José Luis Fernández refiere que ha sido recientemente condenado por el delito de violación sexual previsto por el ar-tículo 170 del Código Penal en grado de tentativa. Sin embargo, señala que solo ingresó al domicilio y al dormitorio de la agraviada a quien propuso mantener relaciones sexuales, a lo que esta se negó. Por tal motivo, nos consulta si la decisión del juez fue correcta.

      Respuesta:

     La regulación de la tentativa (artículo 16 del Código Penal) permite que un delito sea castigado cuando el agente ha ejecutado una conducta que no se ha consumado pero con ese propósito. La tentativa es, pues, la ejecución voluntaria de un delito que no desemboca en su consumación.

     Lo característico de la tentativa es que, junto a un tipo subjetivo plenamente cumplido, se realiza un tipo objetivo incompleto, donde está ausente la consumación. En tal sentido, el tipo objetivo de tentativa surge de la relación entre el artículo 16 y el delito específico del Código Penal. Así, para determinar una tentativa del delito de violación sexual, se debe poner en relación con el artículo 16 y el artículo 170 del Código Penal.

     En el presente caso el agente fue sancionado por tentativa del delito de violación sexual por haber ingresado al domicilio de la agraviada, accedido a su dormitorio y haberle propuesto mantener relaciones sexuales a lo que esta se negó. Sin embargo es claro que con ello no comenzó la ejecución del delito en la medida que no efectuó ningún acto relacionado con la descripción típica del ilícito (obligar a la víctima a practicar alguna de las modalidades típicas previstas por el artículo 170 del Código Penal).

     Distinto hubiese sido el caso si el agente hubiera intentado introducir el pene o algún miembro en alguna de las cavidades de la víctima. Aquí, sí se hubiera podido deducir el propósito consumativo del agente, esto es, que su decisión interna era cometer un delito de violación sexual y estuvo dirigida subjetivamente a su consumación, que finalmente no se produjo.

     El aspecto subjetivo de la tentativa de violación sexual no se diferencia al del delito consumado, pues en ambos casos el autor debe actuar teniendo en mente la voluntad criminal de consumar el delito. Sin embargo, en los casos en los que el agente solo prepara el acometimiento a la víctima (v. gr. la espera en un lugar desolado, ingresa en su dormitorio) no es posible sustentar una tentativa delictiva, en tanto el agente no empieza a ejecutar el delito.

     Por lo tanto en el presente caso la decisión del juez fue incorrecta, debido a lo cual Fernández podrá impugnarla a través del recurso de apelación.

     Base legal

     •     Código Penal: arts. 16 y 170.