LA CAUCIÓN Y LAS MEDIDAS CAUTELARES. A propósito de una reciente modificación al Código Procesal Civil (
Aldo Zela Villegas (*))
SUMARIO:I. Introducción. II. Sobre las modificaciones legislativas. III. Sobre los presupuestos o requisitos de la medida cautelar.
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I. INTRODUCCIÓN
Mediante Ley N° 29384, publicada el pasado 28 de junio del 2009, se modificaron diversas normas del Código Procesal Civil relativas a las medidas cautelares, y específicamente a la llamada caución o contracautela recogida en el artículo 613 del citado cuerpo legal y que son objeto de las presentes reflexiones.
Llama la atención que no sea la primera modificación que recibe el ar-tículo 613 del Código Procesal Civil, y que su anterior modificación se haya producido hace solo un año (como consecuencia del Decreto Legislativo N° 1069). Ello nos muestra la “preocupación” del legislador por el tema cautelar, el que, sin embargo, muchas veces no se traduce en normas eficientes y novedosas, sino más bien en simples precisiones o “retoques” que poco aportan a su aplicación práctica, como a primera vista parece suceder en este caso.
Estas modificaciones, en general, de conformidad con el Proyecto de Ley N° 3079-2008 y de su respectivo Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso, nacen de una inquietud por:
a) La ausencia de reglas sobre la competencia de los jueces para conocer medidas cautelares fuera de proceso.
b) La ausencia de contradictorio y el régimen de impugnación.
c) La ineficacia de la caución juratoria como contracautela.
d) Inaplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en el dictado de medidas cautelares.
En esta oportunidad nos ocuparemos de estas dos últimas. Ahora bien, ¿las modificaciones aprobadas cumplen con las expectativas que se plantearon inicialmente? Veamos.
Específicamente, las modificaciones al artículo 613 del Código Procesal Civil son las siguientes:
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II. SOBRE LAS MODIFICACIONES LEGISLATIVAS
Las modificaciones acotadas parecen mínimas, fundamentándose el legislador (según el Proyecto de Ley N° 3079-2008 y el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso) en lo siguiente:
a) Respecto de la aplicación de los “principios de razonabilidad y propor-cionalidad” (1) en el otorgamiento de medidas cautelares: se señaló que había en la legislación procesal civil una ausencia de una referencia a la “adecuación” como “requisito” para la concesión de medidas cautelares, lo que representaba, a su vez, una ausencia de regulación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
En este sentido, se expedían medidas cautelares arbitrarias, sin que estas cumplan de manera “adecuada” y “necesaria” su función, que consistiría en garantizar la eficacia de la pretensión que es objeto del proceso. Es así que, el demandante usualmente procuraría que el órgano jurisdiccional le conceda una medida cautelar que afecte en mayor medida la esfera jurídica del demandado, pese a que puedan existir medidas igualmente satisfactorias para el demandante, pero menos gravosas para el demandado.
Bajo estas premisas, en el caso de la caución, se modificó el artículo 613 del Código Procesal Civil en la parte que señala que la caución podía ser cambiada por el juzgador por la que “considere pertinente”, siendo que hoy el juzgador podrá variarla por la que considere “necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la medida cautelar”. De ello deriva que el legislador simplemente ha definido lo que para ellos debe ser entendido por “pertinente” (la necesidad de garantizar los eventuales daños del demandado). Ello, sin embargo, es una precisión inútil, pues no puede decirse que “pertinente” sea una palabra con una multiplicidad de sentidos que la hagan poco clara, resultando cándido creer que dicha modificación garantiza que no sigan otorgándose medidas cautelares “arbitrarias”.
b) Respecto de la “ineficacia” de la caución juratoria como contracautela, se ha señalado que esta no “garantiza” en forma real los eventuales daños y perjuicios que pueda causar la ejecución de una medida cautelar, pues constituye únicamente una “promesa de asumir responsabilidad”, la que resultaría inútil atendiendo a que, quien causa un daño siempre debe responder con el íntegro de su patrimonio. Asimismo, la caución juratoria se habría venido utilizando en forma generalizada como método para exonerar de contracautela y como forma de limitar la responsabilidad por los daños ocasionados con la ejecución de la medida, toda vez que se la ha venido concediendo “hasta por un monto determinado”, limitando la responsabilidad del causante de los daños, hasta el monto establecido en la contracautela (2) .
Teniendo en cuenta estas premisas se ha agregado, a la parte que señala que la caución juratoria es un tipo de contracautela, que esta puede ser admitida si es que se encuentra “debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz”. ¿Qué implica esta modificación? Si la idea del legislador era evitar un “abuso” de la caución juratoria, la modificación parece estar bastante lejos de ese cometido. De hecho, la propuesta de reforma original (contemplada en el proyecto de ley señalado) proponía que la aceptación de una caución juratoria como contracautela sea “excepcional”, lo que al menos era una propuesta clara. Ahora bien, esta modificación señala, en primer lugar, que se debe “fundamentar debidamente” por qué se admite una caución juratoria como contracautela, lo cual (fundamentar) es ya un imperativo de toda resolución judicial sea o no decisión cautelar, por lo que, por este aspecto, nada se aporta. Por otro lado, nos preguntamos cómo es que la caución juratoria puede ser “proporcional y eficaz”. Digamos que el legislador quiso decir que la caución juratoria debe ser proporcional al daño que puede causarse al demandado, es decir, por ejemplo, que si la medida cautelar puede causar un daño de US$ 10 000,00, la caución juratoria (para ser “proporcional”) debería ascender a US$ 10 000,00, lo cual es contradictorio con la misma fundamentación que dio origen a la reforma, puesto que esta señalaba que la contracautela no debería otorgarse “hasta por un monto determinado”, sino que se trata de un compromiso de cubrir los eventuales daños sea cual fuese su monto. Nótese que la modificación no señala que toda contracautela debe ser proporcional y eficaz, sino solo la caución juratoria. Ahora bien, habiendo determinado que la caución juratoria debe ser concedida de manera genérica por cualquier eventual daño que pueda ocasionarse al demandado, no entendemos cómo esta puede ser “eficaz”, “ineficaz” o cómo ser un tipo de caución juratoria más eficaz que otra, si todas tienen la misma naturaleza.
En suma, consideramos, que las modificaciones comentadas son más aparentes que reales.
III. SOBRE LOS PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR
Cabe hacer un paréntesis para referirnos brevemente a los requisitos o elementos de la medida cautelar de manera genérica (y la caución de manera específica).
No cabe duda que actualmente el derecho a la tutela cautelar es reconocido como un elemento o contenido del derecho al debido proceso y, como tal, ha ascendido también a la categoría de derecho fundamental (3) . Es decir, todo ordenamiento jurídico procesal no solo debe contemplarlo de manera formal, sino también asegurar su eficacia práctica. Sin embargo, como muchas otras figuras jurídicas, las medidas cautelares no han sido ajenas a los “dogmas”. Se suele hablar de “dogmas” cuando se erigen fórmulas (legales) que supuestamente expresan conocimientos como verdades indiscutibles, y que están al margen del estudio, de la crítica y del debate. Creemos que algo similar ocurre, por ejemplo, en el caso de los llamados presupuestos de las medidas cautelares; es decir, la apariencia del derecho, el peligro en la demora y (para algunos) la caución o contracautela. No nos referimos a que el contenido de estos elementos no sea materia de análisis, sino que su existencia misma no es discutida por la doctrina (al menos por la doctrina del civil law). En efecto, por ejemplo, no solo es difícil encontrar en la doctrina datos históricos sobre las medidas cautelares en general(4), sino que cuando se encuentran no existe referencia alguna a los elementos de estas. Así, la doctrina ha asumido (como dogma) que la apariencia de derecho, el peligro en la demora y la caución deben estar presentes en toda medida cautelar, mas nunca se explica el porqué u origen de dichos elementos y (lo que es peor) muchas se analizan de manera absolutamente individual, sin explicar la correlación que debe haber entre ellos. Ello resulta curioso en tanto que otros ordenamientos jurídicos no los contemplan.
En esta oportunidad no nos detendremos en este tema en demasía en tanto que excedería los límites de las presentes reflexiones, más bien debemos reparar en la idea que dichos requisitos, se presentan como insuficientes. Esto se debe a que, finalmente, de lo que se trata es de evitar que se dicten medidas cautelares arbitrarias, desproporcionadas, inadecuadas o como quiera llamárseles. Así consideramos que los tres requisitos señalados, dejan afuera del análisis muchos aspectos importantes.
Pongamos un ejemplo bastante simple: Un acreedor tiene en su poder una letra de cambio por US$ 10 000,00 y decide ejecutarla en la vía correspondiente, solicitando previamente el embargo e inmovilización de tres embarcaciones pesqueras del deudor demandado. En este caso al juez simplemente le basta analizar la apariencia de derecho perfectamente acreditada por la letra de cambio adjuntada a la solicitud cautelar y el peligro en la demora estaría expresado en la premura de que el demandado no esconda o desaparezca sus embarcaciones, y además en que el demandante ha ofrecido una fianza bancaria por la cantidad de US$ 10000,00. En este contexto se concede la cautelar. ¿Cuál es el problema? Es que dichos requisitos no prestan atención al hecho de que, por ejemplo, solo una de las embarcaciones tiene un valor de US$ 50 000,00 y por tanto resultaba absolutamente innecesario proceder al embargo e inmovilización de las otras dos embarcaciones. Del ejemplo resulta claro que la medida cautelar dictada fue desproporcionada con la pretensión objeto del proceso que, se supone, se quería proteger; sin embargo, esta es una cuestión que queda absolutamente fuera del análisis sobre si conceder o no una medida cautelar.
Es por esto que la doctrina más atenta ha planteado reformular dichos requisitos imponiendo elementos o calidades especiales adicionales. Así es que junto con la apariencia de derecho (es decir, con la verosimilitud del derecho invocado por el demandante)(5) y el peligro en la demora (es decir, el demostrar que la demora del proceso podría causar un perjuicio al actor) se habla actualmente del requisito de la “adecuación”.
Este requisito no solo se presenta como un elemento a tener en cuenta de manera abstracta sino que también cuenta actualmente con un reconocimiento legislativo. Efectivamente nuestra actual ley que regula el proceso contencioso-administrativo (Ley N° 27584) ya recoge este requisito en su artículo 36 el cual establece: “La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que: (…) 3. La medida cautelar solicitada resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión”. Asimismo, el artículo 15 del Código Procesal Constitucional señala: “Artículo 15.- Medidas cautelares.- Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión (…)”.
De este modo no hay óbice para que los mismos jueces civiles no tomen en cuenta este requisito. Aunque se puede decir que el requisito de la adecuación ya se derivaba del principio de instrumentalidad de las medidas cautelares.
La adecuación (6) consiste en que las medidas cautelares otorgadas deben respetar el principio de mínima injerencia, ser congruentes y proporcionadas. La mínima injerencia consiste en que la medida otorgada debe afectar en la menor medida posible el interés del sujeto demandado. Por su parte, la congruencia de la medida consiste en la “correlación lógica que necesariamente deberá establecerse entre la cautelar concedida y el objeto de la tutela” (7). Finalmente la proporcionalidad se trataría de una calificación cuantitativa “que debe existir entre la medida otorgada y el objeto que esta busca asegurar” (8) .
Nosotros agregaríamos un límite más que si bien ya podría derivarse de la “adecuación” creemos que merece una mención aparte. Nos referimos al límite de la “irreversibilidad” de la medida cautelar. Mediante esta se plantea que la medida otorgada no debe, en ningún caso, dar lugar a un estado de cosas jurídica o materialmente imposible de revertir (9) .
Por otra parte, resulta más que interesante proceder a analizar cómo es que las medidas cautelares son tratadas en otros ordenamientos, especialmente los pertenecientes al common law. Así, por ejemplo, la jurisprudencia norteamericana se ha preguntado si las preliminary injuction (figura perfectamente asimilable a nuestras medidas cautelares) merecen un tratamiento especial. Como se podrá colegir, los ordenamientos del common law no se regulan por los elementos de verosimilitud del derecho y el peligro en la demora sino que se razona en términos distintos.
El juzgador del common law al momento de decidir si concede o no una preliminary injuction realiza un balance of convenience o, lo que es lo mismo, un peculiar análisis costo-beneficio, o test de razonabilidad, mediante el cual compara el perjuicio que sufriría el actor si no obtuviese la medida cautelar y el perjuicio que sufriría el demandado a causa de la concesión de la misma medida (10) . Es con base en este análisis que R. Posner desarrolla su famosa fórmula según la cual se debe otorgar una medida cautelar si y solo si la probabilidad de que la demanda sea amparada multiplicada por la intensidad del daño irreparable que sufriría el demandante es mayor a la probabilidad de que sea el demandado quien “gane” el proceso multiplicada por el daño irreparable que sufriría el mismo demandado de concederse la medida. Esta fórmula se expresa de la siguiente manera: P (D¹) > (1 - P) D², donde P es la probabilidad de que la pretensión del demandante sea amparada (y donde 1 - P, por el contrario, es la probabilidad de que sea el demandado quien salga victorioso); mientras que D¹ es el daño irreparable que sufriría el demandante si no se otorga la medida cautelar y D² es el daño irreparable que sufriría el demandado si se otorga dicha medida (11) . Nótese que este análisis toma en cuenta dos elementos esenciales: la probabilidad de amparar una determinada pretensión y el costo del daño irreparable a las partes.
Así, por ejemplo, si bien un demandante puede tener muchas probabilidades de ganar un proceso, el juez debe ser reticente en aceptar su medida cautelar genérica si es que ocasionaría un daño excesivamente alto al demandado. Por el contrario el juez no debería dudar en adoptar una medida cautelar que no pueda generar mayor daño al demandado aun en el caso en que el demandante no tenga muchas probabilidades de salir airoso del proceso. Veamos el ejemplo de una fábrica contaminante de la cual se pide el cierre temporal. En este caso la asociación protectora del medio ambiente demandante puede tener muchas probabilidades de ganar el proceso, pero como la medida solicitada ocasionaría un perjuicio económico muy grande a la fábrica demandada (no tan grande como el perjuicio al medio ambiente), la misma no debería ser otorgada (12) . Por el contrario, por ejemplo, las anotaciones de demanda en los registros públicos no suelen traer como consecuencia un perjuicio evidente para el demandado por lo que podrían ser otorgadas aun en el caso en que el demandante tenga menos probabilidades de ganar el proceso que el demandado.
Este interesantísimo método ha merecido una crítica en sede nacional. El profesor Priori Posada expone sus preocupaciones sobre este tema del siguiente modo: “Es preciso resaltar el hecho de que en la fórmula de Posner se hallen presentes los presupuestos de verosimilitud y de peligro en la demora, omitiéndose, sin embargo, la adecuación, el mismo que por su naturaleza no es posible la cuantificación ni en dinero, ni en función de porcentajes. Por otro lado, no vemos cómo sea posible utilizar dicha fórmula en casos en que el daño no pueda ser fácilmente cuantificado o no sea cuantificable (aunque sabemos que el análisis económico del derecho intenta explicaciones y fórmulas para estos casos). Finalmente hay en la fórmula de Posner una clara posición a favor del demandado, al darle el beneficio de la duda; en efecto, notamos que en la fórmula que propone solo se concedería la medida cautelar si los números del demandante son mayores que los demandado (sic), eso quiere decir que en caso de igualdad, no se da la medida cautelar con lo cual se prefiere mantener las situación en la que se encuentran las cosas en ese momento, lo que supone una apuesta a favor del demandado, no sabemos sobre la base de qué criterio. Y es que algo que la fórmula no nos permite evaluar es la necesaria ponderación que debe realizar el juez entre los derechos en conflicto, a la hora de conceder una medida cautelar” (13) . Desde este punto de vista, por tanto, la fórmula Posner a) no tomaría en cuenta el presupuesto de la adecuación; b) no sería aplicable para los casos en que el daño no es cuantificable; c) asumiría una clara posición a favor del demandado; y, d) no permitiría evaluar la ponderación de los derechos en conflicto.
En esta ocasión no podemos coincidir con las muy pertinentes consideraciones del profesor Priori Posada e intentaremos defender la viabilidad de la fórmula Posner, incluso en un ordenamiento como el nuestro.
En primer lugar, se ha señalado que lo relativo a la adecuación de la medida cautelar no es recogida por la fórmula Posner, pero esta afirmación no es del todo exacta. El presupuesto de la adecuación implica, en muy pocas palabras, dos cosas: a) que el pedido cautelar sea idóneo o adecuado para proteger el derecho cuya tutela se solicita; y, b) que el juez tiene la potestad para conceder la tutela cautelar que resulte más adecuada (aun cuando no haya sido solicitada)(14). En este sentido, el juez debe rechazar aquellas medidas cautelares que no resulten “adecuadas”; sin embargo, si es que existe otra medida que sí sea idónea puede concederla.
Pues bien, la fórmula Posner apunta de manera directa a lo primero, mas no expresamente a lo segundo. En efecto, la fórmula en cuestión nos va a indicar finalmente si el pedido cautelar “A” es adecuado para tutelar el derecho “X”. Obviamente, la fórmula no tiene por qué indicar que el juez debe otorgar la medida más adecuada así no haya sido solicitada, pues esto se haya fuera del estricto análisis de adecuación. En este sentido, depende de cada ordenamiento, al fijar los límites a la concesión de medidas cautelares, determinar si le otorgan las potestades en mención al juez o no (y sin duda en nuestro ordenamiento sí es una “regla” que el juez puede proceder del modo mencionado).
En este orden de ideas, debe quedar claro que nunca se ha señalado que la fórmula Posner no pueda ser complementada por otras normas procesales como la que le da un amplio margen a los jueces al momento de conceder medida cautelares. Así, si es que para esta fórmula el pedido cautelar “A” no es idóneo para tutelar el derecho “X”, pero, en aplicación de la misma fórmula, el pedido “B” sí lo es, el juez, en nuestro ordenamiento, puede optar por esta última. Como se puede colegir, la adecuación no deslegitima en nada la aplicación que pueda darse de la fórmula Posner y más bien la complementa.
En segundo lugar se ha señalado que la fórmula Posner no sería aplicable para los casos en que el daño no es fácilmente cuantificable. Este punto también merece ser aclarado. Aun cuando la fórmula Posner está expresada en valores determinados ello no significa que no sea útil para los casos de derechos no patrimoniales, más bien sucede lo contrario. La fórmula Posner, al igual que la fórmula Hand, no es aplicado de manera absolutamente matemática, pues ello solo ocurriría en un mundo ideal en que los jueces cuenten con información perfecta. Lo importante es que la fórmula otorga determinadas variables (y la correlación entre ellas) que deben ser tomadas en cuenta por el juzgador, quien además debe darles un contenido. Como mencionamos anteriormente, no existen bienes (materiales o de la vida) que tengan un valor infinito, por lo que necesariamente en todos los casos (incluso los relativos a cuestiones no patrimoniales) va a ser necesaria una valoración (o valuación) de los intereses en conflicto por parte del juzgador. Cada vez que el juzgador rechaza una caución o incluso toda la medida cautelar está valorando cada uno de los elementos de la esta; lo que sucede es que en nuestro ordenamiento no solemos dar una cuantificación específica a dicha valoración, sino más bien esta se hace de manera intuitiva. Como se puede colegir, el hecho de que la fórmula bajo análisis esté expresada matemáticamente no significa que no sea posible “cuantificar” un interés no patrimonial (de hecho siempre se hace).
En tercer lugar, se ha sostenido la fórmula Posner asumiría una clara posición a favor del demandado, pues, en caso de “igualdad”, no se otorgaría la medida cautelar. Esta conclusión no sería del todo exacta. Sobre el particular, se debe mencionar que en los casos en que la fórmula es correctamente aplicada existirían pocas probabilidades que se llegue a dar una igualdad; es decir, que P (D¹) = (1 - P) D². Además, la fórmula no dice que en caso de igualdad deba rechazarse la medida cautelar. La igualdad en esos casos, significa que da lo mismo otorgar o no la medida cautelar. Nótese que no se trata de un caso de duda entre otorgar o no la medida solicitada, sino de una certeza de que dicha medida no es absolutamente necesaria. Asimismo, el juzgador no estaría contraviniendo la fórmula si es que en caso de igualdad decide otorgar la medida, o si es que se da una norma complementaria que señale que en estos casos el juzgador debe optar siempre por concederla. Por tanto, no entendemos cómo es que esta fórmula es beneficiosa para el demandado. Afirmar esto es similar a señalar que la llamada contracautela y la verosimilitud del derecho es una clara posición a favor del demandado, pues dificultan el otorgamiento de la medida cautelar, o que puede otorgarse la medida aun cuando no haya peligro en la demora.
Finalmente, se ha señalado que la fórmula Posner no permitiría evaluar la ponderación de los derechos en conflicto. Esta es la crítica más curiosa, pues precisamente la fórmula nos permite apreciar claramente la ponderación de los intereses del demandante y del demandado en conflicto. En efecto, de lo se trata es de analizar las probabilidades de triunfo de la posición de cada una de las partes, así como el daño irreparable que se presentaría de ser o no amparada la medida cautelar a cada uno de ellos. La ponderación de los intereses en juego es la idea central detrás de la fórmula Posner. Por el contrario, cuando el juez razona con base en la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora pocas veces se detiene a analizar el daño irreparable que le causará la medida al demandado, ni en sus probabilidades de éxito.
NOTAS:
(1) En realidad, no se trata de “dos” principios independientes (razonabilidad y proporcionalidad), sino de uno solo, así, en doctrina, se habla simplemente del “principio de proporcionalidad”. Sobre el particular véase ampliamente BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003.
(2) Llama la atención que estas afirmaciones de los precedentes legislativos carezcan absolutamente de un asidero estadístico. Así, se habla de un abuso en el otorgamiento de la contracautela de manera absolutamente genérica, pero en ningún momento se ha analizado, por ejemplo, qué porcentaje de medidas cautelares otorgadas han sido revocadas en segunda instancia, o en qué porcentaje se otorgan medidas cautelares con base en cauciones juratorias, o en cuántos casos en que la medida cautelar ha sido concedida se ha desestimado la demanda. Es decir, ¿había realmente un problema? Se deja notar, entonces, la manera de legislar siempre de espaldas a la realidad.
(3) Sobre el derecho a la tutela cautelar como derecho fundamental véase solo por mencionar algunos ejemplos en sede nacional: PRIORI POSADA, Giovanni. “El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenido y límites”. En: Ius et veritas. Nº 30, Año XV, 2005; y ARIANO DEHO, Eugenia. “La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de derechos”. En: Revista de Investigación. Nº 3, Año 2, diciembre de 2000.
(4) Un meritorio análisis del perfil histórico de las medidas cautelares puede leerse en: MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, p. 85 y ss.
(5) El célebre jurista italiano Michele Taruffo ha hecho una acotación respecto de la conocida “verosimilitud” que merece ser tomada en cuenta. Entre nosotros entendemos que el derecho cuya medida cautelar pretende tutelar debe gozar de “verosimilitud”; sin embargo, dicho término no sería más que una inadecuada traducción que la doctrina italiana ha hecho (y luego exportado) de la palabra alemana Wahrscheinlichkeit que en realidad quiere decir “probabilidad” y no “verosimilitud” (La prova dei fatti giuridiche. Nozioni generali. Giuffrè, Milano, 1992, p. 159). Si bien, como menciona Monroy Palacios no habría mayor inconveniente en adoptar una u otra (ob. cit., p. 173), sí resulta importante acotar que la noción de probabilidad es absolutamente fundamental para la jurisprudencia norteamericana cuando tiene que juzgar casos de medidas cautelares. Nos detendremos más adelante en este punto.
(6) En este punto seguimos los claros planteamientos de MONROY PALACIOS (Ob. cit., p. 186 y ss).
(7) Ibídem, p. 190.
(8) Ibídem, p. 191. Bajo un esquema similar al aquí señalado, ARIANO DEHO ha señalado expresamente que para emitir una medida cautelar genérica se deben tener en cuenta tres requisitos: a) no debe emitirse una medida por la cual al actor se le otorgue más que aquello que le será reconocido en la sentencia; b) se debe evitar emitir cautelares con un contenido irreversible o de difícil reversión; y, c) se debe evitar que el demandado sufra un daño excesivo. ARIANO DEHO, Eugenia. “El poder general de cautela”. En: Apuntes de Derecho, Nº 1, año III, abril de 1998, pp. 169-172.
(9) En este sentido: ORTELLS RAMOS, Manuel. “Las medidas cautelares”. En: La Ley, Madrid, 2000, p. 148.
(10) Varano, Vincenzo. “Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con particulare riferimento all ‘interlocutory injunction’”. En: Rivista di diritto civile. Società Editrice Libraria, Milano, 1985, p. 45.
(11) Posner. Richard. El análisis económico del derecho. Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1998, p. 520.
(12) Grafiquemos lo que propone la fórmula bajo comentario con algunos números: supóngase que el demandante tiene solo 30% de probabilidades de que su demanda sea amparada y que reparar el daño al medio ambiente asciende a US$ 1000. Por su parte del demandado tiene 60% de probabilidades de vencer, pero el daño de detener su producción es solo de US$ 500. En este caso en aplicación de la fórmula (40% x 1000 es mayor que 60% x 500) se debe conceder la medida cautelar. Por el contrario, supongamos que el demandante tiene una probabilidad de ganar de 75% y los daños al medio ambiente ascienden a US$ 700, y, por otro lado, la empresa demandado solo tiene 25% de probabilidades de vencer pero sus daños ascienden a US$ 2500. Así, en este último supuesto bajo la perspectiva propuesta (75% x 700 es menor que 25% x 2500) la medida cautelar genérica no debería ser admitida (es más, en este caso se deduce del ejemplo que la empresa demandada preferirá transar antes de verse perjudicada por la cautelar).
(13) Priori Posada, Giovanni. La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental. Ara, Lima, 2006, pp. 101-102.
(14) Ibídem, pp. 91-92.