LÍMITES Y CONSECUENCIAS DEL ARRESTO CIUDADANO (
Alex Rueda Borrero (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Legitimidad constitucional de la figura del arresto ciudadano: el arresto ciudadano como supuesto de restricción de la libertad personal. III. Presupuestos legales del “arresto ciudadano”. IV. Un supuesto controversial: ¿Los miembros del servicio municipal de serenazgo pueden ejercer la facultad de “arresto ciudadano”? V. A modo de conclusión.
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I. INTRODUCIÓN
El 9 de junio de 2009 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 29372 (1) , denominada comúnmente “Ley de arresto ciudadano”, la cual ha generado posiciones controvertidas sobre su falta de compatibilidad con la Constitución, así como en la determinación de su contenido normativo, los sujetos legitimados para ejercer la facultad de arrestar y los riesgos en el uso inadecuado de esta.
La citada ley contiene dos aspectos fundamentales: i) modifica el artículo 259 del Decreto Legislativo Nº 957 (nuevo Código Procesal Penal) reduciendo el ámbito de la flagrancia delictiva, y ii) dispone que los artículos 259 y 260 de dicho cuerpo normativo entren en vigencia el 1 de julio de 2009.
La discusión recién se ha propuesto públicamente a consecuencia de la decisión legislativa que dispone la entrada en vigencia de la figura del “arresto ciudadano” desde el 1 de julio último. Sin embargo, cabe recordar que la facultad conferida por esta ley a cualquier persona, se está aplicando actualmente en aquellos distritos judiciales donde está vigente el nuevo Código Procesal Penal, como por ejemplo La Libertad, Huaura, Arequipa, Moquegua, Tacna, Lambayeque, Piura y Tumbes (2).
En ese contexto, las siguientes líneas se centrarán principalmente en el análisis de los siguientes aspectos:
i) La legitimidad constitucional de la figura del “arresto ciudadano”, teniendo en cuenta el contenido y límites del derecho fundamental a la libertad personal.
ii) Los presupuestos legales del arresto ciudadano como: a) la titularidad de la facultad de arrestar; b) la flagrancia delictiva como presupuesto para el ejercicio de la facultad de arrestar; y, c) las obligaciones derivadas del ejercicio de dicha facultad.
iii) También haremos referencia a un supuesto controversial, relativo a si los serenos, en cumplimiento de sus obligaciones, pueden proceder a arrestar a una persona en flagrante delito, conforme al artículo 260 del Código Procesal Penal.
II. LEGITIMIDAD CONSTITUCIONAL: EL ARRESTO CIUDADANO COMO SUPUESTO DE RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL
La Ley N° 29372 dispone que los artículos 259 y 260 del Código Procesal Penal entren en vigencia el 1 de julio. En efecto, atendiendo a que dichas disposiciones contienen una medida limitativa al derecho a la libertad personal, es necesario evaluar su compatibilidad con la Constitución Política.
1. La libertad personal como derecho fundamental
Al respecto, el numeral 24 del artículo 2 de la Constitución dispone que toda persona tenga derecho a la libertad personal. Además, de conformidad con la cuarta disposición final y el artículo 55 de la Constitución, es pertinente hacer referencia a la normativa supranacional de protección de derechos humanos, que constituye un parámetro de interpretación de las normas que reconocen derechos fundamentales y, además, son parte del Derecho interno al haber sido ratificados por el Estado peruano.
En ese sentido, el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala:
“(…) Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta”.
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 7.2, establece que:
“Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”.
Conforme a las normas internacionales acotadas, solo puede privarse de la libertad conforme a los supuestos y procedimientos establecidos en la Constitución y la ley; de lo contrario, la privación de la libertad será arbitrari a.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, ha precisado lo siguiente:
“El inciso 24 del artículo 2 de la Constitución reconoce el derecho fundamental a la libertad personal. Se trata de un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitación o restricción a su libertad física o ambulatoria , ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias” (el resaltado es nuestro).
La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital para el funcionamiento del Estado Social y Democrático de Derecho, pues no solo es una manifestación concreta del valor libertad implícitamente reconocido en la Constitución, sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales ” (3) (el resaltado es nuestro).
En consecuencia, la libertad personal constituye un derecho fundamental que, liminarmente, no puede ser limitado o restringido. La libertad personal es un valor que se fundamenta en la dignidad del ser humano, constituye un elemento fundamental del sistema democrático y representa el presupuesto necesario para el ejercicio de los demás derechos reconocidos en la Constitución. El ámbito constitucionalmente protegido de este derecho está representado por la dimensión personal de la libertad física, diferenciándose con ello respecto de la libertad de tránsito o de circulación, que está comprendida en el numeral 11 del artículo 2 de la Constitución Política.
2. Los límites al derecho fundamental a la libertad personal previstos en la Constitución Política
El derecho a la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es absoluto. En ese sentido, la libertad personal tiene un contenido específico y sus fronteras deben ser determinadas con aquellos límites que brotan de su propia naturaleza con la finalidad de que su ejercicio sea compatible con los demás derechos fundamentales y bienes constitucionalmente relevantes.
Al respecto, el Tribunal Constitucional, en el caso Sifuentes Mata, precisó que: “El ámbito constitucionalmente protegido a la libertad personal no es ajeno a la existencia de límites internos, es decir, a las restricciones de su ejercicio derivadas del propio contenido del derecho o de sus relaciones con otros bienes constitucionalmente protegidos” (4).
Por su parte, la Constitución Política establece que:
“No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley” (…) [artículo 2 numeral 24 literal b)].
“Nadie podrá ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito” (…) [artículo 2 numeral 24 literal f)].
Cabe precisar, que el Supremo intérprete de la Constitución ha indicado que “el inciso 24 del artículo 2 de la Constitución implícitamente diferencia lo que es un supuesto propio de una restricción de la libertad personal, de aquel que constituye una privación de libertad” (5).
Considerando la diferencia entre restricción y privación a la libertad personal conforme a la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, conviene establecer cuáles son los supuestos legitimados para limitar este derecho fundamental o, en su defecto, determinar si el supuesto materia de análisis, constituye más bien una situación que no está comprendida en el ámbito constitucionalmente protegido de la libertad personal.
a) La privación de la libertad personal como límite constitucionalmente previsto
La Constitución Política establece que una persona puede ser privada de su libertad, siempre que exista un mandato escrito y motivado de un juez (principio de jurisdiccional) (6) o por la Policía Nacional del Perú, en caso de flagrancia delictiva.
Podemos indicar que los supuestos de privación de la libertad personal a los que la Constitución alude son, ante todo, situaciones justificadas en razón de que el ejercicio de este derecho fundamental por parte de su titular no tiene por finalidad o no es compatible con la comisión de hechos delictivos.
Por ende, no habría limitación alguna porque la detención en flagrancia no tendría cobertura constitucional en el contenido protegido por el derecho fundamental a la libertad personal. Conclusión a la que arribamos apelando a lo dispuesto en la Constitución, en la normativa supranacional de protección de derechos humanos y a la finalidad que justifica y da contenido al derecho fundamental involucrado (criterio teleológico).
b) La restricción de la libertad personal como límite constitucionalmente previsto
También, la Constitución Política dispone que la libertad pueda ser restringida en aquellos supuestos previstos en la ley (7).
Aquí corresponde formular la siguiente pregunta: ¿qué debemos entender por la expresión “ley”? Para responder a esta interrogante, conviene recurrir a lo sostenido por el Tribunal Constitucional en el caso Bryson Barrenechea:
“(…) este colegiado ha establecido cuando menos dos límites a la restricciones de los derechos fundamentales . En primer lugar, un límite formal, en el sentido de que toda restricción a los derechos fundamentales solo puede realizarse mediante ley del Congreso ( principio de legalidad de las restricciones ) y, en segundo lugar, un límite sustancial, en la medida en que las restricciones de los derechos fundamentales deben respetar el principio de proporcionalidad consignado en el artículo 200 in fine de la Constitución” (8) (el resaltado es nuestro).
También es pertinente tener presente el sentido interpretativo dado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la expresión “leyes”, conforme al artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (9), que estableció lo siguiente:
“27. [L]a Corte concluye que la expresión leyes, utilizada por el artículo 30, no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo , según el procedimiento requerido por el Derecho interno de cada Estado” (10) (el resaltado es nuestro).
Sin embargo, la Corte acotó además que:
“36. Lo anterior no se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles eficaces , de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención” (el resaltado es nuestro).
En consecuencia, conforme a la interpretación de la Constitución efectuada por el Tribunal Constitucional, y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, solo la ley en sentido formal expedida por el Congreso de la República puede establecer límites a los derechos fundamentales.
Además, existe la posibilidad de admitir dicha limitación contenida en un decreto legislativo expedido por el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades delegadas, siempre y cuando esté autorizado en forma expresa por la Constitución y en la ley autoritativa.
3. El “arresto ciudadano” como supuesto de restricción de la libertad personal
El parámetro desarrollado en el punto anterior es pertinente porque la norma que regula la situación de flagrancia delictiva y la figura denominada “arresto ciudadano” es el Decreto Legislativo N° 957, del 29 de julio de 2004, que aprueba el nuevo Código Procesal Penal, donde a su vez están contenidos los artículos 259 y 260.
El numeral 1 del artículo 260 del Código Procesal Penal textualmente establece lo siguiente:
“En los casos previstos en el artículo anterior, toda persona podrá proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva ” (…) (el resaltado es nuestro).
La disposición descrita es bastante clara al establecer la posibilidad de que, ante una situación de flagrancia delictiva, cualquier persona pueda arrestar al infractor de la ley penal. En consecuencia, constituye un supuesto limitativo del derecho fundamental a la libertad personal, de conformidad con el literal b) del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución.
Sin perjuicio de lo anterior, también podemos afirmar liminarmente que la detención en flagrancia delictiva está justificada porque la cobertura constitucional de la libertad personal no debería comprender una situación de esta naturaleza. Ello porque la libertad personal no tiene por finalidad o no debe estar orientada a facilitar la comisión de hechos delictivos (criterio teleológico), lo cual extralimitaría sus fronteras internas haciéndolo incompatible con el ejercicio de otros derechos fundamentales.
III. PRESUPUESTOS LEGALES DEL “ARRESTO CIUDADANO”
En este apartado corresponde desarrollar los presupuestos de la figura denominada “arresto ciudadano”, sus alcances, los riesgos, consecuencias que puede generar el ejercicio inadecuado de esta facultad excepcional.
Para ello, conviene reproducir textualmente las normas recogidas en el Código Procesal Penal, siendo como sigue:
“ Artículo 259.- Detención policial
1. La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito.
2. Existe flagrancia cuando la realización de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo.
3. Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no mayor de dos años de privación de libertad, luego de los interrogatorios de identificación y demás actos de investigación urgentes, puede ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad”.
“Artículo 260.- Arresto ciudadano
1. En los casos previstos en el artículo anterior, toda persona podrá proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva.
2. En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda dirigirse a la dependencia policial más cercana o al policía que se halle por inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Policía redactará un acta donde se haga constar la entrega y las demás circunstancias de la intervención”.
1. Cualquier persona puede ser titular de la facultad excepcional de “arresto ciudadano”
La norma es clara al indicar que el “arresto ciudadano” puede ser realizado por cualquier persona. Sin embargo, debemos destacar que la norma utiliza el verbo “podrá”, por ende, se hace alusión a que el arresto es una facultad (y no una obligación) que debe ser utilizada excepcionalmente.
En ese sentido, la Defensoría del Pueblo ha precisado que “la norma otorga una facultad que se ejerce de modo excepcional, por lo que la población debe usarla con prudencia dado que su finalidad no es sustituir a la Policía Nacional del Perú (PNP), sino colaborar con ella en la lucha contra la inseguridad ciudadana” (11).
Esta prerrogativa legal no convierte a las personas en responsables directas de la lucha contra la criminalidad ni las erige en la alternativa de solución frente a la inseguridad ciudadana; tampoco busca que la ciudadanía realice la labor de garantizar, mantener y restablecer el orden interno, que constitucionalmente le corresponde a la Policía Nacional del Perú. Incluso, atendiendo al principio de corrección funcional (12), la detención de una persona en flagrancia delictiva es un deber que le corresponde a dicha institución del Estado, en cambio, para el ciudadano, arrestar en dicha circunstancia constituye una facultad excepcional.
Para ello, es pertinente y necesario que el Estado en sus distintos niveles de gobierno realice una labor de difusión y educación sobre los alcances de la figura del “arresto ciudadano”, destacando su naturaleza excepcional con la finalidad de evitar poner en riesgo la vida e integridad de las personas que hacen uso de dicha facultad legal y las de quienes resulten arrestados ante el posible ejercicio inadecuado de esta.
2. El ejercicio de la facultad supone una situación de flagrancia delictiva
El ejercicio de la facultad de arrestar por parte de cualquier persona, tiene como presupuesto la situación de flagrancia delictiva, que es la que le otorga legitimidad constitucional, al ser una medida restrictiva del derecho fundamental a la libertad personal.
Al respecto, el Tribunal Constitucional, en el caso Hilario Cruz, ha precisado que:
“Según lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la flagrancia en la comisión de un delito presenta 2 requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal , es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, esto es, que el presunto delincuente se encuentre ahí, en ese momento en situación; y con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo (…)”( 13) (el resaltado es nuestro).
En ese sentido, el artículo 259 del Código Procesal Penal, modificado por la Ley N° 29372, restringe el ámbito de la flagrancia delictiva. Consideramos que dicha modificación es adecuada desde el punto técnico-jurídico porque reúne conjuntamente los elementos indispensables de la flagrancia delictiva, como el tiempo, sujeto y el hecho concreto. Por ende, existirá flagrancia delictiva en lo supuestos siguientes:
Cuando el hecho punible se está realizando y el autor es descubierto.
Cuando es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el hecho punible.
Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutar el hecho punible.
Las tres circunstancias reseñadas derivan de la propia norma y, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, presuponen una relación de inmediatez entre la persona a quien se le atribuye la comisión de un hecho punible, el hecho naturalístico y el momento en que es descubierto, sea a través de su persecución inmediata o cuando es sorprendido con los objetos o huellas que evidencian la realización del delito.
3. La obligación de que el arrestado y los efectos del delito sean puestos a disposición de la dependencia o efectivo policial más cercanos
Considerando que estamos ante una facultad excepcional para arrestar a una persona en flagrancia delictiva, el artículo 260 del Código Procesal Penal establece un deber para quien realiza el arresto.
Dicho deber tiene como contenido: i) la entrega inmediata del arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la policía más cercana; ii) se debe entender por entrega inmediata, el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al policía que se halle por inmediaciones del lugar; iii) en ningún caso el ejercicio de la facultad autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad hasta su entrega a la autoridad policial.
El contenido del deber para quienes realizan “arresto ciudadano” se justifica porque estamos ante una medida excepcional y restrictiva de la libertad personal, mas no privativa de dicho derecho fundamental.
Asimismo, el contenido del deber no solo obliga a la entrega inmediata del arrestado a la autoridad policial y prohíbe su encierro o privación de la libertad por parte de quienes ejercen esta facultad excepcional, sino que además el arrestado no debe ser objeto de maltratos físicos o psicológicos, ni aprovecharse tal situación para hacer justicia por propia mano o, peor aún, involucrar a personas ajenas, que no estén comprometidas con el hecho delictivo imputado.
Por otro lado, es pertinente hacer referencia a las consecuencias penales que se pueden derivar del ejercicio irregular de la facultad excepcional de “arresto ciudadano”, a modo de ejemplo, son las siguientes:
i) Si a una persona se le priva injustificadamente de su libertad, independientemente del móvil, propósito, modalidad o circunstancia o tiempo que en que sufre la privación o restricción de la libertad, se configura el delito de secuestro previsto en el artículo 152 del Código Penal.
ii) Si la persona arrestada, una vez reducida, es objeto de maltratos, se configura el delito de lesiones de conformidad con los artículos 121 y 122 del Código Penal.
iii) Si a la persona arrestada se le atribuye falsamente la comisión de un delito, esta conducta está tipificada como delito de calumnia en el artículo 131 del Código Penal.
iv) Además, si aquel que realiza el arresto denuncia a la autoridad un hecho punible a sabiendas que no se ha cometido o simula pruebas o indicios de su comisión, o falsamente atribuye a alguien un delito no cometido o cometido por otra persona, se configura el delito de denuncia calumniosa previsto en el artículo 402 del Código Penal.
v) También aquella persona que con el fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir a la autoridad, se hace justicia arbitrariamente por sí misma, es pasible de responsabilidad penal por la comisión del delito de ejercicio arbitrario del derecho, previsto en el artículo 417 del Código Penal.
En atención a lo expuesto, reiteramos que la facultad legal otorgada a cualquier persona para arrestar en flagrancia delictiva tiene carácter excepcional y de ningún modo debe ser entendida como una labor que sustituya la función constitucional de combatir la delincuencia atribuida a la Policía Nacional del Perú, ni como mecanismo para hacer justicia por propia mano.
IV. UN SUPUESTO CONTROVERSIAL: ¿LOS MIEMBROS DEL SERVICIO MUNICIPAL DE SERENAZGO PUEDEN EJERCER LA FACULTAD DE “ARRESTO CIUDADANO”?
Se viene afirmando que la facultad de “arresto ciudadano” puede ser utilizada también por los efectivos del servicio de serenazgo, bajo los siguientes argumentos: i) que dichos efectivos también son ciudadanos; ii) que tienen la función de velar por la seguridad ciudadana en las jurisdicciones en las que operan; y iii) que si se entiende que cualquier ciudadano es titular de dicha facultad excepcional, con mayor razón la deberían ejercerla los miembros del servicio de serenazgo.
1. La regla de competencia circunscrita rige la actuación de los funcionarios y servidores públicos
Para esbozar una propuesta de solución a esta controversia, debemos hacer referencia a que la actuación de cualquier persona en su relación con el Estado y con las demás ciudadanos, se rige por el principio de libertad, que es la norma de clausura del ordenamiento jurídico y está contenida en el literal a) del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política, que dispone lo siguiente:
“Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”.
En cambio, la actuación de los funcionarios y servidores públicos (14), no está sustentada en el referido principio, sino por el principio de legalidad funcional; es decir, su competencia y funciones deben estar explicitadas en una norma que los habilite a actuar en determinado sentido u otro.
Nuestro Tribunal Constitucional, en el caso Gobierno Regional de San Martín, sobre las reglas de aseguramiento de la plenitud jurídica, expresó lo siguiente:
“Aplicación de las reglas de exclusión
(…)
La regla de exención se formula bajo el principio de que ‘nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe’, la cual se encuentra contemplada en el apartado a) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución. Esta regla se aplica única y exclusivamente para los ciudadanos, mas no opera para los funcionarios públicos” (15).
“ Aplicación de la regla de competencia circunscrita
Los funcionarios con poder de decisión solo pueden hacer aquello que especifica y concretamente les ha sido asignado como responsabilidad funcional en el marco de una norma jurídica. Por ende, aquello regulado fuera de este marco escapa de su ámbito de acción”(16).
En ese sentido, los miembros del servicio de serenazgo de cualquier gobierno local, en su calidad de servidores públicos, no se encuentran facultados para hacer uso de la figura de “arresto ciudadano”, porque el artículo 260 del Código Procesal Penal no explicita una habilitación normativa de arrestar o restringir la libertad personal ante la comisión de un delito flagrante.
En consecuencia, si la regla es la competencia expresa del servidor del Estado, entonces no resultaría atendible el argumento, para justificar el ejercicio de la facultad de arrestar, de “que un efectivo de serenazgo también es un ciudadano”, porque su actuación y su potencial intervención en un caso de flagrancia delictiva es ejecutada como servidor público, mas no como cualquier persona.
En esa misma lógica, tampoco prospera el argumento a fortiori que funciona con base con el criterio “con mayor razón”, en el sentido de justificar que como cualquier ciudadano tiene la facultad de arrestar, con mayor razón lo debería realizar un efectivo de serenazgo que tiene la función de velar por la seguridad ciudadana en la jurisdicción a la que pertenece. El sustento de la no procedencia de este argumento es que, al ser una forma de aplicación analógica de la ley, no puede aplicarse en normas que restrinjan derechos, tal como lo dispone el numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política.
2. Las normas que limitan derechos fundamentales se interpretan restrictivamente
Otro aspecto a considerar es la regla que establece que las disposiciones que limitan derechos se interpretan de modo restrictivo.
Al respecto, el Tribunal Constitucional, sustentando su posición en el principio pro homine , en el caso Sánchez Basurto, precisó que:
“(…) ante eventuales diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por la que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio . (…)” (17) (el resaltado es nuestro).
Esta posición ha sido reiterada en el caso Empresa de Transportes y Turismo Pullman Corona Real S.R.L, en el que ha indicado lo siguiente:
“(…) tratándose de una limitación del derecho de acceso a la justicia constitucional, este no puede interpretarse en forma extensiva, sino con una orientación estrictamente restrictiva, esto es, en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho (…)” (18).
Como hemos indicado líneas arriba, el “arresto ciudadano” es una medida limitativa de la libertad personal, por ende, la interpretación que se realice de ella debe ser de modo restrictivo y no extensivo. En consecuencia, del artículo 260 del Código Procesal Penal, no se deduce ni extrae competencia alguna a los miembros de serenazgo, a fin de que puedan arrestar en flagrancia delictiva.
3. ¿Es posible deducir de la figura de la “legítima defensa” la competencia para arrestar de los efectivos de serenazgo?
También se ha indicado que la figura de la legítima defensa prevista en el numeral 3 del artículo 20 del Código Penal establece una competencia general para defender bienes jurídicos propios o de terceros, con independencia de la condición de ciudadano o de servidor o funcionario público.
Para reforzar este planteamiento, se indica que la figura de la legítima defensa es utilizada como argumento o mecanismo de defensa cuando un servidor municipal de serenazgo en la práctica ha procedido al arresto de una persona y, como consecuencia de ello, es denunciado penalmente y comprometido en una investigación de tal naturaleza.
Conforme al Código Penal, la legítima defensa constituye una causa de justificación, ante la cual la competencia que tiene el Derecho Penal de sancionar frente a la comisión de un hecho punible, se retrae ante situaciones especiales de conflicto de ámbitos de organización o de bienes jurídicos, permitiéndose la posibilidad de realizar un descargo respecto al juicio de imputación.
Por su parte, García Cavero precisa que “[l]a justificación de una conducta típica tiene, además, el efecto de cerrar la posibilidad de castigar como partícipes a quienes contribuyeron a la materialización de la causa de justificación” (19).
De lo indicado, podemos decir que la norma penal posibilita la defensa de bienes jurídicos de terceros y, además, no establece ninguna calidad especial del sujeto que realiza la defensa ante una agresión ilegítima. En consecuencia, la actuación del efectivo del servicio de serenazgo en defensa de bienes jurídicos de terceros, podría resultar amparada en la causa de justificación de legítima defensa.
Sin embargo, a nuestro parecer esta afirmación presenta los siguientes inconvenientes:
i) La legítima defensa como causa de justificación, presupone una imputación en términos penales, ante la cual la autoridad competente evaluará si la defensa de bienes jurídicos de terceros ante una agresión ilegítima, sustenta la justificación de la conducta imputada.
ii) Si se asume una competencia a través de la legítima defensa, su alegación y justificación estará contextualizada siempre en una investigación de carácter punitivo.
iii) Desde una perspectiva técnico-jurídica, no resulta adecuado y coherente que se atribuya competencia a un funcionario o servidor público sobre la base de una causa de justificación, más aún si regirá su actuación regular y, por ende, podrían restringir un derecho fundamental como la libertad personal.
En consecuencia, para contrarrestar los inconvenientes reseñados, es necesario un marco normativo que precise en forma expresa la competencia que tendrían los efectivos del servicio de serenazgo para restringir el derecho a la libertad personal ante una situación de flagrancia delictiva, conforme a las reglas de competencia circunscrita como parámetro legitimante para la actuación de los funcionarios y servidores públicos, y de interpretación restrictiva de las normas que limitan derechos fundamentales.
V. A MODO DE CONCLUSIÓN
1. La figura denominada “arresto ciudadano” atribuye a cualquier persona la facultad de arrestar ante una situación de flagrancia delictiva. Es decir, de conformidad con la Constitución, estamos ante una medida restrictiva de la libertad personal autorizada por su literal b) numeral 24 del artículo 2. Además, su ejercicio debe ser excepcional, es decir, no es una obligación, por lo que se aconseja su uso prudente, a fin de evitar su desnaturalización y la posibilidad de hacer justicia por propia mano.
2. Cabe precisar que dicha facultad excepcional genera un deber para quien hace uso de esta, en el sentido que solo procede en caso de flagrancia delictiva y no ante la amenaza o sospecha de la comisión de un hecho punible. Además, una vez producido el arresto, la persona arrestada deberá ser puesta a disposición de la autoridad policial más cercana, por ende, no se faculta a que se realicen actividades propias de una investigación, como registros personales, interrogatorios, privación de la libertad, etc.
3. En el caso de los efectivos de serenazgo, su actuación como servidores públicos está circunscrita al marco legal que los autoriza a actuar en un sentido u otro. En efecto, la posibilidad de arrestar, más aún si está de por medio la restricción de un derecho fundamental, deberá estar explícitamente determinada en una ley. Por ello, es aconsejable que, desde una perspectiva técnico-jurídica, la ley habilite expresamente el arresto por parte de los efectivos de serenazgo frente una situación de flagrancia delictiva.
4. Hasta que ello suceda, es posible justificar la actuación del servicio de serenazgo para arrestar en flagrancia delictiva, acudiendo a la figura de la legítima defensa, que autoriza a responder frente a una agresión ilegítima para la defensa de bienes jurídicos de terceros (numeral 3 del artículo 20 del Código Penal). Sin embargo, la alegación de esta norma no es lo más aconsejable porque presupone una imputación penal concreta, por ende, se requiere un marco normativo habilitante para la actuación de los efectivos de serenazgo en el supuesto materia de comento, a fin de superar los problemas esbozados líneas arriba. Además, no es conveniente extraer, de una causa de justificación en materia penal, una competencia para restringir un derecho fundamental por parte de un servidor público.
NOTAS:
(1) Ley Nº 29372 (Ley que modifica el artículo 259 y su entrada en vigencia, así como la del artículo 260 del Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo N° 957, referidos a la detención policial y arresto ciudadano en flagrante delito, respectivamente).
(2) De conformidad con el calendario oficial de aplicación progresiva del Código Procesal Penal, modificado por el Decreto Supremo N° 005-2007-JUS, publicado en el diario oficial El Peruano el 5 de mayo de 2007.
(3) STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005, f. 11.
(4) STC Exp. Nº 7039-2005-PHC/TC, del 17 de octubre de 2005, f. 17.
(5) ídem.
(6) STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, del 16 de abril de 2003, caso Ramos Colque, tercer párrafo del f.j. 7.
(7) Particularmente, consideramos que el legislador no puede restringir un derecho fundamental, sino más bien constituye un elemento que secunda a la labor de delimitación del contenido constitucional del derecho. Esta precisión obedece a que el Congreso de la República, como todos los poderes públicos, están sometidos a la Constitución y, por ende, limitados por ella; concretamente, la Ley Fundamental cumple su labor primigenia de limitación de poder y, además, reafirma que los poderes públicos están sometidos a la voluntad del poder constituyente.
(8) STC Exp. Nº 4119-2005-PA/TC, del 29 de agosto de 2005, f.j. 67.
(9) Artículo 20 de la CADH: “ Las restricciones permitidas , de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas” (el resaltado es nuestro).
(10) Opinión Consultiva OC.6/86 del 9 de mayo de 1986, solicitada por el Gobierno de la República Oriental del Uruguay.
(11) Nota de prensa Nº 110/OCII/DP/2009, del 9 de junio de 2009, en: <http://www.defensoria.gob.pe/notas-prensa.php>.
(12) El principio de corrección funcional “exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado”; ver la STC Exp. Nº 5854-2005-PA/TC, sentencia del 8 de noviembre de 2005, caso Lizana Puelles, f.j. 12.c.
(13) STC Exp. Nº 01957-2008-PHC/TC, del 31de octubre de 2008, f.j. 6. Además, en este sentido, las STC recaídas en los Exp. Nº 2096-2004-HC/TC, del 27 de diciembre de 2004, f.j. 4; 7376-2005-PHC/TC, del 17 de octubre de 2005, f.j. 4; y 4557-2005-PHC/TC, del 4 de diciembre de 2005, f.j. 4. Sin embargo, el Tribunal Constitucional también ha indicado que para que exista flagrancia delictiva, puede prese rentes; sobre ello pueden verse las STC recaídas en los Exp. Nº 2617-2006-PHC/TC, del 17 de mayo de 2006, f.j. 5.; 1923-2006-HC/TC, del 16 de marzo de 2006, f. j.5; 06646-2006-PHC/TC, del 24 de agosto de 2006, f.j. 3; y 6142-2006-PHC/TC, del 14 de marzo de 2007, f.j. 4.
(14) Conforme al artículo 4.1 de la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, “(…) se considera como servidor público a todo funcionario, servidor o empleado de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de los niveles jerárquicos, sea este nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado (…)”.
(15) STC Exp. Nº 047-2004-AI/TC, del 24 de abril de 2006, tercer párrafo del f. 67.b.
(16) Ibídem, f.j. 67.c.
(17) STC Exp. Nº 0795-2005-AA/TC, del 29 de enero de 2003, f.j. 1.
(18) STC Exp. Nº 7320-2005-PA/TC, del 23 de febrero de 2006, f.j. 28.
(19) GARCÍA CAVERO, Percy.
Lecciones de Derecho Penal. Parte general.
Grijley, Lima, 2008, p. 477.