CONTRADICCIONES, LABERINTOS Y ALGO MÁS. A propósito del nuevo texto del artículo 608 del CPC (
Marianella Ledesma Narváez (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. La competencia territorial frente a las medidas cautelares. III. La competencia territorial improrrogable en las medidas cautelares. IV. Reflexiones finales. V. Conclusiones.
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I. INTRODUCCIÓN
1. La actividad de la jurisdicción para dirimir un conflicto y brindar tutela efectiva, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por las partes, para luego definir el derecho en discusión, esto es declarar la existencia 3 no del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado, puede darse el caso de que se mantenga la renuencia a satisfacerlo, circunstancias que obliga a la parte beneficiada a recurrir a la ejecución forzada de este. En tanto sucede ello, la situación de hecho que justificaba la tutela del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto, que puede llegar a desaparecer, tornando en ilusión la satisfacción del derecho declarado.
Bajo ese contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar, para cumplir una función diferente al proceso de conocimiento y de ejecución, dirigida a garantizar el eficaz desenvolvimiento de los procesos ya citados; pero, la tutela cautelar no solo tiene como finalidad asegurar el resultado del proceso, sino como señala Reimundín (1) tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a la conservación del orden y de la tranquilidad pública, impidiendo cualquier acto de violencia o que las partes quieran hacerse justicia por sí mismas durante la sustanciación del proceso, prescindiendo del órgano jurisdiccional.
El tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios (pruebas y bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general de ser sustraídos a la disponibilidad de la justicia; o, más genéricamente, puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un perjuicio inminente e irreparable. La acción cautelar está siempre vinculada por una relación de instrumentalidad, respecto de la pretensión principal ya propuesta o por proponerse. Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensión principal; no obstante ello, la acción cautelar es autónoma y puede ser aceptada o rechazada según su contenido y urgencia alegada.
2 . La medida cautelar puede operar antes del proceso y luego de iniciado este. En el presente comentario nos referiremos al primer supuesto, de la medida que se dicta fuera de proceso , para lo cual, tenemos que partir por asumir que el poder jurídico que tiene toda persona de recurrir a la jurisdicción a buscar tutela, no se materializa a través de la demanda, sino que sin necesidad de ella, se puede ejercer el derecho de acción, a través de otros mecanismos como la prueba anticipada y la medida cautelar fuera de proceso. Técnicamente no pueden ser calificadas como una demanda, pero acuden al órgano judicial en busca de tutela, materializando de esta manera el derecho de acción. Aquí se da inicio a una instancia, mas no al proceso, porque, se acude al órgano judicial sin demanda, bajo la justificación de pretender iniciar luego un proceso.
La modificación normativa que es materia de este comentario se ubica precisamente en determinar la competencia del juez –por territorio– de una medida cautelar fuera de proceso, para ello resulta de análisis la nueva redacción del artículo 608 del CPC, que dice:
“Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez , bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar”.
La vieja redacción del artículo 608 del CPC sostenía que “todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso”. Dicha redacción tenía su antecedente en el artículo 224 del derogado Código de Procedimientos Civiles que autorizaba solo el juez de primera instancia a decretar embargos preventivos, anteriores a juicio y por sumas superiores a veinte libras. En cambio “habiendo litigio” solamente podía decretarlos el juez interviniente en la causa. Con esta redacción se apreciaba una mayor cobertura porque le correspondía a todo juez decretar la medida cautelar.
Hoy con la modificatoria al artículo 608 del CPC, se señala que “todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez , bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas.
Véase que ya no se pone énfasis en generalizar que “todo juez es competente para dictar las medidas”, sino que hoy se afirma que hay un juez competente y solamente hacia él, se deben dirigir todos los pedidos cautelares, bajo sanción de nulidad. Léase en ese sentido la nueva redacción “todas las medidas cautelares (…) deben solicitarse ante el mismo juez (…)”.
II. LA COMPETENCIA TERRITORIAL FRENTE A LAS MEDIDAS CAUTELARES
3. La competencia que regía las medidas cautelares fuera de proceso, contemplada en el artículo 33 del CPC, también ha sido alterada por la Ley Nº 29384, a fin de entenderse que no es suficiente precisar el juez competente por razón de grado para conocer la demanda próxima a interponerse, sino que se tiene que dirigir el pedido cautelar ante el juez competente por razón del territorio de la futura demanda.
Como nos podemos imaginar, para determinar la competencia territorial de una pretensión concurren una serie de alternativas que hacen que cualquiera de ellas sean referentes válidos para fijar la competencia territorial.
Esto conlleva, a que frente a un caso determinado, puedan concurrir varios jueces competentes por territorio, como se muestra a continuación:
a) La competencia territorial ordinaria. Señala el artículo 14 del CPC:
“Cuando se demanda a una persona natural, es competente el Juez del lugar de su domicilio, salvo disposición legal en contrario.
Si el demandado domicilia en varios lugares puede ser demandado en cualquiera de ellos.
Si el demandado carece de domicilio o este es desconocido, es competente el Juez del lugar donde se encuentre o el del domicilio del demandante, a elección de este último.
Si el demandado domicilia en el extranjero, es competente el Juez del lugar del último domicilio que tuvo en el país.
Si por la naturaleza de la pretensión u otra causa análoga no pudiera determinarse la competencia por razón de grado, es competente el Juez Civil”.
La regla general de la competencia se define en atención al domicilio de la parte demandada y toma como sujeto a la persona natural. La competencia en atención a la persona jurídica es abordada en los artículos 17 y 18 del Código Civil.
Si todos los elementos del proceso se dieran en un mismo lugar, el régimen de la competencia territorial sería bien simple. Pero ello no es usual porque la realidad nos presenta supuestos en los que hay que escoger entre varios lugares, el mejor, indicado por la presencia de las partes en el lugar, por la presencia del bien o los instrumentos del proceso que permitan facilidad probatoria. La regla general –indicada por el lugar donde se encuentra el demandado– se aplica siempre que la Ley no haga señalamiento expreso de otro territorio competente. La competencia territorial también se puede explicar por la conveniencia que el juzgado se halle próximo a aquello que pueda tener que ser sometido a inspección. Tal conveniencia se aprecia de manera especial en las pretensiones sobre inmuebles, dado que los muebles pueden ser llevados usualmente ante el juez con facilidad. Opera así su señalamiento en los procesos reales inmobiliarios.
En suma, el artículo 14 del CPC aborda la competencia territorial bajo el criterio de vecindad de la sede del juzgado con los elementos del proceso (sea personas o cosas) que van a servir al juez para su ejercicio. En atención a esta vecindad, crece el rendimiento y decrece el costo.
La tendencia descentralizadora, dice Carnelutti, aspira a realizar el proceso lo más cerca posible del lugar del litigio, para aumentar el rendimiento (eficacia) y disminuir su costo. La incomodidad de las partes es menor; la búsqueda de pruebas, es más fácil; el ambiente para la apreciación, más propicio; el beneficio de la sentencia, más saludable. En ese sentido, señala el autor, lo ideal sería que el juez fuera al encuentro del litigio, como el médico al enfermo.
b) la competencia concurrente. Como dice el artículo 15 del CPC:
“Siendo dos o más los demandados, es competente el Juez del lugar del domicilio de cualquiera de ellos”.
La norma regula la hipótesis del foro concurrente y solo opera exclusivamente en la competencia territorial. Es un fenómeno de competencia que hace apto para atender un asunto a diversos juzgados. Dicho fenómeno el Código lo denomina competencia acumulativa, pero nada tiene que ver con la acumulación procesal. Consiste en el hecho de que frente a varios demandados se puede elegir el juez de cualquiera de sus domicilios; por citar, si existe una pretensión pecuniaria para ejecutar contra Rogelio y Rufino, los que son litisconsortes pasivos y tienen domicilios en distritos judiciales diferentes, podemos colegir, que es legalmente competente el juez del domicilio de cualquiera de ellos, aunque estén en distinto distrito judicial. Véase el caso de la división y partición de un bien. Los copropietarios demandados tienen cada uno domicilio en Chiclayo, Trujillo y Lima, por tanto, es tan juez competente el que se ubica en cualquiera de las localidades señaladas como domicilio de los demandados.
Se parte de un supuesto, existe más de un juzgado competente para conocer un mismo asunto. Naturalmente como ya hemos señalado, esto no sucede con la competencia por razón de la materia, sino con la territorial. Este es un fenómeno de competencia que hace aptos para entender un asunto a diversos juzgados.
c) Competencia en atención a la acumulación . Señala el artículo 16 del CPC:
“Cuando por razón de conexión se demanden varias pretensiones contra varios demandados, será competente el Juez del domicilio de cualquiera de ellos”.
El artículo 16 del CPC regula la acumulación de pretensiones, que opera cuando no obstante su diversidad, tienen elementos comunes o interdependientes que los vinculan, sea por su objeto, sea por su causa o por elementos afines a ella, como lo señala el artículo 84 del Código Procesal, generando con dicha acumulación la pluralidad de sujetos en el proceso. La norma nos ubica ante el supuesto de una acumulación pasiva porque no solo permite la acumulación de varias pretensiones sino que estas se dirijan contra varios demandados. Nótese que a diferencia del artículo 15 del CPC, en la que se ha colocado el nombre de “acumulación subjetiva pasiva”, a pesar de que nada tiene que ver con la acumulación, aquí si estamos ante la competencia por efecto de la acumulación de pretensiones, sin embargo, el efecto en ambos supuestos (ver artículos 15 y 16) es el mismo: la competencia del juez del lugar del domicilio de cualquiera de ellos.
Frente a la posibilidad de la concurrencia de varios juzgados como competentes, la doctrina muestra las siguientes posibilidades de definir el juez competente. Puede darse que cada uno de estos pueda ser señalado por Ley como exclusivo o concurrente sucesivo, según que alguien tenga que ser demandado ante un solo juez con exclusión de cualquier otro (juez exclusivo) o si el demandante puede elegir entre varios jueces para la presentación de su demanda (juez concurrente por elección) o si son diversos los jueces competentes, pero, no a elección del demandante, sino uno a falta del otro, nos ubicamos ante el juez concurrente sucesivo.
d) Competencia facultativa. Señala el artículo 24 del CPC:
“Además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante:
1. El Juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes tratándose de pretensiones sobre derechos reales. Igual regla rige en los procesos de retracto, título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o linderos, expropiación, desalojo e interdictos. Si la demanda versa sobre varios inmuebles situados en diversos lugares será competente el Juez de cualquiera de ellos;
2. El Juez del último domicilio conyugal, tratándose de nulidad del matrimonio, régimen patrimonial del matrimonio, separación de cuerpos, divorcio y patria potestad;
3. El Juez del domicilio del demandante en las pretensiones alimenticias;
4. El Juez del lugar señalado para el cumplimiento de la obligación;
5. El Juez del lugar en donde ocurrió el daño, tratándose de pretensiones indemnizatorias por responsabilidad extracontractual;
6. El Juez del lugar en que se realizó o debió realizarse el hecho generador de la obligación, tratándose de prestaciones derivadas de la gestión de negocios, enriquecimiento indebido, promesa unilateral o pago indebido; y,
7. El Juez del lugar donde se desempeña la administración de bienes comunes o ajenos al tiempo de interponerse las demandas de rendición, de aprobación o de desaprobación de cuentas o informes de gestión”.
La competencia no solo puede determinarse por la regla que contiene el artículo 14 del Código Procesal, sino el demandante tiene la posibilidad de elegir la competencia de otros jueces en atención a siete supuestos que enuncia la norma en comentario. La recurrencia a este tipo de competencia es facultativa y se confía al actor la selección de jueces alternos y cumplida ella se perpetúa la competencia del elegido.
El inciso 1 recurre a un criterio de índole real, referido al lugar donde está situada la cosa en litigio, para fijar la competencia y se explica por la conveniencia que el juez se halle próximo a aquello que pueda tener que ser sometido a inspección. Tal conveniencia se aprecia de manera especial en las pretensiones sobre inmuebles, dado que los muebles pueden ser llevados usualmente ante el juez con facilidad. En los procesos de pretensiones inmobiliarias es competente el juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes. Si la demanda versa sobre varios inmuebles situados en diversos lugares será competente el Juez de cualquiera de ellos.
El último domicilio conyugal también delimita ciertas competencias como la nulidad del matrimonio, régimen patrimonial del matrimonio, separación de cuerpos, divorcio y patria potestad. En este último caso, nótese lo regulado en el artículo 21 del Código que considera al juez del lugar donde se encuentra el incapaz, como competente.
En relación a la competencia en la separación de cuerpos esta operaría de la siguiente manera: si uno de los cónyuges vive en Iquitos y el otro en Lima, pero el último domicilio conyugal ha sido en Ate Vitarte, será competente en aplicación del inciso 2, el juez de este último domicilio, siempre y cuando la parte actora así lo hubiere elegido e invocado, a pesar de que ambos cónyuges residan en domicilios con competencias territoriales diferentes (Iquitos y Lima). Será la elección de estos, como demandantes, los que fijarán de mutuo acuerdo la competencia del juzgado de Ate Vitarte, en atención a este inciso 2 de la norma. El emplazamiento de los cónyuges se materializará, a través de exhorto, ante los jueces de las circunscripciones donde residan, en aplicación del artículo 432 del CPC.
En cambio, si nos ponemos en el supuesto del divorcio por causal, será competente a elección del cónyuge actor juez del último domicilio conyugal, esto es, Ate Vitarte (competencia facultativa); caso contrario, podría recurrirse a la regla general de la competencia contenida en el artículo 14 del CPC y considerar la competencia del juez del domicilio donde domicilia el cónyuge demandado, esto es, será el juez de Iquitos ante quien se presente la demanda.
En relación a las pretensiones alimenticias corresponde el conocimiento al juez del domicilio del demandado (por regla general) o del demandante a elección de este (competencia facultativa). Este inciso resulta coherente con lo regulado en el artículo 560 del Código Procesal.
Un criterio instrumental atiende a la presencia o facilidad de la producción de las pruebas, es la sede de estas; el lugar donde ocurrió el hecho es la sede donde racionalmente deben encontrarse las pruebas del proceso; por ello el inciso quinto de la norma considera como competente al juez del lugar donde ocurrió el daño.
Tratándose de prestaciones relacionadas con el cumplimiento de la obligación, puede ser competente el juez del lugar señalado para su cumplimiento. Opera aquí un criterio instrumental para determinar la competencia, en razón de que es el lugar donde están los instrumentos del proceso, donde presumiblemente han surgido los conflictos que le dan origen. Hay quienes lo llaman fuero convencional tácito, pues, si las partes acuerdan un lugar de cumplimiento, están fijando la competencia territorial del futuro litigio.
Cuando se trata de prestaciones derivadas de la gestión de negocios, enriquecimiento indebido, promesa unilateral o pago indebido; resulta competente el juez del lugar en que se realizó o debió realizarse el hecho generador de la obligación.
En el caso del inciso 7, opera una competencia especial para los negocios nacidos en una administración, como por ejemplo, para pedir la rendición de cuentas, corresponde al juez del lugar donde se hallan los elementos de aquella, donde se encuentren las pruebas de lo que pueda controvertirse
4. Como resultado de estos referentes que hemos citado, se advierte que se pueden establecer válidamente para una misma causa, varios jueces competentes por razón de territorio. Si esto es así, la pregunta que surge es: ¿cómo determinar dentro de este universo al juez del proceso?
Frente a ello, diremos que la competencia se complementa con el fenómeno de la prevención y consiste cuando dos o más órganos judiciales son competentes para entender de un mismo asunto, el que conoce antes se convierte en competente exclusivo y excluye a los demás (2) . El artículo 29 del CPC, señala: “En caso de pluralidad de demandados en el mismo o en diferentes procesos, previene el órgano jurisdiccional que efectuó e l primer emplazamiento”. Ello implica que el juzgado que previno primero, se convierte en competente exclusivo y excluye a los demás.
Esta prevención no se puede confundir con la prórroga de la competencia porque lo que se hace es asegurar la competencia de un juez natural de por sí competente, logrando que dicha competencia quede firme; en cambio, en la prórroga se altera la competencia de un juez incompetente tornándole competente.
La pregunta que surge de todo lo expuesto es: ¿cómo ante el pedido cautelar, se va a determinar al juez competente para conocer del futuro proceso, si es que hay varias alternativas para fijar la competencia territorial del futuro juez de la demanda?
Cuando se da esta concurrencia, se determina al juez competente, en atención al que efectuó el primer emplazamiento (ver artículo 29 del CPC); situación que no puede operar en la medida cautelar fuera de proceso.
Si a ello le agregamos la exigencia del nuevo texto del artículo 608 del CPC, que dice: “Todas las medidas cautelares fuera de proceso (…) deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas”. Entonces ¿qué criterios se utilizará frente a la concurrencia de jueces competentes que dicten simultáneamente medidas cautelares, fuera de proceso?
De la lectura del artículo 608 del CPC no se advierte nada; sin embargo, revisando los antecedentes de este texto legal, nos remitimos al dictamen del Proyecto de Ley Nº 3079/2008-CR que contemplaba “ante la posibilidad que se propongan varias medidas cautelares (similares o no) ante diversos jueces igualmente competentes por razón del territorio (ya sean jueces de un mismo distrito judicial o no), por lo que la propuesta establece, la prevención de aquel juez que notifique o ejecute en primer lugar la medida cautelar. La prevención determinaría que la competencia del juez que ha prevenido se convierta en exclusiva, no pudiendo otros jueces conocer de otras medidas cautelares, evitando así el conflicto de medidas cautelares”.
Si hubiera prosperado esa propuesta, se hubiera tenido que modificar el artículo 29 del CPC para incorporar otro referente, en caso se hubiere dictado medidas cautelares fuera del proceso, en el que haya imperado la prevención en atención a la ejecución o notificación del mandato cautelar; esto es, todo el diseño de la prevención se hubiere alterado, para fijarla en el éxito de la ejecución cautelar.
Como se puede advertir el actual texto del artículo 608 del CPC y las modificaciones que se han hecho en la Ley Nº 29384 a los artículos 611, 613 y 637 del CPC no hacen referencia a la prevención, por tanto, si nos atenemos a que el artículo 29 del CPC fija la prevención en atención al primer emplazamiento, será este el juez encargado de conocer de todas las incidencias que se deriven del proceso, en las que se incluye a la medida cautelar fuera de proceso; esto significa que, habrá que esperar el emplazamiento para definir al juez competente, frente a esta concurrencia de competencias por territorio.
Lo incongruente de la redacción del artículo 608 del CPC es que pretende concentrar los pedidos cautelares fuera de proceso, ante un mismo juez , “bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas”. La pregunta que surge es ¿cómo conocer de la existencia de esa situación? Por ejemplo, si estamos ante la figura de varios demandantes por alimentos, cada una dirige su pedido cautelar en la zona de su residencia, desconocimiento de la existencia de otras medidas ya dictadas en otros juzgados, esto es, un hijo solicita una medida fuera de proceso para asegurar la pretensión de alimentos en Trujillo y otro hijo en igual forma, solicita cautela fuera de proceso por alimentos ante el juez de Lima, ¿cómo tener conocimiento de ello? Se exige que las medidas se concentren ante un mismo juez, sin determinar si se trata del primero que recepcionó la solicitud cautelar, concedió la medida o ejecutó la medida: ¿qué referente se utilizará para fijar la exclusividad del juez en dichos casos?
Por otro lado, véase que esta medida está sujeta a la condición de formular su pretensión ante la jurisdicción dentro de los diez días posteriores a la ejecución. El artículo 636 del CPC condiciona que el beneficiado con la medida debe interponer su demanda ante “el mismo juez”, dentro de los diez, posteriores al acto. Ello implica que, a la luz de la nueva redacción del artículo 608 del CPC, la demanda sea dirigida ante el mismo juez que recibió la solicitud cautelar, pues, su competencia aparece ya definida con la interposición de la solicitud cautelar, ante el juez habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. Como dice literalmente la modificatoria del artículo 608 del CPC “el juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda”.
Cuando hablamos de una pretensión simple, con un único demandado, el supuesto que exige el artículo 636 del CPC se cumple sin mayor problema; el tema se complica cuando hay concurrencia de medidas cautelares fuera de proceso, dictadas por diferentes juzgados, a la vez. En estos casos se requiere que todas deban ser solicitadas ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad, cuando existen varios jueces que son competentes para ello. ¿Cómo se debe precisar al juez competente, dentro de esta concurrencia de alternativas válidas, para cumplir con el supuesto que señala el artículo 636 del CPC?
5. La idea que todo juez puede dictar medida cautelar, antes de iniciado un proceso, ha sido desterrada para dar paso a una nueva versión de intervención. No solo pueden dictar medidas cautelares los jueces habilitados, para conocer de las pretensiones de la demanda, sino aquellos que administrativamente tengan la condición laboral de jueces titulares; esto es, ni los jueces provisionales ni los jueces suplentes están habilitados para dictar medidas fuera de proceso(3) . Esto implica que el futuro litigante que se aproxime a la jurisdicción para solicitar tutela cautelar –no solo debe delimitar la competencia por razón de grado, cuantía y territorio– sino que además debe buscar que el juzgado hacia el que se dirige sea asumido por un juez titular, afectando así la tutela efectiva. En esa búsqueda del juez titular, se tornará ineficaz la tutela cautelar, pues, por más que cuente con todos los elementos que permitan conceder la tutela cautelar, si el juez ante quien se interpone no tiene la condición de juez titular, no podrá lograr dicha tutela fuera de proceso.
III. LA COMPETENCIA TERRITORIAL IMPRORROGABLE EN LAS MEDIDAS CAUTELARES
6. La otra idea que también concurre en el análisis es que se pueda recurrir ante un juez incompetente por territorio. Esa competencia está dentro de la esfera de disposición de las partes, no pudiendo el juez declarar su incompetencia por territorio de oficio.
A pesar de ello, las modificaciones que se han hecho en materia de competencia en el ámbito cautelar, parten por asumir que “en caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial” (ver artículo 637 del CPC).
Una redacción como la que sostiene el artículo 637 del CPC, crea dos tipos de competencia, una aplicable a las cautelas y otra aplicable para la definición del derecho de fondo; no me parece correcta esta distinción de competencia dentro de una pretensión, pues, la regla general es que la competencia territorial es perfectamente disponible por las partes y no es el proceso cautelar, la vía en la que se debe dilucidarse si estamos ante un juez competente por razón del territorio.
Esta redacción del artículo 637 del CPC rompe con los esquemas de la prórroga tácita de la competencia territorial contemplada en el artículo 26 del CPC (4) , la misma que se hace en el proceso principal . El proceso cautelar no fija ninguna competencia sobre la litis, pues aún en el caso que se dicte una medida cautelar en un proceso ante un juez incompetente, la medida pervive, como se puede apreciar de la propia redacción del artículo 42 del CPC.
“El proceso se suspende durante la tramitación de la inhibitoria. Sin embargo, cualquiera de los dos Jueces pueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisión pudiera provocar perjuicio irreparable para las partes o terceros” (5) .
A mayor abundamiento el destacado profesor argentino Adolfo Rivas, elaboró un interesante trabajo en relación al proceso cautelar peruano, en el hace el comentario siguiente: “El artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente la competencia , alterándose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el artículo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicación ante el juez competente . En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada” (6) (lo resaltado es nuestro). Todo esto nos lleva a sostener que la competencia territorial no debe ser un referente a contemplar por el juez para brindar la tutela urgente; ello es un referente a la procedencia de la admisibilidad de la demanda y está sujeta a la disposición de las partes. El objeto de la tutela cautelar así lo justifica, pues aquí no se busca definir derechos frente a jueces competentes, sino se busca medidas urgentes de aseguramiento para la eficacia de la futura declaración a obtener
7. La competencia –por regla general– no puede modificarse ni renunciarse porque es imperativa, de tal forma que la vulneración de sus reglas se sanciona con nulidad absoluta o insubsanable; sin embargo, excepcionalmente se ofrece una competencia dispositiva, llamada territorial, confiada a la autonomía de la voluntad privada, que puede ser materia de renuncia o modificación, generando con ello una nulidad relativa sujeta a convalidación. Bajo este último supuesto, la norma consagra la prórroga tácita de competencia, que busca asegurar un juez competente por omisión del demandado. La competencia por inacción, en adelante, queda firme; contribuyendo así al arraigo del principio de la perpetuatio jurisdictionis . Es un principio de buen orden para la fijación de la competencia.
La sumisión, es la convención mediante la cual las partes exteriorizan su voluntad para que el juez que defina el litigio sea uno diverso al llamado legalmente. La doctrina lo denomina prorrogación o pacto de foro prorrogado.
La prórroga tácita que regula la norma se estructura cuando el demandante vulnera la norma de competencia y el opositor o demandado se somete a esa vulneración sin impugnar. Hay una actitud pasiva de quien pudiendo impugnar el defecto de competencia no lo hace y de esta manera la prorroga. Véase el caso en que el actor inicia un proceso ante un juzgado incompetente territorialmente y el demandado no opone la excepción de incompetencia, opera la prórroga y el juez del proceso queda convertido en competente. Lo descrito solo puede operar en los casos de incompetencia relativa, llamada así en cuanto queda subsanada por el acuerdo de partes sea expreso tácito (ver artículos 25 y 26 del CPC) pero no en los de incompetencia absoluta, como por materia, cuantía y grado, en los que no se permite la prórroga.
La prórroga de la competencia territorial debe admitirse sobre conflictos de índole patrimonial. En este caso, se estima que el interés protegido es el de las partes, por eso se admite, el libre juego de la autonomía de la voluntad privada. Si no versa sobre aspectos patrimoniales, la competencia territorial interesa al orden público y es la administración de justicia la protegida, por lo mismo, su régimen es imperativo. Ello nos lleva a decir que no todo lo territorial es prorrogable, aún tácitamente.
8. Por último, resulta preocupante leer en la exposición de motivos del Proyecto de Ley, que da origen a la modificatoria en comento, cuando habla de la no prórroga de la competencia territorial. Afirma que “la competencia territorial es improrrogable y por ello, el juez se encontrará facultado de oficio a verificar su propia incompetencia a fin de rechazar el pedido cautelar. “Teniendo en cuenta que cualquier sujeto de derecho podría solicitar medidas cautelares fuera de proceso, ante cualquier juez del país, aun cuando este sea incompetente (en forma relativa) por razón del territorio (debido a que de acuerdo a las reglas generales, el juez no puede apreciar de oficio su propia incompetencia por razón del territorio), la propuesta establece que la competencia territorial para conocer de medidas cautelares fuera de proceso es improrrogable y por ello, el juez se encontraría facultado a verificar de oficio su propia incompetencia a fin de rechazar el pedido cautelar. De esta manera, no solo se desalienta la proposición de medidas cautelares ante jueces incompetentes por razón del territorio, sino que permite al juez rechazar la medida sin emitir pronunciamiento sobre el fondo del pedido cautelar”.
Al respecto decimos que alegremente incorpora el concepto de competencia improrrogable, sin haber determinado de manera expresa, cuál es el juez competente por razón del territorio al que se debe recurrir en las tutelas cautelares, para que a partir de esa delimitación, la sancione con la improrrogabilidad. Véase a manera de ejemplo, el caso de sucesiones, que regula el artículo 19 del CPC. “En materia sucesoria es competente el juez de lugar en donde el causante tuvo su último domicilio en el país. Esta competencia es improrrogable”. Aquí hay un juez por territorio definido por Ley, el que no puede ser alterado, por voluntad de partes. Ello no sucede en materia cautelar, ni podría realizarse por la naturaleza misma de la medida y por la eficacia en sí que se busca asegurar a través de ellas, para la futura decisión
9. Otro aspecto a contemplar en la redacción del artículo 608 del CPC es que la medida cautelar no opera a pedido de parte , sino que se debe precisar que ella opera a pedido de la parte demandante.
Bajo la redacción original de este artículo y bajo el diseño primigenio que se mantenía de la normativa en torno al proceso cautelar, no se podía restringir el pedido cautelar a favor del demandante, pues como ya lo he sostenido en algunas publicaciones, el demandado también podía interponer una medida asegurativa (7) .
Hoy con la modificación del artículo 611 del CPC, se particulariza que sea la parte demandante quien lo realice. Ella está legitimada para interponer medidas asegurativas a su pretensión, posición que no compartimos, pero que bajo esa redacción debe también tener incidencia en la redacción del artículo 608, pues no se puede considerar que la medida opera a pedido de parte, sino que se debe precisar que bajo la modificación al artículo 611, esta opera a pedido de la parte demandante.
Una mala técnica legislativa se evidencia en la redundancia del texto: “El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar,” con lo que ya aparece expresamente establecido, en el propio texto modificado y en el artículo 33 del CPC. (8) .
El propio artículo 608 del CPC en el primer parágrafo señala como referente para fijar la competencia del juez, al que “se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda”; esto significa, que para fijar esa habilitación, necesariamente se tiene que fijar las pretensiones de la demanda . Ese es el referente que se tiene que mostrar, por tanto, resulta redudante volver a decir en el propio texto del artículo 608 del CPC que “el solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar”. Esta exigencia también aparece expresada en la versión del artículo 33 del CPC, cuando se fija la competencia tomando en cuenta el juez por razón de grado, para conocer la demanda próxima a interponerse; por tanto, resulta antitécnico volver a colocar ese mismo supuesto en el artículo 608 del CPC.
IV. REFLEXIONES FINALES
10. Como ya se puede advertir la modificación a la redacción del artículo 608 del CPC no resulta coherente con la razón de ser de la tutela urgente. Todo lo contrario, la vieja redacción de l artículo 608 del CPC apartaba de la discusión para este tipo de tutela, a la competencia territorial, al sostener que “todo juez podía dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este”. Ello se justifica porque el objeto del proceso cautelar, no es la definición de derechos ni tampoco busca generar seguridad jurídica sobre lo ya definido; todo lo contrario, el proceso cautelar, tiene como objeto el aseguramiento de bienes y la conservación de una situación jurídica a fin de lograr que el futuro pronunciamiento jurisdiccional que se obtenga pueda ser alcanzado con satisfacción. Los elementos con los que se construye la tutela cautelar, no es la certeza del Derecho, sino una mera aproximación a este, como es la apariencia o la verosimilitud; y su gran justificante para este tipo de tutela es la urgencia basada en el peligro en la demora, por tanto, ninguna medida cautelar es permanente, todo lo contrario, es provisoria, pues, vive en tanto no se defina el Derecho; luego de ello, se trastoca a la medida de ejecución.
Para definir un derecho, frente a un conflicto, no solo es suficiente la existencia de este, sino la vinculación con quien a futuro se opondrán los efectos de la sentencia, para lo cual, se requiere contar con una relación procesal válida. Para la validez de esta relación, concurren presupuestos y condiciones de la acción, de la que no se sustrae la competencia del juez, el que es considerado como un presupuesto para la validez de la relación procesal. Esto significa que si esta se entabla frente a un juez incompetente por materia, cuantía y función, el resultado de dicha actividad procesal será la de una sentencia inhibitoria; salvo el caso que se haya cuestionado la competencia a través de las excepciones. En este supuesto, en caso sea fundado el cuestionamiento se declarará la nulidad de todo lo actuado y la conclusión del proceso; esto es, la conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo.
Como se puede advertir, el cuestionamiento de la competencia es un argumento para la validez de la relación procesal; es un supuesto a considerar en la primera sentencia de forma que se dicta en el proceso, para luego ingresar el juez a la declaración del fondo del Derecho. El cuestionamiento de la competencia del juez, es un argumento para el proceso de cognición, pues se debe verificar que quien pretenda definir el derecho en conflicto, sea un juez competente para ello; situación que no se define en el proceso cautelar, a pesar de que tenga un efecto reflejo sobre él; así pues, si se llega a concluir el proceso por razón de incompetencia del juzgado, como correlato de ello, la medida cautelar ejecutada se levanta.
El título del presente comentario, expresa nuestro sentir frente a este nuevo texto legal. Una primera aproximación al tema nos permite percibirlo bajo un laberinto, en torno a la búsqueda del juez competente para dictar la medida cautelar . Es un laberinto porque la definición de competencia no tiene una respuesta única, pues, como ya hemos mostrado en los acápites anteriores, a un mismo objeto pueden concurrir diversas alternativas de competencia territorial. Véase a manera de ejemplo, si un demandado domicilia en varios lugares, puede ser demandado en cualquiera de ellos; si el demandado carece de domicilio o este es desconocido, es competente el juez del lugar donde se encuentre o el del domicilio del demandante, a elección de este último (9) . Si son dos o más los demandados, es competente el juez del lugar del domicilio de cualquiera de ellos (10) ; cuando se demanden varias pretensiones contra varios demandados, será competente el juez del domicilio de cualquiera de ellos”.
Aplicando todas estas posibilidades a un caso concreto, encontraremos el siguiente contratiempo. Si A será el futuro demandado en una pretensión dineraria y tiene como domicilio en Lima, pero, los bienes materia de afectación, se encuentran en Trujillo, el juez competente para el conocimiento de la litis no es Trujillo sino Lima, por tanto, bajo ese supuesto, no se podría solicitar medida cautelar alguna directamente al juez de Trujillo, sino que tendría que ser planteado ante el juez de la futura demanda, quien luego de admitir el pedido cautelar, podría materializar la ejecución de este, a través de comisión vía exhorto hacia el juez de Trujillo.
El tema se complica aún más, en el caso de la competencia territorial facultativa, pues aquí el territorio no está en función del domicilio de demandado, sino que también se puede invocar el domicilio de la propia demandante a su propia elección (véase en el caso de las pretensiones dinerarias por alimentos).
Todo esto nos lleva a señalar que incorporar a la “competencia territorial” como un referente para el dictado de la medida cautelar no es nada saludable para el éxito de la tutela urgente. Cuando el artículo 608 del CPC dice: “El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda”, concurren una serie de alternativas válidas para esa definición; sin embargo, a continuación el propio artículo 608 del CPC exige que todas las medidas cautelares, fuera de proceso, deban solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. Es innegable que hay varios jueces competentes por razón de territorio para conocer del proceso, pero ¿cómo se logra que todos los pedidos cautelares sean realizados ante el mismo juez? Ese es el gran problema, frente a una redacción que no dar mayores luces al respecto, todo lo contrario, nos involucra en un laberinto pues no hay una respuesta uniforme a ello.
La redacción de este artículo 608 del CPC es contradictorio con la propia estructura del proceso civil ; decimos ello, porque cuando se cuestiona la competencia de un juez, esa discusión jamás acarrea afectación a las medidas cautelares ya trabadas, incluso, se permite legalmente que en tanto se dilucida la competencia, los jueces pueden seguir dictando medidas cautelares.
El proceso cautelar, no fija ninguna competencia sobre la litis, pues, como ya hemos dicho, aun en caso de que se dicte una medida cautelar en un proceso ante un juez incompetente , la medida pervive, como se puede apreciar de la propia redacción del artículo 42 del CPC, que regula los efectos del cuestionamiento de la cautela por inhibición.
“El proceso se suspende durante la tramitación de la inhibitoria. Sin embargo, cualquiera de los dos jueces pueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisión pudiera provocar perjuicio irreparable para las partes o terceros” (11) .
Si esto sucede en la tutela ordinaria, no entendemos porqué se pretende limitar la tutela cautelar, a un solo juez, y que además tenga la condición de titular en el juzgado asignado. Esto es, no es suficiente determinar la competencia del juez, bajo el laberinto legal descrito; sino que además se requiere que el juez de la causa tenga la condición de titular; caso contrario, no estará habilitado para dictar alguna medida de tutela urgente
Debemos reafirmar la necesidad de contar con un sistema cautelar eficiente en la actividad procesal, pues, con él se evita el ejercicio de la autotutela, esto es, la acción directa frente al conflicto jurídico. Al apreciar la parte accionante que la jurisdicción hace su obra, provisionalmente, en garantía de una situación para una futura ejecución, evita el ejercicio de la autotutela. Si no hubiera esa respuesta urgente, la acción directa hubiere imperado en la solución de los conflictos, reviviendo la barbarie de la civilización en el ejercicio de la autotutela.
En todo este comentario, no podemos dejar de reconocer que se han venido interponiendo solicitudes cautelares ante jueces incompetentes por territorio y con ello ejerciendo presión sobre el futuro demandado. Como dice la exposición de motivos del citado Proyecto de Ley, “cualquier sujeto de derecho podría solicitar medidas cautelares fuera de proceso, ante cualquier juez del país, aun cuando este sea incompetente por razón de territorio. Como el juez no podía apreciar su propia incompetencia, se ha realizado un ejercicio abusivo de la tutela cautelar, pues, se han venido dictando medidas aun por jueces incompetentes por el territorio”.
El problema no está en cuestionar ante quien se solicita la medida, sino en la impunidad que se obtiene cuando ella es abusiva o innecesaria, pues en nuestro país, las medidas cautelares se dictan sin un mínimo de garantías que contribuyan al resarcimiento del daño que pudiere generar la ejecución cautelar. Nos estamos refiriendo a la contracautela, que debe perfeccionarse como un mecanismo real de resarcimiento al afectado con ella y no quede en la mera ilusión de un aseguramiento ficto, bajo un preocupante contracautela basada en el juramento del beneficiado con la medida.
Mientras no encontremos cambios sustanciales al respecto y solo meros maquillajes al artículo 613 del CPC que regula la contracautela, que en nada contribuyen a lograr un sistema efectivo para el resarcimiento en el abuso de la cautela, no será gran cosa lo que se haya logrado en materia de tutela cautelar (12) . Pensar en el afectado con la medida, no es limitar esta con el argumento de la incompetencia de los jueces, sino brindar un sistema de tutela cautelar con garantías, que permitan asegurar al afectado con ella, un resarcimiento real y efectivo a lo anticipado de la tutela.
V. CONCLUSIONES
1. La modificatoria al artículo 608 del CPC vulnera la tutela efectiva y desnaturaliza la urgencia de la tutela cautelar , pues considera que solo los jueces titulares se encuentran habilitados para dictar medidas cautelares fuera de proceso. Esto implica que el futuro litigante que se aproxima a la jurisdicción para solicitar tutela cautelar –no solo debe delimitar la competencia por razón de grado, cuantía y territorio– sino que además debe buscar que el juzgado hacia el que se dirige sea asumido por un juez titular.
2. Se puede establecer válidamente para una misma causa, varios jueces competentes por razón de territorio. A pesar de ello, el nuevo texto del ar tículo 608 del CPC, exige que todas las medidas cautelares fuera de proceso se soliciten ante un mismo juez, bajo sanción de nulidad, sin establecer los criterios que regulen la concurrencia de las medidas cautelares.
3. A pesar de que el artículo 637 del CPC señala que la competencia territorial es improrrogable y por ello el juez se encontrará facultado de oficio a verificar su propia incompetencia a fin de rechazar el pedido cautelar, no compartimos esa regulación porque el proceso cautelar no fija ninguna competencia sobre la litis, pues aun en el caso que se dicte una medida cautelar en un proceso ante un juez incompetente, la medida pervive a pesar de que se cuestione su competencia, como se puede apreciar de la propia redacción del artículo 42 del CPC (13) .
4. La competencia territorial no debe ser un referente a contemplar por el juez para brindar la tutela urgente; ello es un referente a la procedencia de la admisibilidad de la demanda y está sujeta a la disposición de las partes. El objeto de la tutela cautelar así lo justifica, pues aquí no se busca evitar la definición de derechos frente a jueces incompetentes, sino se busca medidas urgentes de aseguramiento para la eficacia de la futura declaración jurisdiccional.
NOTAS:
(1) REIMUNDÍN, Ricardo. Derecho Procesal Civil . Viracocha editoral, Buenos Aires, 1956, p. 362.
(2) Prevenir viene del latin praeventione , significa ver antes, conocer antes que otro. Esta prevención genera una situación jurídica de exclusión frente a los otros órganos judiciales que también son competentes. Frente a la concurrencia, surge un criterio de temporalidad y primacía, que va a generar el efecto de la competencia exclusiva. El artículo 30 del CPC al referirse a ella, dice: “la prevención convierte en exclusiva la competencia del Juez en aquellos casos en los que por disposición de la ley son varios los Jueces que podrían conocer el mismo asunto”.
(3) Disposicion Final Única .- Tratándose de lo previsto en el primer párrafo del artículo 608 del Código Procesal Civil, el Juez Provisional o Suplente solo puede conocer de los pedidos cautelares dentro del proceso, salvo que , en el distrito judicial correspondiente o en el ámbito de su competencia, el Juez Titular no se encuentre habilitado.
Lo dispuesto en el párrafo anterior rige hasta la aplicación efectiva de lo previsto en el artículo 239 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 017-93-JUS, modificado por la Ley N° 29277, Ley de la Carrera Judicial.
(4) Artículo 26.- Prórroga tácita de la competencia territorial
Se produce la prórroga tácita de la competencia para el demandante por el hecho de interponer la demanda y para el demandado por comparecer al proceso sin hacer reserva o dejar transcurrir el plazo sin cuestionar la competencia.
(5) Recibido el expediente por el Juez declarado competente, el proceso continuará su trámite volviendo a computarse los plazos para contestar la demanda, o para ejecutar los medios de defensa correspondientes, según la clase de proceso de que se trate.
1.La inhibitoria constituye una de las tantas situaciones que provocan alteraciones en el desarrollo normal del proceso, una vez comenzado, y que van a provocar la suspensión del proceso. Nos encontramos ante la llamada crisis procesal, que obliga a la suspensión legal de este (ver artículo 320 del CPC).
La vida de la relación procesal permanece en suspenso por un periodo más o menos largo. Todos los actos procesales realizados con anterioridad conservan íntegramente su validez. La actividad del juez y las partes es nula durante ese periodo, pues, no puede pertenecer a una relación que de momento no existe. La inactividad durante la suspensión del proceso no permite el abandono; sin embargo, se permite que “cualquiera de los dos Jueces puedan dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisión pudiera provocar perjuicio irreparable para las partes o terceros”.
(6) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano . Universidad Antenor Orrego, Rodhas, Lima, 2000, p. 82.
(7) LEDESMA, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil . T. II, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 401.
(8) Ese enunciado es una copia del contenido en el artículo 284 del CPC, al referirse a los elementos de procedencia para la prueba anticipada.
(9) Ver artículo 14 del CPC.
(10) Ver artículo 15 del CPC.
(11) La inhibitoria constituye una de las tantas situaciones que provocan alteraciones en el desarrollo normal del proceso, una vez comenzado, y que van a provocar su suspensión. Nos encontramos ante la llamada crisis procesal, que obliga a la suspensión legal de este (ver artículo 320 del CPC).
La vida de la relación procesal permanece en suspenso por un periodo más o menos largo. Todos los actos procesales realizados con anterioridad conservan íntegramente su validez. La actividad del juez y las partes es nula durante ese periodo, pues no puede pertenecer a una relación que de momento no existe. La inactividad durante la suspensión del proceso no permite el abandono; sin embargo, se permite que “cualquiera de los dos Jueces puedan dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisión pudiera provocar perjuicio irreparable para las partes o terceros”.
(12) Léase sobre el particular el siguiente trabajo. LEDESMA, Marianella. La póliza judicial en el proceso cautelar . Departamento Académico de Derecho, PUPC, Lima, 2008, en: <http://www.pucp.edu.pe/departamento/derecho/>.
(13) Artículo 42 del CPC “El proceso se suspende durante la tramitación de la inhibitoria. Sin embargo, cualquiera de los dos Jueces pueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisión pudiera provocar perjuicio irreparable para las partes o terceros”.