I.      INTRODUCCIÓN

     Como ya se conoce, los decretos legislativos emitidos por el gobierno en julio del año pasado se dictaron en cumplimiento a las facultades delegadas por el Congreso de la República al Poder Ejecutivo, mediante Ley N° 29157, para que legisle sobre determinadas materias, con la finalidad de facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos de América y apoyar la competitividad económica para su aprovechamiento. Entre las materias comprendidas en dicha delegación se encontraba la mejora del marco regulatorio, así como de la competitividad de la producción agropecuaria.

      Sin embargo, muchos de los decretos legislativos emitidos fueron cuestionados por su constitucionalidad, entre los que destacan, debido a la relevancia pública que han adquirido, el Decreto Legislativo Nº 1090 (publicado el 28 de junio de 2008 y cuya vigencia estaba supeditada a la vigencia de su reglamento, de acuerdo con su sexta disposición complementaria), por el que se aprueba la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, y el Decreto Legislativo Nº 1064 (publicado el 28 de junio de 2008 y cuya vigencia estaba supeditada a la vigencia de su reglamento, de acuerdo con su séptima disposición complementaria final), por el que se aprueba el régimen jurídico para el aprovechamiento de las tierras de uso agrario.

      La inconstitucionalidad imputada a estos decretos legislativos se centraba en la omisión del Estado de someter a consulta por los pueblos indígenas el contenido de estas disposiciones legislativas antes de su aprobación por el Congreso de la República, y posterior publicación en el diario oficial El Peruano . En efecto, como se recordará, de acuerdo con los artículos 6, 7 y 15 del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”, el Perú, como Estado parte, está en la obligación de someter a consulta cualquier medida legislativa o administrativa que pueda afectar los derechos o intereses de los pueblos indígenas u originarios. Este convenio fue incorporado a nuestro ordenamiento mediante la Resolución Legislativa Nº 26253 (publicada en El Peruano el 02/12/1993).

     Tras ser advertida oficialmente la mencionada inconstitucionalidad, las manifestaciones sociales no se hicieron esperar, lo cual conllevó a una crisis que desembocó en la pérdida de vidas humanas. La presión social hizo que el Congreso de la República, primero, mediante Ley Nº 29376 (publicada en El Peruano el 11/06/2009), suspendiera la vigencia de los mencionados decretos legislativos y, posteriormente, los derogara por Ley Nº 29382 (publicada en El Peruano el 19/06/2009), restituyéndose así, la vigencia de las leyes Nº 27308, Ley Forestal y de Fauna Silvestre, y Nº 26505, Ley de la Inversión Privada en las Tierras del Territorio las Actividades Económicas Campesinas y Nativas.

     En ese contexto, en el presente informe especial se pretende dejar claras algunas pautas sobre el contenido del derecho a la consulta, sobre su incorporación a nuestro ordenamiento, su jerarquía normativa, las obligaciones que plantea al Estado y su papel en el parámetro de constitucionalidad, a efectos de determinar la validez de las normas con inferior jerarquía.

      II.       SOBRE EL DERECHO DE CONSULTA A LAS COMUNIDADES INDíGENAS, NATIVAS Y PUEBLOS ORIGINARIOS

     1.      El derecho a la consulta

     La obligación del Estado de someter a consulta popular no solo disposiciones administrativas sino también legales que directamente puedan afectar a estas comunidades se encuentra, en primer lugar, prevista en el artículo 6 del Convenio Nº 169, en los siguientes términos:

          Artículo 6

          1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

          a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

          (…)

      Como se puede apreciar, este derecho tiene como objetivo principal respetar la trascendencia de la identidad cultural de estos pueblos indígenas, de manera que puedan participar en la toma de decisiones administrativas y legales que puedan afectar directamente el ejercicio de sus derechos o intereses. Esto implica que se les informe de manera idónea a las comunidades nativas sobre las razones y consecuencias de las decisiones que se quieren tomar. La información debe brindarse en todo momento, antes, durante y después de la adopción de la medida, así como de la realización de la consulta (1) .

     Por su parte, el artículo 7 del Convenio Nº 169 establece: “1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.

      Asimismo, el artículo 15 del mismo convenio, prescribe que:

          “1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

          2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.

      Como hemos podido apreciar este derecho impone obligaciones al Estado a efectos de hacer efectiva su vigencia, pero también consideramos necesario recordar que nuestra Constitución impone al Estado el deber de garantizar los derechos fundamentales, lo cual exige la realización e implementación de medidas que concreticen tal garantía. Así, el artículo 38 de la Constitución obliga al Estado y a los miembros de la comunidad al respeto de los derechos fundamentales. Igualmente, en el artículo 44 de la Carta Fundamental, se reconoce como deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, de lo que se infiere no solo un deber negativo sino positivo con relación a la protección de los derechos fundamentales. En efecto, garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales no solo implica una prohibición para el Estado de interferir en la esfera del ejercicio de los derechos de la persona o impedir su ejercicio, sino también implica la ejecución de políticas, la implementación de medidas y mecanismos que faciliten el pleno ejercicio de tales derechos, que permitan su vigencia, goce y optimización. Pero además, no debemos olvidar que las obligaciones del Estado para garantizar la vigencia de los derechos, se desprende del principio de dignidad humana, reconocido en el artículo 1 de nuestra Constitución, indicando que la defensa de aquella es el fin supremo de la sociedad y del Estado.

     Esto, evidentemente, resalta el ámbito objetivo de los derechos fundamentales, por el que se reconoce que estos forman parte del ordenamiento jurídico como valores superiores, resaltando con ello la importancia de su protección para la comunidad.

      En este mismo orden de ideas, podemos recordar lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sobre el deber de garantizar los derechos humanos respecto del artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “La segunda obligación de los Estados partes es la de ‘garantizar  el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (párrafo 166).

     Como ya lo hemos expresado, el derecho a la consulta formulado por el Convenio Nº 169 no tiene por finalidad otorgar un privilegio adicional a los pueblos indígenas, sino proteger y garantizar el respeto a su derecho a la identidad étnica y cultural, a la participación, a la libertad de expresión, entre otros. De este modo, se busca garantizar que los elementos que conforman su cultura no se afecten de manera que se vea comprometida su supervivencia o permanencia en el tiempo. Igualmente, con ello se logra que sus usos y costumbres puedan ser transmitidos de generación en generación.

     En la sentencia recaída en el Exp. Nº 03343-2007-PA/TC (f. j. 30), el Tribunal hizo suyos los criterios que se esgrimieron en la Resolución Ministerial N° 159-2000-PROMUDEH, mediante la cual se enumeran algunas características del derecho a la identidad étnica y así comprende a “a. El derecho a decidir sobre su propio desarrollo. b. El respeto a sus formas de organización. c. El derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda acción o medida que se adopte y que pueda afectarles. d. El derecho a participar en la formulación, diseño, ejecución, monitoreo y evaluación de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional, regional o local que pueda afectarles. e. El derecho a no ser discriminados por razones de índole étnico-cultural. f. El derecho a expresarse en su propia lengua. g. El respeto a su pertenencia a un determinado grupo étnico. h. El respeto a sus estilos de vida. i. El respeto a sus costumbres y tradiciones, y cosmovisión. El derecho al reconocimiento, revaloración y respeto de sus conocimientos tradicionales y prácticas ancestrales. j. El respeto a sus bienes, trabajo y ambiente en que viven. k. El derecho a que se reconozcan y valoren las actividades económicas que son relevantes para el mantenimiento de su cultura. l. El respeto a las tierras que comparten en comunidad. m. El respeto a sus formas tradicionales de resolución de conflictos, siempre que no vulneren los derechos humanos enunciados por los instrumentos jurídicos internacionales. n. El derecho a que se respete su condición de aislamiento voluntario, en los casos en que así proceda”.

      2.      Las características del procedimiento de consulta(2)

     Ahora veremos como esta disposición (que obliga a la consulta previa a los pueblos indígenas) nos plantea dos cuestiones bastante claras. La primera está relacionada al tipo de proceso por el cual se deba llevar a cabo la consulta. Tal procedimiento puede ser regulado dentro de un margen de discrecionalidad del Estado, siempre que sea regulado de manera adecuada a sus costumbres y usos para que la voluntad de los pueblos indígenas sea emitida, comprendida y considerada cabalmente. De modo que se establece no solo un requisito formal (la regulación de un procedimiento de consulta), sino también material, que se materializa cuando se prescribe que el procedimiento debe ser regulado de manera que pueda cumplir cabal y realmente con su fin y objetivo.

     Ahora bien, en este punto más bien queremos señalar algunas características que han sido mencionadas líneas arriba. Así, en primer lugar, debe determinarse previamente el grado de afectación que puede ocasionar la medida (legislativa o administrativa) que pretende aprobarse, a efectos de identificar los mecanismos y procedimientos exactos de consulta que estén previstos en la legislación. Esta información debería ser transmitida a los representantes de los pueblos indígenas con el objeto de que, de ser el caso, estos puedan presentar alguna objeción. En tal situación el Estado debería estar obligado a llevar a cabo el procedimiento de consulta, en atención a la finalidad que se persigue.

     Así pues, luego de haberse determinado el grado de la afectación, se debe comprender que el ejercicio de este derecho (consulta) exige que previamente se haya puesto a disposición de los representantes toda la información necesaria para que los pueblos indígenas puedan decidir de manera adecuada su destino o la conformidad con la norma a aprobarse. Esta información debe ser real, comprensible fácilmente y contener datos sobre las implicancias (recursos naturales, actividades sociales o económicas que pueden verse afectados), los medios utilizados y las consecuencias que traería consigo.

     Con relación al segundo punto, debemos precisar que de lo prescrito en el mencionado convenio se infiere que el resultado de esta consulta no vincula al Estado, esto es, la adopción y aprobación de la disposición administrativa o legal no requiere el consentimiento o aceptación expresa de los pueblos indígenas. Ello no significa, en modo alguno, que esta consulta sea inútil, pues como hemos dicho en líneas anteriores, esta obligación también exige que el Estado mantenga una política de información sobre los planes y directivas de desarrollo y otros a los miembros de las comunidades involucradas. Pero no solo ello, sino que además obliga al Estado a que adecúe sus medidas, o a que desista de ellas, si es que no se da un acuerdo o no se logra el consentimiento, o si se logra parcialmente.

      Sin embargo, hay un caso en par ticular, en que al Estado no le bastará con realizar la consulta y desplegar los esfuerzos necesarios a fin de arribar a un acuerdo, sino que requerirá el consentimiento expreso de las comunidades afectadas. Este caso supone que se trate de una concesión forestal o una explotación de recursos naturales de gran envergadura y que afecte directamente las tierras de las comunidades nativas. Así lo ha precisado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (3) , cuando sostuvo que “cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio de Saramaka, el Estado tiene la obligación, no solo de consultar a los Saramaka, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de estos, según sus costumbres y tradiciones”.

     Así, podríamos señalar que según el Relator de la Organización de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas ha observado, tal impacto a gran escala preciso para requerir el consentimiento expreso y libre de los pueblos indígenas implica que “tengan que atravesar cambios sociales y económicos profundos que las autoridades competentes no son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia” (4) .

     Finalmente, debemos incidir en que la consulta en sí misma debe reflejar una intención estatal de lograr que cumpla su objetivo realmente, y no solo formalmente. Por lo tanto, los mecanismos que se incorporen o que se regulen según se trate del sector correspondiente o de una medida administrativa o legal, deben buscar obtener una respuesta real y fidedigna de la voluntad de los pueblos indígenas. Por lo demás, tanto la información brindada como el desarrollo de la consulta deben desenvolverse atendiendo a las particularidades de cada pueblo indígena o comunidad afectada.

      III.     RANGO CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS. EL CASO DEL CONVENIO Nº 169

      Con relación a la vinculatoriedad del Convenio Nº 169 de la OIT, es necesario hacer algunas precisiones sobre su rango en nuestro ordenamiento jurídico. Así, en primer lugar conviene destacar que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional le ha otorgado a los tratados sobre derechos humanos el rango más alto de nuestro ordenamiento jurídico, esto es, el constitucional(5). Y ello es así en la medida que de acuerdo con el artículo 55 de la Constitución “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”, y de acuerdo con el artículo 3 “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo [derechos fundamentales] no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.

     Es de esta manera que a través de la cláusula abierta reconocida en este artículo constitucional, que los tratados internacionales sobre derechos humanos que forman parte del derecho nacional, se incorporan al rango constitucional.

     Por otra parte, conviene precisar que la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución señala que “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”; y de acuerdo con el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.

     De este modo, el Tribunal Constitucional también ha comprendido que los tratados internacionales sobre derechos humanos forman parte del parámetro constitucional(6), conforme al cual se interpretará el contenido y el desarrollo de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución.

     No cabe duda alguna sobre la naturaleza de tratado de derechos humanos que ostenta el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, por lo que es evidente su rango constitucional, y con ello la vinculación del poder público a su contenido.

     Por otro lado, hemos señalado líneas arriba cómo hay un caso en que el resultado de las consultas puede ser vinculante al Estado que pretenda adoptar una medida legal o administrativa, y que tal supuesto ha sido incorporado por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pues bien, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (7) , se sostiene que existe una obligación de considerar los criterios de la jurisprudencia internacional de acuerdo con la cuarta disposición final y transitoria antes referida. Y como se ha podido advertir, tal vinculatoriedad se desprende directamente del artículo V del Título Preliminar del CPConst.

      IV.      SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD POR LA FORMA DE LAS NORMAS QUE NO RESPETAN EL DERECHO DE CONSULTA

     La ausencia de la consulta comporta un vicio de inconstitucionalidad por la forma de las normas cuestionadas. De acuerdo con el artículo 75 del Código Procesal Constitucional:

          “Los procesos de acción popular y de inconstitucionalidad tienen por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo.

          Por contravenir el artículo 106 de la Constitución, se puede demandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada como orgánica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgánica o impliquen modificación o derogación de una ley aprobada como tal”.

     A efectos de precisar los supuestos en los que una norma es inconstitucional por la forma, el Tribunal Constitucional mediante sentencia recaída en los Expedientes Nº 0020-2005-PI/TC y Nº 0021-2005-PI/TC (acumulados), señaló que tal supuesto se producía cuando:

     a)      su producción no ha respetado las reglas del procedimiento normativo establecido por el ordenamiento jurídico;

     b)      ha regulado una materia que estaba reservada para otro tipo de norma; y,

     c)      ha sido formulada o emitida por un órgano incompetente.

     En ese sentido, habiéndose incorporado al derecho nacional el Convenio N° 169 de la OIT, el cual prescribe que para que se pueda aprobar aquellas normas que afecten directamente los derechos e intereses de los pueblos indígenas, se requiere previamente que sean sometidas a consulta a estas comunidades, establece ineludiblemente un requisito formal sobre la validez de estas normas. De no cumplirse con tal requisito no solo se vulnera el derecho a la consulta, sino que se vicia de invalidez a la norma por no haber seguido el procedimiento legislativo para su producción que se ha previsto constitucionalmente para su emisión.

      Por último, cabe mencionar que la ejecución del procedimiento de una consulta era obligatoria a efectos de determinar la validez del Decreto Legislativo Nº 1090 y del Decreto Legislativo N° 1064. Sin embargo, cabe mencionarse que no existe legalmente un procedimiento que pudiera hacer efectivo este derecho. Por ello, correspondía declararse su inconstitucionalidad a través de un proceso de inconstitucionalidad, seguido ante el Tribunal Constitucional (artículo 200.4 de la Constitución), o de la derogatoria por el Congreso de la República.

      V.      NOTAS FINALES

     En este informe especial no hemos desarrollado las normas sectoriales que se han previsto para cumplir con el derecho de consulta, pero sí lo hemos consignado a continuación en un cuadro legislativo. Sin perjuicio de ello, podemos mencionar, como se ha hecho notar, que la consulta no ha sido regulada adecuada y suficientemente, por ello es que la Defensoría del Pueblo ha presentado el Proyecto de Ley N° 3370/2008, por el que se prevé la regulación de este derecho. Esperemos pues que pueda cumplirse con el objetivo y así se pueda cumplir hacia el futuro con este derecho.

     NOTAS:

     (1)     STC Exp. Nº 03343-2007-PA/TC, ff. jj. 26-40.

     (2)     Sobre el proceso de consulta, puede revisarse el trabajo minucioso que realizó la Defensoría del Pueblo en el Informe N° 011-2009-DP/AMASPI-PPI, sobre el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, p. 19 y ss. Asimismo, puede acudirse al Proyecto de Ley N° 3370/2008, presentado al Congreso de la República por la Defensoría del Pueblo el 6 de julio último.

     (3)     En el caso pueblo de Saramaka vs. Surinam, párrafo 134.

     (4)     ONU, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas, supra nota 97, p. 2. y párrafo 66.

     (5)     STC Exp. Nº 00025-205-PI/TC y Nº 00026-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 33.

     (6)     STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC, f. j. 22.

     (7)     Puede consultarse STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC (f. j.) y STC Exp. N° 2730-2006-PA/TC (ff. jj. 9-14).