DECRETOS DE URGENCIA Y LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES DE SELECCIÓN. Cuando la excepción se convierte en regla
(**) (Zita Aguilera Becerril (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. Intentos del Gobierno para lograr la eficiencia en la contratación pública. III. Decreto de Urgencia Nº 078-2009. IV. Conclusiones.
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I. INTRODUCCIÓN
Desde el año 2006, el Gobierno viene adoptando medidas para dotar de mayor eficiencia a las contrataciones públicas y lograr impulsar la economía del país. Tales medidas siempre han estado orientadas a reducir una y otra vez los plazos de los procedimientos de selección de proveedores del Estado, con la creencia que así se efectuarían más proyectos de inversión pública y se aumentaría la ejecución del gasto público.
Sin embargo, estas medidas han generado dispersión en la normativa de contratación pública, pues ahora hay tantos procedimientos especiales establecidos por decretos de urgencia que el régimen de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la LCE) ha dejado de ser el régimen común y regulador, y los operadores de la normativa de contratación pública a los que, en muchos casos, ya les resulta complicado aplicarla, ahora tienen que lidiar con tantos procedimientos especiales que esta labor se vuelve titánica. Como sabemos, como parte del Plan de Estímulo Económico, y ante los resultados reportados sobre la ejecución del gasto público, recientemente se ha publicado el Decreto de Urgencia Nº 078-2009, que establecen condiciones especiales para la contratación de bienes, servicios y obras por parte de las entidades del Estado.
Pero más allá de lo complejo que puede resultar para los usuarios de la norma tener que alternar, cada cierto tiempo, con reglas distintas para la contratación de bienes, servicios y obras, la pregunta que debemos hacernos es si realmente la escasa ejecución del gasto de los organismos del gobierno central, regional y local se debe a la duración de los procesos de selección de proveedores del Estado, o si el problema obedece a razones más estructurales y complejas, como la falta de claridad sobre las necesidades que tiene que atender cada nivel de gobierno; es decir, la ausencia de ideas sobre los bienes, servicios y obras que requieren para combatir, de manera estratégica y efectiva, la pobreza e impulsar dentro de su ámbito, mediante el uso eficiente de los recursos públicos, el desarrollo del país. En resumen, se adolece de capacidades técnicas gerenciales. Asimismo, la deficiente programación de las actividades vinculadas con las contrataciones públicas y el exiguo conocimiento y habilidades por parte de los operadores de la normativa para establecer las características técnicas de lo que requieren contratar para elaborar los estudios de mercado que les permitirán identificar a los potenciales proveedores y definir el precio sobre la base del cual se contratará, también constituyen las causas principales del problema de la contratación pública.
II. INTENTOS DEL GOBIERNO PA-RA LOGRAR LA EFICIENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Como hemos señalado, desde el año 2006 el Gobierno ha emitido diversas normas creando procedimientos especiales para la contratación de bienes, servicios y obras por parte del Estado, que se caracterizan por tener plazos abreviados, e incluso aprobó la LCE (Decreto Legislativo Nº 1017), en el marco de las atribuciones que le otorgó el Congreso de la República para lograr la competitividad e implementar el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Norteamérica, y aun así no se ha logrado que las distintas entidades incrementen la ejecución del gasto público, pues al cierre del primer semestre del año, solo han gastado, en conjunto, el 22.3 % del presupuesto público (1)(2) .
Así tenemos que en el año 2006, en el marco del shock de inversiones, se emitió el Decreto de Urgencia Nº 024-2006, por el que se dispuso que las entidades del Estado debían contratar bienes, servicios y obras, utilizando el Procedimiento de Selección Abreviado (PSA), que cualquiera fuera el monto involucrado en la contratación y la complejidad del objeto contractual, solo requería de 10 días hábiles para su realización (3) .
En el mismo año, mediante la Ley Nº 28870, Ley para Optimizar la Gestión de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento, se declaró en situación de emergencia los proyectos de agua y desagüe para los servicios de saneamiento que elabore y apruebe la Dirección Nacional de Saneamiento del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento por un plazo de 365 días calendarios. A su vez, mediante Decreto Supremo Nº 020-2006-VIVIENDA, se declaró en estado de emergencia por el término de 1 año la infraestructura para la prestación de los servicios de saneamiento, autorizando a las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento a ejecutar proyectos de inversión pública, para cuyo efecto se aprobó el Decreto Supremo Nº 024-2006-VIVIENDA, que establece un procedimiento especial de selección, que contempla plazos y etapas distintas para la selección de proveedores, como elaboración de lista larga y lista corta de proveedores.
Del mismo modo, mediante Ley Nº 28912 se estableció el proceso de selección abreviado (PSA) para atender el Plan de Emergencia de Desembalse Asistencial del Seguro Social de Salud EsSalud, por el plazo de noventa (90) días.
Con el Decreto de Urgencia Nº 014-2007, modificado con Decreto de Urgencia Nº 015-2007, se determinó que los gobiernos regionales y locales aplicarían, hasta el 31 de diciembre de 2007, el procedimiento de selección abreviado establecido en el Decreto de Urgencia Nº 024-2006 y/o el procedimiento especial regulado con el Decreto Supremo Nº 024-2006-VIVIENDA, para la ejecución de proyectos de inversión pública.
Luego, se emitió el Decreto Supremo Nº 107-2007-EF, con el que se modificó el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, con el que se fusionó las etapas de presentación de consultas y observaciones, y su absolución, nuevamente con la finalidad de reducir los plazos de los procedimientos de selección.
En el año 2008, se aprobó mediante Decreto Legislativo Nº 1017 la nueva LCE, y con el Decreto Legislativo Nº 1018 se creó la Central de Compras Públicas - Perú Compras, organismo público ejecutor que tendría, entre otras funciones, realizar las compras corporativas obligatorias y facultativas que le encarguen otras entidades del Estado. Sin embargo, hasta la fecha dicho organismo no ha podido iniciar el ejercicio de sus funciones.
En este año, se aprobó el Decreto de Urgencia Nº 020-2009, con el que se autorizó, excepcionalmente, a las entidades del Estado para que la contratación del servicio de consultoría de obras para la elaboración del expediente técnico de determinados proyectos de inversión pública y que correspondan a concursos públicos se realice a través de procedimientos más cortos, de modo tal que aun cuando se trata de contrataciones que involucran objetos contractuales y montos importantes, la adjudicación deba realizarse en un periodo de solo 10 días, restando a los postores la oportunidad de revisar con detenimiento las bases y los términos de referencia y preparar con responsabilidad sus propuestas.
En la misma línea, se han publicado los Decretos de Urgencia Nºs 041-2009 y 078-2009 que, según la exposición de motivos respectiva, tienen por finalidad agilizar la ejecución de obras públicas y la contratación de bienes y servicios para promover el desarrollo del país y el crecimiento de la economía, pero que, lamentablemente, solo se limitan “otra vez” a reducir los plazos de los procesos de selección de proveedores. Específicamente, el Decreto de Urgencia Nº 041-2009 permite contratar, durante los años 2009 y 2010, la ejecución de obras públicas que correspondan a licitación pública en tanto no superen los diez millones de soles (S/. 10’000,000.00).
Además de estos procedimientos especiales, merece ser aludida la autorización que recibieron las entidades del Estado para encargar a organismos públicos o privados, nacionales o internacionales, la realización de sus procesos de selección, incluyendo los actos preparatorios que sean necesarios, sin que tales organismos tengan que sujetarse a las normas nacionales al realizar la selección de proveedores. Así pues, debemos reparar que existen organismos como la Oficina de Servicios para Proyectos de las Naciones Unidas (Unops), la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) y la Organización de los Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura (OEI) que, pese a que desde hace varios años vienen seleccionando proveedores para el Estado con sus propios procedimientos y normas, tampoco han logrado con su participación contribuir a que se incremente la ejecución del gasto público, debiendo señalarse, a su vez, que en muchos casos estos organismos incurren en demoras al seleccionar a los proveedores y sus procedimientos de selección no están exentos de problemas por los precios con lo que se realizan las adjudicaciones y la calidad de las contrataciones.
Entonces, si el país sigue adoleciendo de infraestructura (carreteras, puentes, escuelas, hospitales), si buena parte de la población carece de servicios básicos como luz, agua, desagüe, no obstante que el Gobierno dispuso que se realicen procesos de contratación con plazos muy reducidos y, en algunos casos, incluso liberó a las entidades de su obligación de llevarlos a cabo, permitiéndoles que efectúen contrataciones directas y sin competencia de proveedores, ¿Acaso no es momento de replantearse cuál es la verdadera razón de la ineficiencia en las contrataciones públicas y el insignificante nivel de ejecución del gasto público? ¿Acaso el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE) no debería asumir un rol más activo y protagónico en la identificación de las medidas que corresponden adoptarse para lograr la eficiencia en las contrataciones públicas? ¿Acaso no corresponde hacer una evaluación del impacto que ha generado todo este conjunto de normas de excepción que, como hemos señalado, ya se han convertido en la regla, y que debido a la abreviación de plazos impiden una mayor concurrencia de postores afectando la competencia y la posibilidad del Estado de obtener bienes, servicios y obras de mejor calidad y a mejores precios?
Estas interrogantes solo intentan llamar la atención sobre la efectividad de las medidas que ha venido adoptando el Gobierno desde el año 2006 hasta la fecha para lograr celeridad y eficiencia en la contratación pública. Asimismo, a través de este artículo planteamos nuevamente la necesidad de dotar a las entidades de mayores habilidades para gestionar y definir con anticipación qué proyectos de inversión deben ejecutar. La solución, insisto, no pasa por reducir los plazos de los procedimientos de selección sino por dotar de capacidades técnicas gerenciales a los distintos niveles de gobierno, a fin de que logren identificar adecuadamente sus necesidades, programen la atención de estas oportunamente y sepan reconocer el mercado y las posibilidades que este le ofrece.
Dicho esto, nos abocaremos a analizar el Decreto de Urgencia Nº 078-2009, de reciente publicación, ensayando respuestas para las interrogantes que surgen de su texto, a fin de colaborar en su correcta aplicación.
III. DECRETO DE URGENCIA Nº 078-2009
1. Ámbito de aplicación
Conforme hemos señalado, el Decreto de Urgencia Nº 078-2009 fue publicado en el diario oficial El Peruano el 18 de julio de 2009, como una medida extraordinaria, urgente y temporal, para agilizar la contratación de bienes, servicios, la ejecución de obras y promover el desarrollo y crecimiento de la economía del país, en el marco del Plan de Estímulo Económico adoptado por el Gobierno, y estará vigente hasta el 31 de diciembre de 2010.
Este decreto de urgencia es aplicable a todas las entidades que se encuentran comprendidas en el artículo 3 de la LCE(4); sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto en la primera disposición complementaria y final, corresponde a cada entidad definir qué bienes, servicios y obras contratará utilizando los procedimientos previstos en el citado decreto de urgencia, para cuyo efecto deberá aprobar una lista o relación de estos mediante una resolución del titular de la entidad, acuerdo de directorio, acuerdo de Consejo Regional o acuerdo de Concejo Municipal, según corresponda.
En ese orden de ideas, entendemos que la contratación de bienes, servicios y obras a través de los procedimientos previstos en el Decreto de Urgencia Nº 078-2009 queda a discreción de cada entidad, pues de otro modo hubiese bastado que las distintas entidades recurran a sus respectivos Planes Anuales de Contratación (PAC) a efectos de identificar los procesos que llevarían a cabo y no se hubiera impuesto la necesidad de que se apruebe un listado o relación específica de los bienes, servicios y obras que se contratarán observando el citado decreto urgencia.
Ahora bien, parecería que la aprobación de este listado se habría reservado para la máxima autoridad de cada entidad, pues se ha identificado a través de qué instrumentos debe efectuarse (resolución del titular de la entidad, acuerdo de directorio, acuerdo de Consejo Regional o acuerdo de Concejo Municipal, según corresponda), y no se ha precisado si dicha atribución es susceptible de ser delegada en otros funcionarios.
En este extremo, queremos comentar que a diferencia de lo que ocurre con el régimen general de contratación pública en donde todas las atribuciones del titular de la entidad son delegables y solo se identifica expresamente aquellas que no lo son (ver último párrafo del artículo 5 de la LCE (5) ), en el artículo 23 del Decreto de Urgencia Nº 078-2009 se ha identificado específicamente como atribución delegable la emisión de pronunciamientos sobre observaciones a las bases, lo que implica que podrán ser expedidos por el titular de la entidad o por cualquier otro funcionario en que se haya delegado tal función. No obstante, entendemos que la delegación prevista en el artículo 23 del Decreto de Urgencia Nº 078-2009 solo tiene por finalidad regular de modo expreso este aspecto, de modo que no se aplique supletoriamente(6) la prohibición prevista en el artículo 58 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, el RLCE), aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF(7).
En ese orden de ideas, a fin de agilizar el desarrollo de las etapas del proceso de selección, que se supone es el objetivo del Decreto de Urgencia Nº 078-2009, considero que debería precisarse que la atribución de aprobar la relación de bienes, servicios y obras a que se refiere la primera disposición complementaria final también es delegable.
Finalmente, cabe precisar que la LCE y su reglamento resultan de aplicación supletoria respecto de todo aquello que no se encuentre regulado en el decreto de urgencia, aspecto que presenta algunas interrogantes que serán analizadas más adelante.
2. El Decreto de Urgencia Nº 078-2009 y la fase de actos preparatorios
Un aspecto del Decreto de Urgencia Nº 078-2009 que merece ser ponderado es la determinación de plazos específicos para la designación del comité especial que tendrá a su cargo la conducción de los procesos de selección (2 días), la previsión de un plazo para que dicho órgano elabore las bases (5 o 4 días, dependiendo del tipo de proceso) y, del mismo modo, la fijación de un plazo para que el titular de la entidad las apruebe (2 días).
Como sabemos, ni en la LCE ni en su reglamento se regulan plazos específicos para el desarrollo de los actos preparatorios, cuando es en realidad en esta fase de la contratación que se producen las mayores demoras, por lo que consideramos saludable esta iniciativa de ordenar las actuaciones previas del proceso, mediante la fijación de plazos para que los actores involucrados cumplan con sus respectivas funciones.
Sin duda aportará también al mejor desarrollo de los procedimientos de selección regulados en el Decreto de Urgencia Nº 078-2009 la utilización de los modelos de bases que para dichos efectos apruebe el OSCE, conforme al mandato contenido en la primera disposición complementaria transitoria.
No obstante, insistimos en que urgen mayores medidas respecto de esta fase previa al proceso de selección, a la que se le denomina fase de programación y de actos preparatorios, pues es aquí en donde se identifican las necesidades que debe atender cada entidad, las características técnicas de aquello que requieren contratar, en donde se estudia al mercado potencial de proveedores y se establece el valor referencial de la contratación, y lamentablemente es aquí donde la ausencia de capacidades técnicas del personal responsable de las contrataciones en cada entidad se hace más notoria.
3. Sobre los procedimientos para selección de proveedores dispuestos en el Decreto de Urgencia Nº 078-2009
Aun cuando por la forma como ha sido estructurado el Decreto de Urgencia Nº 078-2009 y el orden en que aparecen expuestos los artículos hace compleja su comprensión, podemos distinguir los siguientes tipos de procesos de selección:
- Adjudicación directa para bienes, servicios y obras.
- Adjudicación de menor cuantía para obras.
- Adjudicación de menor cuantía para bienes y servicios.
Además, en el artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 078-2009 se establece que las entidades realizarán la contratación de bienes y servicios cuyos montos correspondan a una licitación pública o concurso público y no sean mayores de S/. 550, 000.00, utilizando los procedimientos dispuestos en el Decreto de Urgencia Nº 041-2009.
También se deberá utilizar el Decreto de Urgencia Nº 041-2009 cuando se requiera contratar el servicio de consultoría de obras para la elaboración de expediente técnico, cuando el monto corresponda a un concurso público.
Como habíamos señalado anteriormente, el procedimiento especial del Decreto de Urgencia Nº 041-2009 originalmente solo estuvo previsto para la contratación de ejecución de obras que correspondían a licitaciones públicas en tanto no sobrepasen los diez millones de nuevos soles (S/. 10’000,000.00); sin embargo, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 078-2009, tal procedimiento también se utilizará para las licitaciones públicas y concursos públicos tendentes a contratar bienes y servicios que no superen los quinientos cincuenta mil y 00/100 nuevos soles (S/. 550,000), así como los servicios de consultoría de obras para la elaboración de expedientes técnicos si su monto corresponde también a un concurso público.
Así pues, debemos reparar que la contratación de bienes y servicios cuyos montos sean mayores a quinientos cincuenta mil y 00/100 nuevos soles (S/. 550,000.00) deberán efectuarse con las disposiciones del régimen general de contratación; es decir con la LCE. Tal determinación obedece a la obligación que asumió el Perú cuando suscribió el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Norteamérica (8) de considerar plazos mayores para la realización de las contrataciones cubiertas por dicho tratado (9) .
De otro lado, queremos resaltar que la contratación del servicio de supervisión de ejecución de obras, no se encuentra cubierta por el Tratado de Libre Comercio, por lo que el Gobierno bien pudo disponer la aplicación del Decreto de Urgencia Nº 041-2009 para este objeto contractual sin establecer un límite respecto del monto involucrado, tal como se previó en el caso del servicio de elaboración de expedientes técnicos(10). La adopción de esta medida resulta coherente si se tiene en cuenta que tanto la elaboración del expediente técnico, como la ejecución de obras y su supervisión son actividades que se encuentran vinculadas y que, por tanto, merecían un tratamiento similar, máxime cuando para que se inicie la ejecución de una obra se requiere contar con la supervisión (11) . Sin embargo, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 078-2009, la contratación de servicios de supervisión de obras, cuyos montos superen los S/. 550,000.00, deberán sujetarse a la LCE.
4. Plazos de los procesos de selección según el Decreto de Urgencia Nº 078-2009
Como ya habíamos señalado, el Decreto de Urgencia Nº 078-2009 se aboca principalmente a reducir los plazos en los procesos de selección, dejando varios aspectos sin precisar y cuya solución por remisión supletoria a la Ley de Contrataciones del Estado resulta compleja.
- Así, en el caso de las licitaciones públicas y concursos públicos (Según Decreto de Urgencia Nº 041-2009), el cronograma será el siguiente (ver Cuadro Nº 1).
- En las adjudicaciones directas para contratar bienes, servicios y obras, se han previsto los siguientes plazos (ver Cuadro Nº 2).
- Tratándose de adjudicación de menor cuantía para ejecución de obras, se establecen los plazos siguientes (ver Cuadro Nº 3) .
- Finalmente, las adjudicaciones de menor cuantía para bienes y servicios se desarrollarán en los siguientes plazos (ver Cuadro Nº 4) .
Preocupa sobremanera que los plazos que tenían los proveedores para tomar conocimiento de la convocatoria, formular consultas y/o cuestionar el contenido de las bases hayan sido reducidos sustancialmente, lo que no contribuye a promover una mayor concurrencia de postores y a que las reglas bajo las cuales se desarrollará la competencia (requisitos de admisión, factores de evaluación y otros) puedan ser definidas considerando mecanismos de participación efectivos.
Del mismo modo, advertimos que los plazos para que los postores impugnen los resultados del proceso han sido también acortados (a 3 días, en el caso de licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas, y a 2 días cuando se trata de una adjudicación de menor cuantía), sin considerar que para que un postor pueda preparar adecuadamente su recurso de apelación necesita revisar, en la mayoría de los casos, la información que obra en poder de la entidad, la misma que es solo entregada al día siguiente de haberla solicitado por escrito, lo que reduce aún más la posibilidad de que fundamente de manera acertada su posición.
En la misma línea, al abreviarse los plazos para que las entidades se pronuncien sobre las observaciones no acogidas por el comité especial, así como para resolver el recurso de apelación, las entidades podrían inclinarse por resolver la controversia sin efectuar mayor análisis con el propósito de cumplir con los plazos, y si a ello se adiciona el incentivo perverso de hacerse de la garantía del impugnante al declarar infundado o improcedente el recurso, estaremos en un contexto en donde será imposible para los postores ejercer su derecho de contradicción y las entidades podrían incurrir en arbitrariedades.
5. Otros aspectos vinculados a la fase de selección
Adicionalmente a lo expuesto, debemos advertir que el Decreto de Urgencia Nº 078-2009 no ha regulado cómo deben proceder las entidades cuando estos procesos de selección queden desiertos por la ausencia de propuestas válidas. La respuesta que podría surgir, casi de manera automática, es que corresponde convocar una adjudicación de menor cuantía, por aplicación supletoria de la LCE y su reglamento. Sin embargo, no olvidemos que las adjudicaciones de menor cuantía que se derivan de procesos declarados desiertos, regulados en el régimen general, tienen plazos más largos que los previstos en el decreto de urgencia para las adjudicaciones de menor cuantía que por su valor referencial han sido calificadas como tales.
Así pues, de acuerdo con el artículo 24 del RLCE, en el caso de ejecución de obras, las adjudicaciones de menor cuantía derivadas de licitaciones públicas o adjudicaciones directas desiertas, demandan de 8 días hábiles, en contraposición de las adjudicaciones de menor cuantía para obras reguladas en el decreto de urgencia, calificadas como tales por el monto que involucran, y que solo demandan de 6 días hábiles.
Del mismo modo, en el caso de la contratación de bienes y servicios, las adjudicaciones de menor cuantía derivadas de licitaciones públicas, concursos públicos o adjudicaciones directas desiertas, demandan de 6 días hábiles, en contraposición de las adjudicaciones de menor cuantía para bienes y servicios reguladas en el decreto de urgencia, calificadas como tales por el monto que involucran, y que solo demandan de 2 días hábiles.
En efecto, debido a este vacío en el Decreto de Urgencia Nº 078-2009 la segunda convocatoria de un proceso declarado desierto se torna compleja, pues la fórmula prevista en el régimen general no resulta satisfactoria por considerar plazos mayores a los que se requieren en la primera oportunidad para las contrataciones que, por el valor referencial, corresponden a una adjudicación de menor cuantía, razón por la cual se hace necesario que se regule este extremo.
De otro lado, tenemos que el Decreto de Urgencia Nº 078-2009 no diferencia a las adjudicaciones directas públicas de las adjudicaciones directas selectivas ni prevé la forma como se evaluarán las propuestas técnicas para la contratación de ejecución de obras en este tipo de procesos o en las adjudicaciones de menor cuantía; no obstante, atendiendo a la remisión supletoria ordenada por la segunda disposición complementaria final del citado decreto, concluimos que el comité especial solo aplicará factores técnicos de evaluación si la contratación de la obra involucra un monto mayor a S/. 603,500.00; es decir, cuando se trate de procesos de adjudicación directa pública, lo cual se condice con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 47 del RLCE.
Para concluir los comentarios sobre el Decreto de Urgencia Nº 078-2009 y los procedimientos de selección, debemos señalar que se mantiene la obligación de utilizar la modalidad de subasta inversa cuando se requiera contratar bienes y servicios que han sido incluidos en el listado de bienes y servicios comunes del Seace, ello por cuanto el decreto de urgencia solo aborda el desarrollo de procedimientos clásicos de selección de proveedores.
6. Regulaciones sobre la fase de ejecución contractual
Con relación a la fase de ejecución contractual, cabe señalar que el Decreto de Urgencia Nº 078-2009 también reduce los plazos para la suscripción del contrato, estableciendo que dentro de los 2 días hábiles siguientes de consentida la buena pro, la entidad debe citar al ganador de la buena pro para que suscriba el contrato, otorgándole 3 días hábiles para dichos efectos, los que podrán ser prorrogados por la entidad hasta por 3 días más.
La posibilidad de prorrogar el plazo para la suscripción del contrato es una novedad del Decreto de Urgencia Nº 078-2009, pues en el régimen de contratación general ello no es posible; sin embargo, no se precisa bajo qué consideraciones se determinará cuándo corresponde o no tal prórroga, quedando este aspecto a discreción de cada entidad, lo cual también podría dar lugar a arbitrariedades.
Además, no se ha previsto si la entidad puede conceder la prórroga del plazo sin necesidad de que medie una solicitud, o si debe observarse alguna formalidad específica, como la presentación de un escrito por parte del interesado y si la concesión de dicha prórroga también debe aprobarse por escrito. Tampoco se ha establecido cómo se computarán los plazos; es decir, si el plazo de prórroga se computará a partir del vencimiento del plazo inicial o si el mismo regirá desde el momento en que la entidad comunique tal prórroga por escrito.
En mi opinión, si en el decreto de urgencia no se han incluido mayores regulaciones sobre el particular, la prórroga puede concederse sin necesidad de que medie una solicitud de parte del ganador de la buena pro, tampoco será necesario que se otorgue la prórroga por escrito, bastando con que el contrato finalmente se suscriba dentro de los términos previstos en el texto normativo. En esa línea, el plazo de prórroga debe computarse apenas culmina el plazo originalmente otorgado para la suscripción del contrato, pues de otro modo se extendería innecesariamente la celebración del contrato, resultando contradictorio que se haya apurado la realización del proceso de selección para incurrir en retrasos en la etapa del cierre del contrato.
De otro lado, se aprecia que para las adjudicaciones de menor cuantía de bienes y servicios, el Decreto de Urgencia Nº 078-2009 ha considerado plazos específicos para la suscripción del contrato, cuando en el régimen general las entidades pueden optar por solo emitir una orden de compra o una orden de servicios, lo cual propende a dotar de mayor celeridad y simplifica las contrataciones públicas, por lo que debe precisarse este extremo.
Finalmente, no aporta al dinamismo y a la eficiencia en las contrataciones públicas obligar a los postores a apersonarse ante la sede de la entidad para suscribir el contrato, cuando lo que dicta la práctica común y actual del mercado es que las transacciones se celebren con mayor dinamismo e incluso a distancia, haciendo uso de la tecnología de la información.
IV. CONCLUSIONES
Atendiendo a las consideraciones planteadas, con la dación del Decreto de Urgencia Nº 078-2009 se genera mayor dispersión normativa respecto de la contratación pública en el país, siendo que el establecimiento de regímenes de excepción es cada vez más frecuente y, en conjunto, tales regímenes ya alcanzan aproximadamente 3 años de vigencia. Entonces, ¿estamos realmente ante medidas extraordinarias, urgentes y temporales que contribuyen a alcanzar la eficiencia en la contratación pública o se advierte más bien la ausencia de ideas e intentos fallidos del gobierno por lograr una mayor ejecución del gasto público?
Considero que luego de haberse dispuesto la aplicación de tantos regímenes normativos paralelos –incluyamos aquí la aplicación de procedimientos especiales de contratación que realiza, por encargo, Unops, OIM y la OEI, entre otros organismos–, corresponde al gobierno adoptar medidas en torno al verdadero problema de la contratación pública en el Perú. La solución, reitero, no pasa por reducir los plazos de los procedimientos de selección sino por dotar de capacidades técnicas gerenciales a los distintos niveles de gobierno, a fin de que logren identificar adecuadamente sus necesidades, programen la atención de estas oportunamente y sepan reconocer el mercado y las posibilidades que este le ofrece.
Además, debe retomarse el impulso que se dio a las compras corporativas(12), a la subasta inversa(13) y al convenio marco(14), modalidades especiales de selección que, si bien no resultan aplicables para todos los objetos contractuales, alivian a las entidades de la carga que le representa los procesos de selección de contrataciones domésticas y rutinarias, que le restan tiempo valioso para encargarse de planificar y organizar contrataciones más relevantes para el desarrollo del país.
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NOTAS:
(1) Se considera el monto destinado a la adquisición de activos no financieros.
(2) Fuente: <http://transparencia-economica.mef.gob.pe/>.
(3) Ver comentarios de la autora sobre el proceso de selección abreviado en: “El nuevo proceso de selección abreviado: Aplicación y efectos en las contrataciones del Estado”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 70, Gaceta Jurídica, diciembre 2006, pp. 71-75.
(4) Ley de Contrataciones del Estado
Artículo 3:
3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente norma, bajo el término genérico de entidad(es):
a) El Gobierno nacional, sus dependencias y reparticiones;
b) Los Gobiernos regionales, sus dependencias y reparticiones;
c) Los gobiernos locales, sus dependencias y reparticiones;
d) Los organismos constitucionales autónomos;
e) Las universidades públicas;
f) Las sociedades de beneficencia y las juntas de participación social;
g) Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú;
h) Los fondos de salud, de vivienda, de bienestar y demás de naturaleza análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú;
i) Las empresas del Estado de Derecho Público o Privado, ya sean de propiedad del Gobierno nacional, regional o local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado; y,
j) Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional.
(5) Ley de Contrataciones del Estado
Artículo 5:
“(…) No pueden ser objeto de delegación la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio y las autorizaciones de las prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el reglamento”.
(6) La segunda disposición complementaria final del Decreto de Urgencia Nº 078-2009: “En todo lo no regulado en el presente decreto de urgencia será de aplicación supletoria lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y modificatorias”.
(7) Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
Artículo 58:
“(…) La competencia del titular de la entidad para emitir el pronunciamiento sobre las observaciones a las bases es indelegable”.
(8) <www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/09_Contrataciones_Publicas_limpio.pdf>.
(9) Ver topes en: <www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/09_Contrataciones_Publicas_Anexo_limpio.pdf>.
(10) Artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 078-2009
“(…) Tratándose de la contratación de servicios de consultoría de obras para la elaboración del expediente técnico, siempre que correspondan a un concurso público, se sujetará a lo dispuesto por los artículos 2 al 12 del Decreto de Urgencia Nº 041-2009”.
(11) De acuerdo con el artículo 14 de la Ley Nº 29289, Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2009, cuando el monto del valor referencial de una obra pública sea igual o mayor a 1,192 UIT, el organismo ejecutor debe contratar, obligatoriamente, la supervisión y control de obras.
(12) Un ejemplo de eficiencia de compra corporativa lo constituye el proceso de adquisición de focos ahorradores que llevó a cabo el Fonafe para las distintas empresas estatales que integran el holding (Licitación Pública Nº 002-2008-FONAFE). Este proceso ha sido considerado como una buena práctica gubernamental y se encuentra en competencia por el premio 2009 “Buenas Prácticas de Gestión Pública” que organiza “Ciudadanos al día”.
Ver:<http://www.ciudadanosaldia.org/pdf/BPG-2009.pdf>.
(13) Citamos como ejemplo de una práctica eficiente la licitación pública por subasta inversa Nº 012-2006-MINSA, desarrollada por el Ministerio de Salud para adquirir medicamentos y que permitió un ahorro de S/. 40’244,091.38 respecto de la contratación inmediata anterior.
Ver: <www.seace.gob.pe>.
(14) El Consucode convocó a la licitación pública por Convenio Marco Nº 001-2006-CONSUCODE-CM, que permitió a las distintas entidades del Estado adquirir directamente, a través de un catálogo electrónico, útiles de oficina. Esta práctica resultó efectiva y aplaudida por los distintos usuarios de la normativa. Al 30 de junio de 2008 se habían contratado por la modalidad de convenio marco el importe de S/.107´833,361.00. A la fecha, no se cuenta con ningún convenio marco vigente y, por tanto, las entidades no pueden realizar transacciones utilizando esta modalidad.
Ver: <www.seace.gob.pe>.