha hecho uso de la facultad mencionada” CAS. N° 799-99-AREQUIPA, El Peruano, 20 de noviembre de 1999.
(43) CAS N° 1248-2000-LORETO, En: Cuadernos jurisprudenciales . N° 42, Año 4, Lima 2004, pp. 41-42.
(44) Anales Judiciales 1933, p. 153-R de T. 1933, p. 233. En: Código de Procedimientos Civiles . GUZMÁN FERRER, Fernando. T. I., Científica SRL. p. 331.
(45) Autorizada doctrina española, sostiene que: “al Juez se le puede atribuir iniciativa probatoria siempre que se limite en los hechos discutidos en el proceso –por lo que se protege al principio dispositivo–, a las fuentes probatorias que ya constan en la causa, impidiendo así una actuación inquisitoria, susceptible de vulnerar la debida imparcialidad judicial, y que permita el ejercer el derecho a la defensa a los litigantes, ampliando sus pruebas inicialmente propuestas”. PICO I JUNOY, Joan, “El Derecho Procesal entre el garantismo y la eficacia: Un debate mal planteado”. En: Derecho Procesal Civil . Congreso Internacional, Universidad de Lima, Lima, 2003, pp. 55-66.
(46) En efecto, el derecho a ser juzgado por un juez imparcial constituye un elemento del debido proceso reconocido expresamente en el artículo 8 inciso 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como el artículo 14, inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales forman parte del Derecho nacional en virtud del artículo 55 de la Constitución. Como lo ha señalado este Tribunal Constitucional (cfr. Exp Nº 004-2006-PI/TC fund 20), el principio de imparcialidad posee dos dimensiones: a) Imparcialidad subjetiva. Se refiere a evitar cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso.
b) Imparcialidad objetiva. Está referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable. Respecto de la dimensión objetiva de la imparcialidad judicial, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que resultan siendo relevantes incluso las apariencias (TEDH: caso Piersack, parr. 30), por lo que pueden tomarse en cuenta, aparte de la conducta de los propios jueces, hechos que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad (TEDH, caso Pabla Ky v Finlandia parr. 27).
(47) En este sentido Picó I Junoy manifiesta que al juez se le puede atribuir iniciativa probatoria siempre que: a) se limite a los hechos discutidos en el pleito, b) a las fuentes probatorias que ya constan en la causa y c) se permita ejercer el derecho de defensa a los litigantes, ampliando sus pruebas inicialmente propuestas. PICÓ I JUNOY, Joan. “La iniciativa probatoria del juez civil y sus límites”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, Nº 02, 1998, p. 26. Cfr. PICÓ I JUNOY, Joan: El juez y la prueba. Bosch Editor, Barcelona, 2007, p. 126. En la misma tendencia Alfaro Valverde, habla de parámetros al poder aparentemente ilimitado y se pregunta ¿Cuáles serían los límites a la iniciativa probatoria del juez? ALFARO VALVERDE, Luis. Ob. cit., p. 187.
(48) La notificación judicial es una garantía del derecho de contradicción, tal como lo ha señalado la doctrina más actualizada “(...) deriva del principio de raigambre constitucional llamado ‘de bilateralidad de la audiencia’, la notificación constituye una exigencia del contradictorio, sin la cual se afectaría el debido proceso, la igualdad de las partes, etc. (...)”. MAURINO, Alberto Luis. Las notificaciones procesales; en material de lectura del curso de Derecho Procesal Civil I . Universidad de Lima.
(49) Al respecto Eduardo Couture destaca el sentido abstracto del derecho de defensa, señalando: “Pero conviene reparar, desde ya, en que lo que se da al demandado es la eventualidad del la defensa. Esta defensa, en cuanto a su contenido, podrá ser acogida o ser rechazada en la sentencia. El orden jurídico no pregunta si el demandado tiene o no buenas razones para oponerse. Solo quiere dar a quien es llamado a juicio, la oportunidad de hacer valer las razones que tuviere. El derecho de defensa en juicio no es el derecho sustancial de la defensa; sino el puro derecho procesal de defenderse ” (resaltado nuestro). COUTURE, Eduardo, Estudios de Derecho Procesal Civil , T. I. 3° Ed., Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 46.
(50) Al respecto se sostiene que: “es necesario que en el desarrollo de la prueba practicada a instancia del órgano jurisdiccional se respete escrupulosamente el principio de contradicción, esto es, el derecho de defensa de las partes que poseen en la ejecución de cualquier medio probatorio”. PICÓ I JUNOY, Joan. La iniciativa probatoria del juzgador penal y la imparcialidad judicial , XVII Jornadas Iberoamericanas, XI Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal, en Homenaje a la Escuela Procesalista uruguaya, 16 y 17 del octubre del 2002, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, p. 192.
(51) “Artículo 51.- Facultades genéricas.
Los jueces están facultados para: (…)
2. Ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes ” (resaltado nuestro).
(52) Cfr. ALFARO VALVERDE, Luis. “Reflexiones sobre la iniciativa probatoria del juez en el Derecho Procesal Civil Peruano” . En: Revista Jurídica del Perú . Normas Legales, septiembre de 2008.
(53) El contenido esencial del derecho a probar consiste en el derecho de todo sujeto procesal legitimado para intervenir en la actividad probatoria a que se admitan, actúen y valoren debidamente los medios probatorios aportados al proceso para acreditar los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Dicho derecho es considerado modernamente como un auténtico derecho fundamental, ya que forma parte de otros dos derechos fundamentales como son la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, y su infracción afecta el orden constitucional. Al respecto, en la doctrina española Joan Picó I Junoy sostiene que “el derecho a probar aparece como un elemento garantista presente, sustancialmente, en el panorama de las diversas convenciones internacionales sobre derechos humanos” PICÓ I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba en el proceso civil . Barcelona, Bosch, 1996, pp. 32-33.
(54) Sobre el particular Oswaldo Gozaíni ha explicado que el límite siempre está en los hechos y que el juez no puede investigar más allá de lo que las partes han expresado en el séquito del proceso. GOZAÍNI, Oswaldo. La Prueba en el Proceso Civil peruano . Normas Legales S.A., Lima, 1997, p. 26.
(55) Consecuentemente, es necesario puntualizar que cuando se reconoce iniciativa probatoria al juez en segunda instancia, no estamos arrebatando la posición de las partes en la producción de la prueba, ni mucho menos imposibilitar que estas presenten sus medios de prueba; toda vez que, de ser suficientes, el juez no debe hacer uso de dichos poderes; por el contrario, únicamente cuando la actividad probatoria de cualquiera de las partes no resulta ser suficiente para generar la convicción necesaria respecto de la acreditación de los hechos alegados, es cuando el juez debiera hacer uso de dicha potestad.
(56) En efecto, no debemos concebir al uso de la nulidad en una forma amplia e indiscriminada; sino por el contrario constituye la última ratio a ser utilizada por el juzgador cuando los vicios que afectan el acto son tan graves que el proceso es violentado o distorsionado en demasía, para el jurista Alsina “(...) la función específica de la nulidad no es propiamente asegurar el cumplimiento de las formas sino de los fines asignados a estas por el legislador (...)”. ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo I, 2a Ed., 1956, p. 627.
(57) Al respecto, el inciso 6 del artículo 50 del Código Procesal Civil justifica la sanción de nulidad de sentencia cuando no se ha cumplido con fundamentar los autos y las sentencia, bajo los siguientes términos: “Son deberes de los jueces en el proceso: Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad , respetando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia” (resaltado nuestro).
(58) De este modo consideramos que la tutela de los derechos solo será realmente “efectiva” cuando se ejecute el mandato judicial. Dicha ejecución es, por tanto, parte vital y esencial del derecho consagrado en nuestro texto constitucional. Al respecto, en la sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 102/84, de fecha 12 de noviembre de 1984, se declaró que “En cuanto al ámbito del derecho (...) comprende el de acceso a la tutela judicial, el de conseguir una resolución fundada en derecho y el de obtener la ejecución de la sentencia”.