LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (
Christian Guzmán Napurí (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo. III. Limitaciones a las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo. IV. Conclusiones.
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I. INTRODUCCIÓN
Las medidas cautelares son instrumentos jurídicos que tienen por finalidad asegurar la ejecución o el cumplimiento de la posterior resolución que se emita como resultado de un procedimiento o proceso determinado. Las medidas cautelares se emplean fundamentalmente para evitar la generación de un daño irreparable resultado de la demora en la tramitación del proceso, puesto que las circunstancias de hecho y de derecho que rodean a la pretensión podrían cambiar durante dicha tramitación, impidiendo la ejecución de la sentencia.
1. Características de la medida cautelar
La naturaleza precautelatoria está signada por la necesidad de asegurar el resultado del proceso judicial, es decir, la eficacia de la sentencia a emitirse y la posibilidad de ejecución de esta. A ello hay que agregar que en diversas oportunidades la medida cautelar pretende mantener la situación de hecho existente o modificarla a fin de evitar un daño irreparable.
La naturaleza instrumental (1) está dada por su utilización para asegurar un resultado, y una vez generado caducan de pleno derecho, o se transforman en medida ejecutiva, dependiendo del resultado obtenido en el proceso judicial. Si bien caben las medidas cautelares fuera del proceso en determinados supuestos, estas subsisten en tanto se presenta la demanda correspondiente.
Finalmente, la naturaleza provisoria implica que la medida puede levantarse o modificarse en cualquier momento por el juez, dado que las circunstancias pueden variar, así como la convicción del juez respecto a la pertinencia de lo solicitado por el demandante. Esta característica se relaciona íntimamente con la variabilidad de la medida cautelar, que permite al juez modificar la medida para adecuarla a la situación existente (2) .
2. Requisitos de la medida cau telar
Un elemento ineludible de las medidas cautelares resulta ser, de manera indiscutible, la apariencia del derecho de quien solicita la medida cautelar ( fomus bonis juris ). Ello significa que el juez deberá realizar un prejuzgamiento, al evaluar si es que el derecho invocado por el demandante es verosímil. Este análisis, como es evidente, no requiere de certeza sino únicamente de una razonable suposición de que el demandante puede tener razón en lo que solicita.
Ahora bien, en el proceso contencioso-administrativo este requisito debe ponderarse con el principio de presunción de validez –la ley lo llama presunción de legalidad– del acto administrativo consagrado por el artículo 9 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, por el cual todo acto administrativo es válido mientras no se declare su nulidad en sede administrativa o jurisdiccional. Este principio está diseñado para asegurar que los actos administrativos produzcan sus efectos, pero no puede constituir una limitación para la tutela de los derechos de los administrados en un proceso contencioso-administrativo.
Asimismo, es necesario acreditar el peligro en la demora ( periculum in mora ). Es decir, si es que el tiempo que va a tomar la tramitación del proceso judicial podría generar un daño irreparable al administrado; debiendo acreditarse la necesidad de la medida. La dificultad de verificar esta condición es variable respecto a la pretensión invocada, debiendo efectuarse este análisis tomando en cuenta la naturaleza de la actuación administrativa impugnada.
Finalmente, es preciso que la medida sea idónea para obtener la finalidad perseguida por el demandante; de tal manera que se adecue a la tutela de su derecho. Ello implica que la posible afectación al interés general representado por la Administración sea razonable respecto a los intereses y derechos a tutelar pertenecientes al administrado.
II. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Las medidas cautelares son un elemento crucial en el proceso contencioso-administrativo, puesto que permiten que este último cumpla con la finalidad para la cual ha sido concebido. Lo que ocurre es que el proceso contencioso-administrativo, hoy en día cumple con dos características esenciales. En primer lugar, es un proceso judicial dirigido no solo a controlar la legalidad del ejercicio de la función administrativa, sino que además tiene por finalidad tutelar derechos e intereses de los administrados.
Lo que ocurre es que el Derecho Administrativo opera sobre la base de la presunción de que la Administración Pública actúa conforme al interés general, vale decir, respecto a aquello que favorece a todas las personas que componen la sociedad en su conjunto. Como resultado, un paradigma común en el Derecho Administrativo tradicional fue considerar que el interés general estaba por encima de los intereses particulares, lo cual carecía de sustento constitucional, cuando más bien debe considerarse que los derechos fundamentales son preferidos frente a bienes jurídicos que no son tales (3) . Conceptos como necesidad pública, orden interno, seguridad nacional, utilidad pública o interés general, entre otros, solo pueden servir como justificación para limitar derechos fundamentales, pero no para desplazarlos.
Ello se encuentra referido con meridiana claridad por el artículo III del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual preceptúa que la norma tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, pero garantizando a su vez los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general.
Como si ello fuera poco, el artículo 1 de la Ley Nº 27584 prescribe que el proceso contencioso-administrativo tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Todo lo antes señalado significa que el papel del Derecho Administrativo hoy en día debe centrarse en la obtención de un adecuado equilibrio entre los intereses de los administrados y el interés general, debiendo ambos ser tutelados por la Administración Pública (4) .
Pero, por otro lado, el contencioso-administrativo es un proceso diseñado para ser de plena jurisdicción. Ello significa dos cosas. En primer lugar, que el proceso en mención debe dirigirse a tutelar los derechos de los administrados frente a la mayor batería posible de actuaciones administrativas. De hecho, salvo las normas administrativas en general –que se impugnan a través de la acción popular– y los conflictos en materia de ejecución de contratos administrativos, que se discuten a través del arbitraje, todas las actuaciones administrativas son susceptibles de ser impugnadas a través del proceso contencioso-administrativo. Pero además significa que el administrado deberá gozar de la mayor protección posible contra estas, de tal forma que la sentencia emitida brinde una protección integral, permitiendo generar las consecuencias jurídicas pertinentes derivadas de la ejecución de esta.
1. La medida cautelar fuera de proceso
En el proceso contencioso-administrativo son procedentes las medidas cautelares fuera de proceso, vale decir, las solicitadas antes de la interposición de la demanda. Si bien esta previsión legal también está presente en el proceso civil, en el contencioso-administrativo es particularmente útil a fin de asegurar al demandante una tutela urgente. Asimismo, esta se convierte en una evidente ventaja del contencioso-administrativo respecto al proceso de amparo, en el cual no existe esta modalidad de medida cautelar; máxime si los procesos constitucionales –a excepción del hábeas corpus– funcionan de manera residual, ante al inexistencia de vía igualmente satisfactoria.
En este orden de ideas resulta de aplicación supletoria el Código Procesal Civil, el mismo que preceptúa que, ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los 10 días posteriores a dicho acto. Si no se interpone la demanda en dicho plazo o es rechazada liminarmente, la medida caduca de pleno derecho. La norma señala que si la demanda es admitida por orden del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitación (5) .
En materia laboral pública, por ejemplo, resulta sumamente útil el empleo de esta medida. Permite en todo caso que la persona separada del cargo vuelva durante el tiempo que demore el proceso; o se mantenga en el mismo si es que la resolución de destitución aun no ha sido ejecutada. Es razonable pensar que ello ha sido considerado por el Tribunal Constitucional en el precedente emitido en la sentencia Baylón Flores (6) , al establecer que el proceso contencioso-administrativo constituye la vía adecuada para tutelar derechos laborales respecto a la Administración Pública, no solo porque permite la reposición del trabajador, sino además porque prevé la concesión de medidas cautelares (7) . Ello, dado que el proceso de amparo, tradicionalmente empleado para hacer efectiva la reposición de trabajadores, también contempla la concesión de medidas cautelares.
2. Las medidas cautelares innovativas y de no innovar
La norma establece que en el proceso contencioso-administrativo son especialmente procedentes las medidas cautelares innovativas y de no innovar (8) . Las primeras son aquellas dirigidas a modificar la situación jurídica existente respecto del demandante a fin de reponerla al estado anterior al de la afectación generada por la Administración (9) . Las segundas se dirigen a mantener la situación jurídica tal y como está, durante todo el proceso judicial, a fin de que la misma no se modifique (10) .
Esta es una evidente ventaja frente al proceso civil, en el cual estas medidas cautelares operan excepcionalmente, a falta de las otras señaladas por el Código Procesal Civil. Lo que ocurre es que en un proceso contencioso-administrativo, donde las pretensiones son específicas, estas medidas cautelares son en realidad las únicas que pueden asegurar la protección del derecho del administrado, sea porque se pretende obtener la suspensión de los efectos de la actuación administrativa impugnada, sea porque se pretende retornar temporalmente a la situación previa a la actuación administrativa señalada.
3. El estado actual del principio de ejecutoriedad
A fin de entender a cabalidad esta disposición de la ley, consistente con la lógica del proceso contencioso-administrativo, debemos analizar el estado actual de un principio de particular importancia que es el de ejecutoriedad del acto administrativo. Como resultado de la aplicación de la potestad administrativa denominada autotutela (11) , los actos administrativos son ejecutados directamente por la Administración Pública aun en contra de la voluntad del administrado. Es por ello que, en principio, la demanda contencioso- administrativa no suspende los efectos del acto impugnado, salvo que se obtenga una medida cautelar.
Sin embargo, la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva establece una regulación distinta. En efecto, conforme lo dispuesto por el artículo 16 de la norma materia de comentario ninguna autoridad administrativa o política podrá suspender el procedimiento, con excepción del ejecutor que deberá hacerlo, bajo responsabilidad, cuando, entre otras consideraciones, se encuentre en trámite o pendiente de vencimiento el plazo para la presentación del recurso de reconsideración, apelación, revisión o demanda contencioso-administrativa presentada dentro del plazo establecido por ley contra el acto administrativo que sirve de título para la ejecución o contra el acto administrativo que determine la responsabilidad solidaria en el supuesto contemplado en el artículo 18, numeral 18.3, de la ley. Esta redacción fue producto de la modificación introducida por el artículo 1 de la Ley Nº 28165, que modifica el inciso e del numeral 16.1 del artículo 16 antes citado, materia del proceso de inconstitucionalidad que seguidamente vamos a discutir.
Asimismo, conforme el inciso 16.2 del artículo antes citado, el procedimiento de ejecución coactiva deberá suspenderse además, bajo responsabilidad, cuando exista mandato emitido por el Poder Judicial en el curso de un proceso de amparo o contencioso-administrativo, o cuando se dicte medida cautelar dentro o fuera del proceso, no siendo necesario que la misma se encuentre firme (12) . En tales casos, la suspensión del procedimiento deberá producirse dentro del día hábil siguiente a la notificación del mandato judicial y/o medida cautelar de la puesta en conocimiento de esta por el ejecutado o por tercero encargado de la retención, en este último caso, mediante escrito adjuntando copia del mandato o medida cautelar y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 23 de la presente ley en lo referido a la demanda de revisión judicial.
4. La sentencia del Tribunal Constitucional
Sobre el particular, el Tribunal ha señalado, en una importante sentencia emitida en un proceso de inconstitucionalidad iniciado contra la modificación de la norma materia de análisis(13) que el derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente; y el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.
En consecuencia, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, es entonces una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución. El Tribunal ha señalado que, si bien la citada norma no hace referencia expresa a la efectividad de las resoluciones judiciales, dicha cualidad se desprende de su interpretación, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos, conforme lo dispuesto por la cuarta disposición final y transitoria de la propia Constitución (14) .
El Tribunal Constitucional ha indicado además que, al suspenderse la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva se evita que la Administración ejecute el patrimonio del administrado, situación que garantiza la efectividad de las decisiones del Poder Judicial. Evidentemente, las demandas contencioso-administrativas o de revisión judicial del procedimiento no serían efectivas si la Administración ejecutó coactivamente el cumplimiento de una obligación antes de conocer el pronunciamiento en sede judicial sobre la actuación de la Administración Pública o sobre la legalidad y el cumplimiento de las normas previstas para el inicio y trámite del procedimiento de ejecución coactiva. El Tribunal ha considerado entonces que la citada suspensión se encuentra acorde con el respeto al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y es, en consecuencia, plenamente constitucional.
III. LIMITACIONES A LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO-AD MINISTRATIVO
Sin embargo, existen ciertas limitaciones al ejercicio de la pretensión cautelar en el proceso contencioso-administrativo. La principal de ellas es que la medida se encuentre dirigida hacia un bien de dominio público. Los bienes de dominio público se caracterizan por estar fuera del mercado por decisión del Estado, no siendo susceptibles de ser transferidos, ya que han sido afectados a un uso o servicio público.
Los referidos bienes, en consecuencia, se encuentran fuera del comercio. Por eso, los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles, conforme lo señalado por el artículo 73 de la norma constitucional. Ello implica que los bienes de dominio público no pueden ser transferidos en propiedad ni a través de ningún título que traslade dominio. En segundo lugar, los bienes de dominio público no pueden ser adquiridos por particulares por el solo transcurso del tiempo, a través de la prescripción adquisitiva. Como evidente resultado, tampoco es posible gravar o embargar bienes de dominio público.
Sobre el particular, el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 007-2008-VIVIENDA, Reglamento de la Ley Nº 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales define como bienes de dominio público aquellos bienes estatales, destinados al uso público como playas, plazas, parques, infraestructura vial, vías férreas, caminos y otros, cuya administración, conservación y mantenimiento corresponde a una entidad; así como aquellos que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio público como los palacios, sedes gubernativas e institucionales, escuelas, hospitales, estadios, aportes reglamentarios, bienes reservados y afectados en uso a la defensa nacional, establecimientos penitenciarios, museos, cementerios, puertos, aeropuertos y otros destinados al cumplimiento de los fines de responsabilidad estatal , o cuya concesión compete al Estado. La norma señala que sobre ellos el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de tutela conforme a ley.
IV. CONCLUSIONES
Las medidas cautelares son un mecanismo de especial utilidad en los procesos judiciales, más aún en el proceso contencioso-administrativo en el cual es preciso tutelar los derechos e intereses de los administrados, otorgándoles los mecanismos necesarios para protegerse ante las posibles actuaciones arbitrarias de la Administración Pública.
En este orden de ideas, la norma que regula el proceso contencioso-administrativo establece un conjunto de regulaciones enfocadas a esta cuestión.
Finalmente, las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo se encuentran sometidas a ciertas limitaciones. La más importante de ellas es la existencia de los bienes de dominio público, los cuales al no ser susceptibles de ser transferidos por mandato constitucional, tampoco pueden ser objeto de medida cautelar alguna
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NOTAS:
1 Artículo 612 del Código Procesal Civil.
2 Artículo 617 del Código Procesal Civil.
3 Sobre el particular: LAPORTA, Francisco. “Sobre el concepto de derechos humanos”. En: Doxa 4 . Universidad de Alicante, Alicante, 1987, p. 36 y ss.
4 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General . Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 58 y 59. También: MIR PUIGPELAT, Oriol. “El concepto de Derecho Administrativo desde una perspectiva lingüística y constitucional”. En: Revista de Administración Pública, Nº 153 . Centros de Estudios Constitucionales, Madrid, 2003, p. 69 y ss.
5 Artículo 636 del Código Procesal Civil.
6 STC Nº 0206-2005-PA/TC, de fecha 28 de noviembre de 2005.
7 Fundamento Nº 21.
8 Artículo 37 de la Ley Nº 27584.
9 Código Procesal Civil
Artículo 682.- Medida innovativa
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional, por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.
10 Código Procesal Civil
Artículo 687.- Prohibición de innovar
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley.
11 GARCíA DE ENTERRíA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo . Tomo I, Civitas, Madrid, 2000, p. 505.
(12) FERNÁNDEZ CARTAGENA, Julio. “Suspensión del procedimiento de ejecución coactiva de obligaciones no tributarias”. En: Actualidad Jurídica Tomo 156 . Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 188.
(13) STC Exp. Nº 0015-2005-PI/TC, de fecha 5 de enero de 2006.
(14) Constitución Política del Perú
Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.