¿ACTOS JURISDICCIONALES DE LOS FISCALES PENALES? Una tentativa de enfoque (
Juan Rolando Hurtado Poma (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. La jurisdicción. III. La jurisdicción stricto sensu. IV. La jurisdicción lato sensu. Sus alcances. V. La cosa juzgada como acto jurisdiccional. VI. Los fiscales penales ¿producen actos jurisdiccionales en calidad de cosa juzgada? VII. Actos jurisdiccionales de los fiscales en calidad semejante a los de la cosa juzgada. VIII. Denominación de los actos jurisdiccionales de los fiscales. IX. Conclusión.
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I.- INTRODUCCIÓN
Conocido es que la producción de actos jurisdiccionales es patrimonio de los jueces de los distintos niveles. Específicamente, para nuestro Código Procesal Penal, de primera intención, los únicos que pueden emitir actos jurisdiccionales son aquellos, con exclusión de los fiscales.
Así lo reconoce el artículo IV numeral 3, que señala expresamente: “Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esa naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición”.
De esa manera, el Código parece zanjar cualquier discusión de que los fiscales podrían dictar actos jurisdiccionales. Pero, en puridad, tal norma no agota el debate, pues si leemos con cuidado, ella se refiere a los “actos de investigación” y no a las decisiones que puede emitir el fiscal. ¿Cuál es la naturaleza de esas decisiones? ¿Podemos decir que algunas de esas decisiones son también jurisdiccionales?
Por lo tanto, el tema por ahora es plantearnos si los fiscales producen en algún momento actos jurisdiccionales y si la institución procesal de la jurisdicción ha evolucionado a la luz del nuevo Código Procesal Penal o de otras funciones e instituciones en el devenir diario de la administración de justicia y al resolver conflictos en un espacio y tiempo concretos, en una realidad tangible de nuestra sociedad. De esto trata el presente artículo.
II. LA JURISDICCIÓN
La búsqueda de un concepto unívoco de jurisdicción ha sido tema debatido ampliamente por la doctrina. Tenemos múltiples definiciones y conceptos desde el Derecho Romano hasta la actualidad (1) .
Indudablemente uno de los que han definido más profundamente el concepto y ha visto los efectos en la realidad ha sido Alcalá-Zamora, quien sostiene que la jurisdicción es una función constitucional del Estado y que su contenido, objeto y fin es aplicar la ley material. En ese sentido, constituye el principal supuesto en que se activa la jurisdicción el de la “alteración del orden normativo”, ya sea por violación del interés privado o colectivo.
Se explica básicamente de esta manera: si las personas realizan sus relaciones jurídicas conforme a los preceptos de la ley, no hay alteración del orden. Si se produce alguna violación, puede alterarse el interés Privado y surge la controversia de Derecho Privado; si se comete un delito se altera el interés colectivo; en uno u otro caso se necesita o se activa la jurisdicción, básica y esencialmente como el medio de resolución de los conflictos que actúa para restaurar el orden jurídico violado y resguardar el orden público.
En resumidas cuentas, sostiene que el ejercicio de la función jurisdiccional es privativo del Poder Judicial. Esa función principal de aplicar la ley, basada constitucionalmente en la división de poderes, constituye la razón de ser del Poder Judicial; no obstante, su voz autorizada reconocía que ello no significa que la jurisdicción solo pueda ser ejercida por aquel, desde que esta yace en el Estado: la jurisdicción es uno de los fines primordiales del Estado en sentido amplio y la jurisdicción lato sensu comprende toda situación de aplicar normas sustanciales al caso particular, sin interesar en qué Poder del Estado se encuentra el órgano que la ejerce (siempre que ese órgano surja de la ley formal en sentido estricto, como acto emanado del Poder Legislativo, esté contenido como órgano constitucional autónomo en el Código Político, y tenga todos los atributos que exige el ejercicio de la jurisdicción, personificación, competencias y proceso a seguir en la resolución de los conflictos) (2) .
Conclusión de esta primera parte: la jurisdicción, en cuanto a su naturaleza jurídica y como concepto, presenta dificultades, pero pueden admitirse en un sentido amplio y estricto, así lo reconoce también nuestra actual doctrina nacional (3) .
III. LA JURISDICCIÓN STRICTO SENSU
El concepto de jurisdicción no solo está ligado a normas, doctrinas o posiciones judiciales tradicionales, sino que es un concepto que tiene que ver con la realidad, con la práctica y el reconocimiento de nuestros estamentos que resuelven conflictos de manera definitiva; de ahí la relatividad del concepto de jurisdicción. Esto es algo que debe ser apreciado no solamente en su sentido histórico, sino en la realidad. Las distintas definiciones de jurisdicción conducen ciertamente al uso equívoco del vocablo.
Pero, por otra parte, la presencia activa y protagónica del Estado en su rol de garante de los intereses públicos y de la protección del débil social ha motivado igualmente una inusitada extensión, amplitud y alcances en sus funciones, que no están simplemente limitadas al ámbito del servicio público y exclusivamente al Poder Judicial (4) .
Esto implica que el concepto ha variado y cambiado, todo lo cual es el resultado de la evolución que ha tenido la impartición de justicia en nuestro Estado, aun cuando ello no se reconozca, pues el artículo 138 y 139 inciso 1 de la Constitución sostiene que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos, y que la función jurisdicción es única y exclusiva, reconociendo por excepción solo a la jurisdicción militar y arbitral.
Pensamos, sin embargo, que el legislador constitucional restringió su alcance y con ello la posibilidad de que el concepto de jurisdicción sea más acorde a la realidad y actualidad, pues la impartición de justicia penal no solo compete al Poder Judicial, sino también al Ministerio Público como ente fundamental que forma parte del sistema de administración de justicia penal. Aun cuando se le designe como órgano autónomo, su presencia en la solución de conflictos es evidente e innegable.
Consideramos, por ejemplo, que la novísima Constitución venezolana (5) da un concepto más realista del sistema de administración de justicia y de la denominada jurisdicción.
Cuando existe un conflicto de orden penal, el Poder Judicial no es el único llamado a resolverlo, pues cuando hay una denuncia, ella tiene que ser procesada y luego es el fiscal el que denuncia ante el juez, conforme al sistema del Código de Procedimientos Penales, y en el nuevo sistema, el fiscal formula una disposición de formalización de investigación preparatoria o requerimiento de acusación para que la presencia del juez se viabilice dentro de un proceso.
Caso contrario el juez ni siquiera ingresará a resolver el conflicto, por ello cuando el Tribunal Constitucional se pronunció sobre el principio de la unidad de la función jurisdiccional menciona que:
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El mismo Tribunal sostiene sobre el principio de exclusividad de la función jurisdiccional que:
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Y culmina diciendo: “Por tanto, los principios de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional constituyen elementos indispensables en el funcionamiento de todo órgano jurisdiccional siendo el Poder Judicial el órgano al que por antonomasia se le ha encargado ejercer dicha función ” (6) (el resaltado es nuestro).
Pensamos respetuosamente que el Tribunal considera que, en principio, el Poder Judicial es el que ejerce la jurisdicción, a quien por antonomasia se le ha confiado. Pero no es el único, la posición que toma el Tribunal Constitucional es reduccionista del término jurisdicción y, por lo mismo, opta por la tesis de la jurisdicción stricto sensu, lo que no excluye considerar su evolución, tomando posición por la definición tradicional del concepto jurisdicción.
Y es que no ha contemplado, como lo hemos dicho, que el fiscal, conforme a la nueva normativa del Código Procesal Penal, no es un sujeto procesal más en el proceso, sino que en su desempeño de “requiriente de justicia”, la imparte, resolviendo conflictos penales; tiene el “señorío” absoluto en las diligencias preliminares, en las diligencias urgentes, en la investigación preliminar, en la aplicación del principio de oportunidad, en los acuerdos reparatorios, en la terminación anticipada, en la conclusión anticipada y, qué duda cabe, en conceder o no tutela judicial cuando formula o archiva denuncias.
En tales casos resuelve conflictos, y cuando acusa o no acusa se erige como el titular del ejercicio de la acción penal, sometiéndose a las leyes procesales, aplica el Derecho objetivo y ejecuta la jurisdicción del Estado; veremos posteriormente en forma específica qué asuntos le fueron sometidos a su “jurisdicción”.
Conclusión de esta segunda parte: la función jurisdiccional, como una función propia y característica del Poder Judicial, ya no es la misma. Hoy en día esta concepción ha variado, siendo más adecuado el uso de la jurisdicción en sentido lato, ello porque no existe un criterio rígido respecto a las funciones materiales que ejercen cualquiera de los tres poderes del Estado, aunque, desde luego, prevalece la regla general, según la cual el Poder Ejecutivo tiene la función administrativa, al Poder Legislativo la función legislativa y al Poder Judicial la función jurisdiccional, que consideramos no es única, ni exclusiva, producto del nuevo sistema procesal penal.
Por eso actualmente autorizada doctrina sostiene que: “Es necesario superar el criterio orgánico o subjetivo, ya que no resulta serio sostener que jurisdicción es una función exclusivamente realizada por los sujetos pertenecientes a la rama judicial” (7) , máxime si ahora tenemos realmente un órgano constitucionalmente autónomo dentro del proceso: el Ministerio Público.
IV. LA JURISDICCIÓN LATO SEN SU. SUS ALCANCES
Conforme a la Constitución del Estado, existen autoridades especializadas en determinadas materias, dotadas de jurisdicción especial y creadas con el propósito de impartir justicia en favor de quienes tengan acción legal que hacer valer ante ellas. Desde luego, los particulares acuden ante estas autoridades especializadas precisamente porque están plenamente dotadas de jurisdicción, y además porque ante ellas se tiene la expectativa de lograr la satisfacción de sus pretensiones mediante la resolución que se pronuncie.
Por eso, con propiedad, autorizada doctrina nacional sostiene que: la “jurisdicción es el poder-deber del Estado, previsto para solucionar conflictos de intereses intersubjetivos, controlar las conductas antisociales (faltas o delitos) y también la constitucionalidad normativa, en forma exclusiva y definitiva, a través de órganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible, y promoviendo a través de ellas una sociedad con paz social en justicia” (8) .
Se arriba a una conclusión primordial y singular: que la jurisdicción es actuar como instrumento de solución de conflictos intersubjetivos, y de control de las conductas antisociales y de la constitucionalidad de la normativa. De esto colegimos que cuando un juez atiende un proceso no contencioso o de jurisdicción voluntaria, no resuelve conflicto alguno, por lo tanto, mal se puede hablar que los notarios ejercen jurisdicción (9) .
Hay jurisdicción especial o especializada cuando una autoridad está plena y legalmente facultada para conocer y resolver respecto de una acción que es apta de ser conocida y resuelta por ella, pero que no lo sería ante un tribunal judicial sino hasta que la autoridad correspondiente emita su resolución y, en su caso, si como consecuencia del acto o hecho jurídico reconocido en dicha resolución nazca una acción legal factible de hacerse valer ante un tribunal judicial.
Por eso el maestro uruguayo Eduardo Couture define la jurisdicción como “la función pública realizada por órganos competentes del Estado con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada eventualmente factibles de ejecución” (10) . De la definición y del análisis que Couture hace de la institución, se distinguen tres elementos propios:
a) Por la forma o elementos externos del acto jurisdiccional se entiende la presencia de las partes, de magistrados y de procedimientos establecidos en la ley.
b) Por contenido estima la existencia de un conflicto, controversia o diferendo de relevancia jurídica que debe ser dirimido por los agentes de la jurisdicción mediante una decisión con autoridad de cosa juzgada.
Nos parece interesante el estudio efectuado por Herrera Vásquez sobre la cosa juzgada; sostiene, siguiendo a otros autores, que es “la irrevocabilidad de la decisión la única nota diferenciadora de la jurisdicción con otras modalidades de aplicación del Derecho. La irrevocabilidad consiste en la imperatividad inmutable, es decir, el efecto de la cosa juzgada ( res iudicata ) que le otorga carácter inalterable a la decisión judicial (cosa juzgada formal) y fuerza vinculante a la misma, excluyendo la posibilidad de volver a tratar y decidir sobre el mismo conflicto (cosa juzgada material)” (11) .
Pero seguidamente incurre en contradicción, pues, siguiendo al artículo 149 de la Constitución del Estado, señala que las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el Derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona.
Sin embargo, nos parece que las decisiones de aquellas instituciones difícilmente tendrían la calidad de ser irrevocables por no estar integradas al sistema formal de administración de justicia. Finalmente, sostiene que ejercen jurisdicción el Jurado Nacional de Elecciones en justicia electoral, el Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación y destitución de magistrados, y el Tribunal Constitucional con sentencias vinculantes inclusive para los mismos jueces y el resto de órganos, basado fundamentalmente en que sus decisiones son irrevocables en la materia que les compete.
Culmina sosteniendo que si bien se reconoce al Poder Judicial como el único que puede emitir actos jurisdiccionales, lo cual se refleja concretamente en la sentencia, también se admite que: “en el Perú existen jurisdicciones distintas al Poder Judicial, inclusive privadas”. Pero en verdad podemos decir que la jurisdicción es única, pues es imposible que un Estado tenga más de una jurisdicción. No existen pues varias jurisdicciones, sino varias manifestaciones de una única jurisdicción.
c) Por función se entiende asegurar la justicia, la paz social y demás valores jurídicos mediante la aplicación, eventualmente coercible, del Derecho (esto se hace patente en la justicia penal, y en las sentencias ejecutivas o de ejecución, no así en las sentencias declarativas).
Conclusión de esta tercera parte: es reconocer que la función jurisdiccional en el Perú si bien es única, puede manifestarse desde varias ópticas, todas válidas, siempre que tengan las características de resolver conflictos con la calidad de irrevocables, y estén sometidas siempre a las competencias que la Constitución le señala, y las que ha expresado el maestro Couture.
Sin embargo, hasta acá no encontramos a nadie que se haya atrevido a pensar que es posible que los fiscales puedan emitir actos jurisdiccionales, lo que la vamos a sustentar en casos prácticos.
V. LA COSA JUZGADA COMO ACTO JURISDICCIONAL
Es harto reconocido que dentro del sistema de administración de justicia existen dos valores que constantemente se encuentran en pugna, se superan dialécticamente en determinado momento y circunstancia, siempre buscando la superación. Estos valores son la seguridad y la justicia, pero qué duda cabe que el fundamento de la cosa juzgada es la seguridad jurídica, por lo tanto, habrá cosa juzgada cuando la resolución resuelva un conflicto de forma irrevocable. Así, la cosa juzgada se sustenta en tres pilares: la inimpugnabilidad (imposibilidad de revisar internamente un fallo judicial que ha quedado firme), la inmutabilidad (imposibilidad de su ulterior modificación por algún agente externo al Poder Judicial) y la coercibilidad (la posibilidad de utilizar la fuerza pública para hacer cumplir el mandato) de la sentencia (12) .
Téngase en cuenta que hacen cosa juzgada solo las resoluciones que resuelvan la cuestión de fondo planteada (13) , por lo tanto, ese hecho discutido no podrá ser revocado, ni atacado. Esta inatacabilidad se refiere, primero, al mismo proceso en que se dicta la resolución, convirtiéndola en inimpugnable y a ello se denomina cosa juzgada formal; y cuando la inatacabilidad se refiere a un proceso distinto, impidiendo que el tema se someta de nuevo a discusión, se habla de cosa juzgada material. Esta es la verdadera cosa juzgada, la cual no la producen todas las resoluciones sino, en principio, únicamente las sentencias sobre el fondo.
Finalmente, enseña Montero Aroca que el efecto externo de la cosa juzgada material es doble:
a) Un aspecto negativo o excluyente, es decir, que aquella supone la exclusión de toda decisión jurisdiccional futura entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, esto es, sobre la misma pretensión. Es el tradicional principio del ne bis in idem , que no impide que una persona formule su denuncia contra otra, para discutir entre las mismas partes y por el mismo hecho, pero es obvio que la excepción de cosa juzgada impedirá se dicte un nuevo fallo sobre el fondo; y,
b) Un aspecto positivo o prejudicial: este aspecto es consecuencia del anterior e implica el deber de ajustarse a lo juzgado cuando deba decidirse sobre una resolución de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial. Aquí la cosa juzgada no opera excluyendo una decisión sobre el fondo en un proceso posterior, sino que le sirve de apoyo.
Montero Aroca cita como ejemplo que si en un proceso se discutió que no hubo una servidumbre de paso, y en otro posterior una de las partes insiste en el pago de daños y perjuicios derivados del paso, se tendrá que partir de un elemento prejudicial que en los hechos discutidos no hubo servidumbre, pero puede seguir discutiéndose de los daños y perjuicios derivados del paso.
Monroy Gálvez sostiene que hay cosa juzgada no solo en la decisión sobre el fondo, sino que es posible que aquella institución también se produzca excepcionalmente en decisiones, por ejemplo, que declaran la improcedencia de la demanda, sustentadas en una infracción procesal (regularmente conectada con la pretensión), por ejemplo, las resoluciones que declaran fundadas una excepción de prescripción o de cosa juzgada (14) .
En resumen, la cosa juzgada no necesariamente fluye de una sentencia, puede fluir de un auto, y en el aspecto penal es frecuente ver los autos de sobreseimiento que se dan normalmente cuando un fiscal, luego de haber formalizado investigación preparatoria y al culminar el plazo de esta, se forma una certeza negativa o está convencido que no hay delito, por lo que solicita un sobreseimiento sobre el que el juez puede concordar, por lo tanto, el auto respecto a esos hechos punibles tendrá el carácter de cosa juzgada.
Un aspecto procesal que debemos tener en cuenta es que la cosa juzgada material de sede civil si bien es la regla, y es inimpugnable e inmutable, si puede ser revisado, dentro del mismo Poder Judicial, mediante la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, para evitar la injusticia que pueda contener una sentencia (15) . Igualmente, en sede penal si la regla es que la cosa juzgada material es inimpugnable e inmutable, si puede ser sometida a un nuevo reexamen, dentro del mismo Poder Judicial, mediante la acción de revisión, para evitar por razones de justicia que sea vigente una cosa juzgada material inexacta (16) .
Además, debemos distinguir entre la cosa juzgada material y lo conceptuado como “cosa decidida administrativamente”, “cosa juzgada administrativa” o “acto definitivo” . Gonzáles Pérez y Danós Ordóñez señalan que con esta institución se alude al estado en que el acto administrativo deviene en inmodificable en el procedimiento administrativo, pero no definitivamente inalterable, pues cabe la posibilidad de su impugnación en la vía judicial mediante la interposición de la correspondiente acción contencioso-administrativa, contenida en el artículo 148 de la Constitución.
Finalmente, hablamos de “cosa decidida” cuando el acto o resolución es inmodificable en la vía administrativa, pero no necesariamente por haber sido emitida por la última instancia, lo que ocurre cuando precluye, es decir, no es impugnada dentro del plazo legal. Lo fundamental es que para ambos casos procede la acción contencioso-administrativa contra resoluciones que solo tengan el carácter de la “cosa decidida” (17) .
Conclusión de esta cuarta parte: la cosa juzgada se sustenta en tres pilares que son la inimpugnabilidad, la inmutabilidad, y la coercibilidad, pudiendo reconocerse una cosa juzgada formal y otra material, que alcanza a la sentencia de mérito o a un auto, pero que permite concluir definitivamente el conflicto sin necesidad de pronunciarse sobre el fondo.
La cosa juzgada, pese a ser irrevocable, inalterable e inatacable, admite como excepción que en un nuevo proceso se vuelva a discutir el conflicto establecido entre las mismas partes en forma excepcional a través de la cosa juzgada fraudulenta en sede civil y la acción de revisión en sede penal. Corolario de esto es que la cosa juzgada material se distingue de la cosa decidida administrativa emitida por el Poder Ejecutivo porque esta puede ser revocada vía impugnación en otra sede como es el Poder Judicial a través de la acción contencioso-administrativa.
Estas últimas conclusiones son importantes, pues nos permitirán saber si los actos emitidos por los fiscales penales producen actos jurisdiccionales con las características ya precisadas por la doctrina, y si tienen la calidad de ser cosa juzgada material o cosa decidida, debiendo optar por una de ellas para evitar confusiones.
VI. LOS FISCALES PENALES ¿PRODUCEN ACTOS JURISDICCIONALES EN CALIDAD DE COSA JUZGADA?
El Ministerio Público es un órgano autónomo, no forma parte del Poder Judicial, ni del Ejecutivo, su reconocimiento de rango constitucional le da fuerza legal suficiente para ser el titular del ejercicio de la acción penal y defensor de la legalidad en una investigación preliminar e investigación preparatoria, inclusive su actuación es imparcial.
El fiscal en las etapas del nuevo proceso penal se erige como el “dueño y responsable de la indagación” (18) , aunque es verdad que requiere de la intervención del juez para ciertas medidas cautelares o coercitivas. Por eso, “autorizada doctrina”, respecto a las instituciones que también actúan en la persecución penal, dirá sobre el Ministerio Público que “ha ingresado en el procedimiento penal una autoridad portadora de la primordial función de ‘control de legalidad (…) se puede asignar a la autoridad del Ministerio Público, que se distancia por igual de la averiguación policial y del enjuiciamiento jurisdiccional por su situación intermedia, el desempeño del control sobre la policía y sobre el tribunal, que respectivamente asumen las competencias de averiguación y enjuiciamiento del acto criminal”.
El profesor alemán Schmidt expresa que el Ministerio Público sea reconocido como una “autoridad judicial administrativa” (19) . Pero independiente, otro sector designa a aquel como un “cuarto poder del Estado” o en su defecto como un “poder extraído” de la esfera de los tres poderes estatales que consagra la Constitución. Pero, conforme a un criterio que no compartimos, sostiene que el Ministerio Fiscal no ejerce propiamente ninguna actividad jurisdiccional, cuando sucede lo contrario en nuestro medio (como lo sostendremos seguidamente).
Antes bien se afirma que al Ministerio Público corresponde contribuir en la persecución penal, a la afirmación de la voluntad estatal, que orienta todos los poderes del Estado hacia la idea de la justicia material. En esa función no solo aparece como “vigía de la ley”, sino que resuelve en la investigación preliminar sobre la persecución penal, con facultad propia, sobre la continuación del proceso o el sobreseimiento de la causa, por eso, según la ubicación exacta que le ha dado el legislador como órgano constitucional autónomo, también puede realizar “actos jurisdiccionales” que se constituyen en manifestación de la jurisdicción propiamente dicha, compartiendo esa función con el Poder Judicial, con el Tribunal Constitucional, con el Consejo Nacional de la Magistratura, con el Jurado Nacional de Elecciones.
Es más, disintiendo de la opinión de Gimeno Sendra (20) , pensamos que no es exacto señalar que al fiscal le está vedada la realización de aquellos actos procesales que incidan definitivamente en el derecho a la tutela (sentencias o autos de sobreseimiento).
Pues cuando el fiscal penal actúa con sus facultades en el procedimiento de investigación preliminar, cuando ordena diligencias previas, diligencias urgentes y la propia investigación preparatoria, e inclusive en sus acusaciones, lo hace concediendo tutela procesal efectiva, con arreglo a sus competencias asignadas constitucionalmente, como es el respeto por los derechos del ciudadano de libre acceso al órgano jurisdiccional, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el procedimiento.
Cuando no permite la desviación de la jurisdicción predeterminada, ni somete a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en Derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados –como es el caso de la queja–, a la instancia plural –el caso puede ser visto por el Fiscal Superior–, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de sus resoluciones (que si bien se les llama “disposiciones”, también deben ser motivadas conforme lo exige la Constitución), y a la observancia del principio de legalidad procesal penal al que alude el tercer párrafo del artículo 4 del Código Procesal Constitucional, está generando verdaderos actos jurisdiccionales lato sensu que tienen que ver directamente con la realización de la justicia ordinaria.
Esto determina que haya un área del conflicto penal en el cual el fiscal decide sin el concurso ni el control del órgano jurisdiccional del Poder Judicial; actúa con independencia constitucional, por lo tanto, el monopolio no es exclusivo para el Poder Judicial (21) , inclusive, sus decisiones no pueden ser objeto de intervención por el Poder Judicial, pues ello sería vulnerar competencias asignadas, tal como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional (22) , cuando señala:
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Es de ponderar que el juez de la libertad determinó que en un sistema acusatorio quien tiene la facultad de acusar o no es el fiscal, y si decide por no acusar, y ello fue confirmado por el Fiscal Superior, el Poder Judicial lo único que hace es revestir de formalidad a dicha decisión, dictando la resolución formal que en el fondo solo contiene la decisión del fiscal de no continuar con la investigación, pero en realidad el que ha decidido el archivo ha sido el Ministerio Público y no el Poder Judicial.
De este razonamiento podemos inferir que dicha decisión del fiscal es jurisdiccional; lo cual es compatible con el reconocimiento que a nivel internacional ha efectuado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, según la cual el Ministerio Público puede dictar actos jurisdiccionales con la calidad de cosa juzgada:
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Podemos pues inferir cómo el Tribunal Constitucional y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos reconocen casi directamente que las decisiones de los fiscales cuando archivan los casos sometidos a su competencia –especialmente en la investigación preliminar– son verdaderos actos jurisdiccionales –o casi iguales podemos decir– que generan efectos muy similares a la cosa juzgada formal o material, como veremos a continuación en casos prácticos.
VII. ACTOS JURISDICCIONALES DE LOS FISCALES EN CALIDAD SEMEJANTE A LOS DE LA COSA JUZGADA
Concretamente, cuando el Ministerio Público tiene una notitia criminis y pretende ejercitar la acción persecutora lo hace como órgano constitucional reconocido por la Constitución, como titular del ejercicio de la acción penal.
En ese sentido, es la fiscalía el único órgano legitimado para llevar a cualquier ciudadano ante los tribunales de justicia, cuando cumple esa función “requiriente de justicia” se somete a procedimientos debidamente establecidos en la ley, no puede violar los derechos fundamentales de los sometidos a su “competencia”, inclusive su propia función es la de ser garante de la legalidad, aplica el Derecho sustantivo y en ejercicio de esa función resuelve el conflicto penal (Alcalá-Zamora), emite sus decisiones dentro del ámbito legal de sus competencias, las hace sin que otro órgano distinto a él tenga la posibilidad de revisar sus decisiones.
Por ejemplo, cuando procesa una denuncia y ella no constituye delito, ni es justiciable penalmente, o presenta causales de extinción(24), o luego de acopiar actos de investigación la desestima, motivándola jurídicamente, y su decisión de archivo no es impugnada y queda firme asimilable a una cosa juzgada formal. En tal caso la decisión no es revisable, ni por el mismo órgano de la propia fiscalía (25) , es decir, estamos ante un caso de inimpugnabilidad, tampoco puede ser revisado por un órgano ajeno al Ministerio Público (inmutabilidad). Si, por ejemplo, esa misma decisión fuera impugnada vía queja ante el superior y este fuera de la misma opinión que el Fiscal Provincial Penal su decisión será inimpugnable e inmutable (26) .
Es verdad que en los dos casos anteriores las decisiones pueden ser revisadas al interior del mismo Ministerio Público, pero existe una condición resolutoria (27) : que se dé la presencia de nuevos elementos de convicción, en cuyo caso la decisión de archivo vuelve a ser revisada, sin embargo, la revisión no le hace perder el criterio de la inmutabilidad, pues, como hemos visto, la inalterabilidad también se da en la cosa juzgada del Poder Judicial, llámese nulidad de cosa juzgada fraudulenta o acción de revisión.
Por lo tanto, los fallos del Poder Judicial son inalterables mientras no se presente la condición que las haga rescindir sus efectos. Eso indica pues que la llamada “santidad de cosa juzgada” no es absoluta, pues admite su revisión, situación que no es ajena a las decisiones del Ministerio Público.
Pero tómese en cuenta que un archivo fiscal tiene el carácter –por llamarlo así de “cosa decidida fiscal”, y no puede ser atacada por una acción contencioso-administrativa por ante el Poder Judicial con arreglo al artículo 148 de la Constitución del Estado. Esto reafirma su estado de inalterabilidad, criterio fundamental para reconocer una resolución con calidad de cosa juzgada.
También se dan los efectos cuando el Fiscal Provincial ejerce legítimamente su facultad de invitación al principio de oportunidad, en el cual las partes denunciante y denunciada en los casos previstos por la ley llegan a un acuerdo, y el fiscal decide no incoar la acción penal. Esa decisión de abstención en el ejercicio de la acción penal tiene tal fuerza jurídica que es inimpugnable, inclusive, por el mismo Ministerio Público.
Inclusive, el legislador ha dicho: “Esta disposición –que aprueba el principio de oportunidad– impide, bajo sanción de nulidad, que otro fiscal pueda promover u ordenar que se promueva acción penal por una denuncia que contenga los mismos hechos” (28) . Al consignar la nulidad del segundo procedimiento de investigación, lo que ha hecho es establecer el carácter reflejo propio de la cosa juzgada, es decir, que sus efectos irradian a un segundo proceso que se pretende reabrir por los mismos hechos, fundamento y sujetos.
Por consiguiente, nuevamente la disposición de abstención del ejercicio de la acción penal por aplicación del principio de oportunidad exitoso, resulta ser una decisión fiscal en la que se reconoce la inalterabilidad, rasgo identificable de una cosa juzgada: dicha decisión es inmutable, pues no puede ser modificada ni contradicha en sede judicial (29) . La misma situación se produce cuando se aplica la in stitución del acuerdo reparatorio, contenida en el artículo 2 numeral 6 del Código Procesal Penal, según la cual si el imputado y la víctima convienen, el fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal, decisión que será inimpugnable e inmutable en cualquier vía, sea en la judicial, administrativa y la propia fiscal. Nuevamente esta decisión goza de la inalterabilidad propia de la cosa juzgada.
Ergo, en los casos de los archivos, de la decisión de aplicar el principio de oportunidad o de aprobar el acuerdo reparatorio, se resuelve un conflicto, y esa decisión es inalterable por cualquier agente externo, dando seguridad jurídica a las partes.
Para el caso del archivo, este restablece el “principio de inocencia” cuestionado por la denuncia. En cuanto al principio de oportunidad y los acuerdos reparatorios, “restablece el desequilibrio” causado por un hecho punible, impartiendo justicia al agraviado. Por lo tanto, si leemos con detenimiento la doctrina nacional y extrajera, podemos apreciar que las decisiones de los fiscales penales son funciones o manifestaciones de verdaderos actos jurisdiccionales propios de una jurisdicción única y exclusiva, que comprende fundamentalmente la solución de conflictos de orden penal.
En tal sentido, no compartimos el criterio asumido por “autorizada doctrina” (30) que cita a doctrina española, y señala que el Ministerio Público “no ejerce jurisdicción (no es un órgano revestido de la potestad de resolver disputas aplicando el Derecho en un procedimiento contradictorio entre partes, dictando una decisión tendencialmente irrevocable)”. Pues, conforme hemos demostrado, la verdadera jurisdicción implica la solución de conflictos, basada en reglas de competencia, con órganos autónomos que aplican el Derecho objetivo, cuyas decisiones no pueden ser revocadas fácilmente, gozan de inalterabilidad.
En esa línea de ideas y competencias, el Ministerio Público resuelve conflictos, con sus propias competencias constitucionales, con sus procedimientos propios establecidos en el Código Penal y nuevo Código Procesal Penal; con decisiones que tienen la firmeza equiparable en igualdad a las decisiones del Poder Judicial.
Por consiguiente, en el sistema de administración de justicia no solo opera el Poder Judicial, sino también el Ministerio Público. Así lo afirma categóricamente Hurtado Pozo (31) : “En materia penal, como en los demás ámbitos del ordenamiento jurídico, la aplicación del Derecho es monopolio de las autoridades legalmente constituidas. Entre estas hay que considerar no solo a las autoridades jurisdiccionales (jueces, tribunales, representantes del Ministerio Público ) (…)” (sic). Tal aseveración categórica en la cual reconoce que los actos jurisdiccionales también alcanzan a las decisiones de los fiscales penales, se ve confirmada con los ejemplos que señalamos en la aplicación del nuevo Código Procesal Penal, criterio que inclusive tiene sustento en las propias decisiones informativas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos citadas.
VIII. DENOMINACIÓN DE LOS ACTOS JURISDICCIONALES DE LOS FISCALES
¿Cómo llamar a esos actos “jurisdiccionales” del fiscal penal? Nuevamente, autorizada doctrina nacional sostiene que aquellos actos deben denominarse “cosa decidida” (32) . Disentimos de tal propuesta, porque la cosa decidida por naturaleza es impugnable en otra sede, como sucede con los actos administrativos que causan estado, que son impugnados por la acción contencioso-administrativa ante el Poder Judicial.
Y bien sabemos ahora que lo resuelto (archivo) en los casos antes mencionados, sea porque el hecho denunciado no es delito o se aplicó el principio de oportunidad, o se aplicó un acuerdo reparatorio por el fiscal, no es impugnable en su propia sede y tampoco es mutable, es decir, impugnable en otro Poder del Estado (incluido el Poder Judicial). Por lo tanto, no es feliz llamar a los actos jurisdiccionales finales de los fiscales cosa decidida a secas. Tampoco nos atreveríamos a llamarlo “cosa juzgada” por el solo hecho de que los actos de investigación o los elementos de convicción con los cuales el fiscal decide archivar no han pasado por el juicio oral.
Binder, llegando a un extremo que no compartimos, al referirse, por ejemplo, al archivo del fiscal, considera que este es una “absolución anticipada”, basada en el sumario, en el cual los actos de investigación sobre la base de una “conversión automática” en actos de prueba (33) , prescindiendo del juicio, dictan verdaderas sentencias inconstitucionales. Binder no alcanza a distinguir la jurisdicción stricto sensu de la lato sensu, lo que lo hace pensar en jurisdicción en sentido tradicional o stricto sensu.
Finalmente, no llamamos al archivo fiscal acto jurisdiccional que causa cosa juzgada en sentido formal o material porque el término “juzgada” induce a pensar que el caso fue sometido a un juicio o a un proceso, a debate y contradictorio, máxime si los actos jurisdiccionales, conforme a esta última visión, solo corresponde al Poder Judicial (con la calidad ya mencionada).
Si la decisión final de un archivo o de aplicación del principio de oportunidad o acuerdo reparatorio aceptados no son administrativos, ni jurisdiccionales, entonces debemos entender que tienen una naturaleza sui géneris, novedosa y poco estudiada por ahora; en consecuencia, nos aventuramos a llamarla, diferenciándola de otras instituciones, “cosa decidida fiscal”.
Esta posee las mismas exigencias, garantías y consecuencias que tienen las resoluciones judiciales cuando adquieren la calidad de cosa juzgada formal o material, y goza de la prerrogativa constitucional de que ninguna autoridad puede dejar sin efecto la disposición fiscal con arreglo a lo previsto por el numeral 1 del artículo 335 del Código Procesal Penal de 2004, que, por lo tanto, ha pasado a autoridad de cosa juzgada(34), y que también servirá para evitar una doble persecución o procesamiento penal, no siendo necesario la existencia de una sentencia con autoridad de cosa juzgada o una resolución judicial firme, como exigía el criterio del Tribunal Constitucional (35) .
Pues limitar esta norma solo a las decisiones del Poder Judicial es reducir el contenido amplio y evolutivo de la institución de la jurisdicción; al contrario, el tribunal ha variado su posición y ello es saludable y pedagógico para la cultura jurídica del país cuando, compartiendo nuestra posición, admite que un archivo fiscal tiene caracteres similares a los de la cosa juzgada y genera seguridad jurídica. Por consiguiente, si se promueve una segunda denuncia y se admite a investigación por los mismos hechos, fundamento y sujetos, se habrá infringido el ne bis in idem procesal, aunque sigue negando tácitamente que los actos fiscales tengan la calidad de jurisdiccionales, sosteniendo al contrario que sus actos son prejurisdiccionales.
En efecto, el Tribunal Constitucional dictó sentencia en el Exp. Nº 2725-2008-PHC-TC, expresando que:
“Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Público no están revestidas de la calidad de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que las hace plausibles de seguridad jurídica (...). Es necesario acotar que el fiscal no es una simple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados” (fundamento 16, inciso b).
Y continúa: “Este Tribunal ha señalado (...) las razones porque a la resolución fiscal de ‘no ha lugar a formalizar denuncia penal no se le puede negar el carácter de cosa decidida (cosa juzgada), sabiendo además, que es frecuente que el fiscal penal para archivar una denuncia realiza un juicio de tipicidad del hecho denunciado, que al resultar negativo impide que el imputado pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos, más aún, si dicha decisión es confirmada por el órgano jerárquicamente superior” (fundamento 20, inciso a) segundo párrafo).
El mérito indiscutible de esta sentencia es haber reconocido que las decisiones del fiscal cuando se trata de un proceso de subsunción, tipificación y adecuación, si el hecho punible no se subsume en la norma y rechaza la denuncia, no siendo ella impugnada o habiéndolo sido el superior confirma el archivo, este es inalterable. Y que si bien ello no es cosa juzgada, es cosa decidida plausible de dar seguridad jurídica, es decir, reconoce el aspecto inalterable de la decisión.
Pero precisamente un acto es jurisdiccional cuando un ente del Estado resuelve un conflicto, utilizando los procedimientos preestablecidos, aplicando la norma sustantiva y llegando a un resultado con el carácter de definitivo e inalterable; cuando esto se produce estamos ante un acto jurisdiccional.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional entiende que esto es parte de un acto prejurisdiccional. Dice: “El derecho al debido proceso despliega también su eficacia jurídica en el ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales; es decir, en aquella fase del proceso penal en la cual al Ministerio Público le corresponde concretizar el mandato constitucional”(sic) (Exp . Nº 2725-2008-PHC/TC, fundamento 7).
IX. CONCLUSIÓN
Podemos decir que en los casos ya enumerados, cuando el fiscal actúa resolviendo el conflicto acepta al ciudadano para ventilar sus controversias en procura de una solución justa y eficaz sin que el caso pueda llegar al Poder Judicial. ¿Acaso esto no es hacer efectiva la función jurisdiccional y conceder tutela judicial?
Ahora tal vez estamos en condiciones de decir que, en efecto, las decisiones de los fiscales, en la investigación preliminar, destinadas a archivar el conflicto de orden penal, y a la abstención del ejercicio de la acción penal por la aceptación del principio de oportunidad y de los acuerdos reparatorios, son decisiones jurisdiccionales, que si no son apeladas (léase quejadas), quedan firmes (o porque siéndolo, fueron confirmadas en última instancia por el Fiscal Superior).
Por lo tanto, pueden llamarse “cosa decidida fiscal” equiparables (no iguales hacemos hincapié) a la “cosa juzgada formal”, y dicho archivo puede hacerse valer contra terceros y con efectos reflejos erga omnes . Por lo tanto, no se puede perseguir por esos mismos hechos, dando lugar a la “cosa decidida fiscal” equiparable a la verdadera “cosa juzgada material”, en la cual inclusive se puede usar el principio del non bis in ídem para evitar tal doble persecución.
Sugerimos, por ende, que se modifique el artículo 6 literal c) del nuevo Código Procesal Penal, a fin de que la excepción de cosa juzgada proceda cuando existe una resolución firme, pero también debe darse aquella excepción cuando hay una disposición fiscal que ha archivado una causa penal de manera definitiva dentro de una investigación preliminar, para evitar remedios distintos a los que la ley procesal penal habilita.
Consideramos que la doctrina peruana tiene que repensar y evolucionar con criterios propios de nuestro espacio-tiempo, la dogmática procesal penal, enriqueciéndola a la luz de nuestra realidad. La sola vigencia de nuestro Código Procesal Penal pone en tela de juicio a más de una institución. Pues lo que fue ayer no es hoy, y lo que es hoy no tiene tiempo de ser mañana.
Este pequeño aporte pretende abrir el debate, para no considerar al Ministerio Público como una institución anquilosada (36) , sino diferente, con doctrina e instituciones propias y actualizadas, que tengan un rol realmente protagónico en la persecución penal, lo que requiere del desarrollo de diversas y complejas relaciones con los otros Poderes del Estado para poder actuar eficientemente en el cumplimiento de sus objetivos. Este tipo de relaciones son impensables dentro del marco cubierto por conceptos tradicionales de independencia(37) y –podemos añadir– de jurisdicción única y exclusiva del Poder Judicial, hoy cuestionada por la realidad, producto de la aplicación del Código Procesal Penal.
NOTAS:
(1) Desde el Derecho Romano, etimológicamente jurisdicción provine de iurisdictio , que es la conjunción de dos vocablos latinos: ius que significa Derecho y dicidere que corresponde a la acción de decir, por lo tanto, en un primer instante podemos decir que jurisdicción significa la acción de decir el Derecho.
(2) En: <http://www.ilustrados.com>.
(3) “En efecto, debe entenderse que existen claramente denotadas dos acepciones comúnmente marcadas en torno a la jurisdicción. Por una parte, aquella lata (…) Por otro lado, tenemos la aceptación particularizada que limita su conceptualización únicamente a la “potestad de ejercer la administración de justicia en nombre del Estado, determinándose el Derecho material aplicable a un caso concreto y de manera definitiva”. QUIROGA LEÓN, Aníbal. Derecho Procesal Constitucional y el Código Procesal Constitucional . Ara editores, Lima, 2005, p. 329.
(4) Desde ese punto de vista, nuestro texto constitucional no es tan exacto cuando hablando sobre el Poder Judicial, dice en el artículo 138 que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos. Parecería decirnos que la administración de justicia no puede estar en otros ámbitos, pues el siguiente artículo 139, hablando sobre principios y derechos de la función jurisdiccional, señala que se reconoce la unidad y exclusividad de la función, que no puede establecerse jurisdiccional alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral. Parece concluir que jurisdicción es igual a juez, y hemos sido formados con tal lenguaje del que parece imposible desligarnos. Aunque Bernales Ballesteros considera que el principio de la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional que ejerce el Poder Judicial se encuentra afectado por la competencia notarial establecida en la Ley Nº 26662 (Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos), por lo que en la práctica los notarios estarían ejerciendo jurisdicción y sustituyendo la competencia de los tribunales. Empero, no compartimos este criterio porque la jurisdicción voluntaria no es jurisdicción. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado . Editora RAO, Lima, 2000, p. 38.
(5) “ Artículo 253.- La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos o ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley. Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias. El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados para el ejercicio”.
(6) Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del 29 de marzo de 2006, recaída en el proceso de inconstitucionalidad, Exp. Nº 0004-2006-PI/TC, rubro VII, fundamentos, numerales 1.1, incisos 2.3, 3.4 y 4.5.
(7) AGUDELO RAMÍREZ, Martín. “La problemática de definir la jurisdicción”. En: Revista Internauta de Práctica Jurídica . Nº 19, Colombia, enero-junio de 2007.
(8) MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso civil . Tomo I, Temis, 1996, p. 213.
(9) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 38.
(10) COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil . 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1985.
(11) Academia de la magistratura. Programa de Formación de Aspirantes. Tercer Curso sobre Función Jurisdiccional, Lima, 2000, p. 16.
(12) QUIROGA LEÓN, citado por HERRERA VÁSQUEZ, Ricardo. Materiales elaborados para la Academia de la Magistratura. Programa de Formación de Aspirantes. Módulo sobre Función Jurisdiccional, Lima, 2000, p. 47.
(13) MONTERO AROCA, Juan. “La cosa juzgada”. Materiales elaborados por ALBERTO MATHEUS, Carlos. Academia de la Magistratura, Programa de Formación de Aspirantes. Módulo sobre temas de Derecho Procesal Civil, Lima, 2000, pp. 364-368.
(14) MONROY GÁLVEZ. Ob. cit., p. 86 y ss.
(15) Desde la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881, pasando por el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica y llegando al Código Procesal Civil peruano de 1993, se reconoce que la “santidad de la cosa juzgada” puede ser revisada cuando existe fraude, así lo hace notar LEDESMA, Ángela Ester. “La revisión de la cosa juzgada írrita y el fraude procesal”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal . Tomo II, Lima, 1998, pp. 469-482.
(16) San Martín, señala de la acción de revisión: “constituye un medio de ataque a la cosa juzgada que se fundamenta en razones de justicia. No es posible denominarla recurso porque no trata de impugnar decisiones o resoluciones con aspiración de conseguir dentro del proceso un nuevo estudio y un nuevo fallo de la cuestión debatida, para lo que sería preciso que no se hallare definitivamente resuelta, sino atacar las sentencias firmes haciéndoles perder este carácter. En tanto con la revisión se persigue rescindir sentencias que tienen la calidad de cosa juzgada, no puede menos que calificarla de excepcional y de acción impugnatoria independiente o proceso autónomo, que, por tanto, está sometido en su iniciación y desarrollo a la concurrencia de determinados presupuestos, requisitos y condiciones característicos y privativos de todo proceso. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal . Volumen II, Grijley, Lima, 1999.
(17) “Las resoluciones administrativas que ‘causan estado’. Estas son las que agotan o ponen fin a la vía administrativa en tanto son emitidas por la última instancia administrativa, por lo que no pueden ser materia de recurso impugnatorio alguno. En esa medida solo queda interponer la correspondiente acción contencioso-administrativa. En cambio, la ‘cosa decidida (...) supone que el acto o resolución es inmodificable en la vía administrativa (…) consideramos que en ambos casos forman parte del ámbito de aplicación de la norma constitucional, por lo que también cabe interponer acción contencioso-administrativa contra resoluciones que solo tengan el carácter de la ‘cosa decidida’”. Academia de la magistratura. Programa de Formación de Aspirantes, tercer curso sobre Función Jurisdiccional, Lima, 2000, p. 48.
(18) Dirá que el fiscal es el “señor del procedimiento preliminar de investigación”. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al nuevo proceso penal . Idemsa, Lima, 2005, p. 45.
(19) Citado por Gossel; pero ello supondría erigir a tal órgano, investido de pretendida autoridad judicial pero ubicado fuera del Poder Judicial mismo, como un “cuarto” poder del Estado o, en su defecto, como un poder “extraído” de la esfera de los tres poderes estatales que consagra la Constitución”. GOSSEL, Karl-Heinz. El proceso penal. Estudios sobre el Ministerio Público y la prueba penal . Grijley, Lima, 2004, pp. 21-57.
(20) Citado por Gonzáles Cuellar. “Por último, como sostiene Gimeno, estaría vedada al fiscal la realización de ‘aquellos actos procesales que incidan definitivamente en el derecho a la tutela (sentencias o autos de sobreseimiento)’; GONZÁLES-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “Investigación del Ministerio Fiscal y limitación de derechos fundamentales”. En: La prueba en el proceso penal . Centro de Estudios Judiciales, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pp. 11-25, Materiales elaborados por Pablo Sánchez Velarde para la Academia de la Magistratura, Programa de Formación de Aspirantes. Módulo sobre Temas de Derecho Procesal Penal, Especialización para Jueces, Lima, 2000, p. 26.
(21) Dice el profesor San Martín que “El Poder Judicial tiene el monopolio de la justicia ordinaria en su conjunto”. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 87.
(22) Apreciar el Fundamento 11 de la decisión del Tribunal Constitucional recaída en la sentencia recaía en el Exp. N° 2005-2006-PHC/TC.
(23) Ver el Informe 1/95 emitido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Alan García y la afectación de sus derechos fundamentales, reconociendo que los fiscales pueden dictar actos jurisdiccionales. Ver: <www.cidh.oas.org/annualrep/94spn/cap.III.peru11.006.htm-138K>.
(24) Artículo 334 inciso 1 concordado con el artículo 335 inciso 1 del Código Procesal Penal.
(25) Artículo 335 inciso 1: “La disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo anterior, impide que otro fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una investigación preparatoria por los mismos hechos”.
(26) Artículo 334 inciso 6 concordado con el artículo 335 inciso 1 del Código Procesal Penal.
(27) Decimos condición resolutoria, y no condición suspensiva, porque la cosa juzgada fiscal seguirá surtiendo eternamente sus efectos mientras no se presenten nuevos elementos de convicción que permitan variar la decisión.
(28) Artículo 2 numeral 4 del Código Procesal Penal.
(29) No se ha visto en el Poder Judicial un proceso contencioso-administrativo en el cual se impugne la “cosa decidida” que contiene un archivo fiscal, por eso consideramos que no es apropiado llamar al archivo fiscal “cosa decidida” a secas al contrario, la “cosa decidida administrativa” puede ser contradicha mediante la acción contenciosa-administrativa.
(30) LANDA ARROYO, César. “Bases constitucionales del nuevo Código Procesal Penal Peruano”. En: Revista institucional . N° 7, Lima, 2006, p. 148.
(31) HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general . Tomo I, 3ª edición, Lima, 2005, p. 185.
(32) SÁNCHEZ VELARDE. Ob. cit., p. 57. dice textualmente: “Debe señalarse que en el Ministerio Público no rige a manera de titularidad el principio de cosa juzgada, la cual está reservada al órgano jurisdiccional, pero sí la llamada cosa decidida, lo que permite que una decisión de archivo no sea inmutable. En efecto, la disposición en comentario también establece que si luego de la decisión de archivo de la investigación se aportara o se conocieran nuevos elementos probatorios o de ‘convicción se podrá reexaminar lo actuado por el fiscal que previno. Disentimos de lo señalado. En principio, cuando hablamos de inmutabilidad, técnicamente nos referimos a la imposibilidad de su ulterior modificación por algún agente externo al Ministerio Público; el hecho de que un fiscal proceda a revisarlo no viola la inmutabilidad pues no es un tercero. Esta denominación indebida curiosamente se sigue manteniendo en la actualidad; véase ANGULO ARANA, Pedro. “El principio de Oportunidad”. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales . Palestra, Lima, 2005, p. 251.
(33) “Debemos reconocer que nuestros sistemas procesales funcionan en gran medida sobre la base de una conversión automática en ‘prueba de los elementos reunidos en la investigación, sin que estos sean producidos directamente en juicio. De ese modo, en la práctica, se dictan sentencias basadas casi con exclusividad en el sumario. Y esto significa, en buen romance, prescindir del juicio previo, es decir, dictar sentencias inconstitucionales”. BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal . 2ª edición actualizada y ampliada, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 239.
(34) Artículo 139 inciso 2 de la Constitución Política.
(35) STC Exp. Nº 4587-2004-AA/TC.
(36) BINDER, Alberto. “Funciones y disfunciones del Ministerio Público penal”. En: El Ministerio Público para una nueva justicia penal . Corporación de Promoción Universitaria, Fundación Paz Ciudadana y Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago, 1994, p. 68.
(37) DUCE JULIO, Mauricio.
Problemas en torno a la reconfiguración del Ministerio Público en América Latina
, ver: <http://www.udp.cl/derecho/publicaciones/>.