EL SINDICALISMO PERUANO EN LOS TIEMPOS DE LA TERCERIZACIÓN. LA NECESIDAD URGENTE DE UNA REFORMA LEGAL (
Elmer G. Arce Ortiz (*))
SUMARIO: I. La crisis del modelo tradicional de empresa y la emergencia de la subcontratación entre empresas como el nuevo prototipo. II.Los límites del Derecho para regular la subcontratación. III. Los derechos colectivos de los trabajadores y la subcontratación en el Perú. Un marco legal insuficiente. IV. Los derechos colectivos y la alta tasa de temporalidad en el Perú. V. Hacia el fortalecimiento de los derechos colectivos en el Perú. Reflexiones en torno a una nueva política legislativa.
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I. LA CRISIS DEL MODELO TRADICIONAL DE EMPRESA Y LA EMERGENCIA DE LA SUBCONTRATACIóN ENTRE EMPRESAS COMO EL NUEVO PROTOTIPO
El modelo organizativo empresarial sobre el que se constituyó el derecho del Trabajo está en crisis. El prototipo de empresa jerárquica y centralizada, de mediana o grandes dimensiones, autónoma en su dinámica financiera, por lo demás funcional para las necesidades de producción en serie industrial, se corresponde cada vez menos con la realidad que el Derecho del Trabajo intenta regular. Hoy en día la mayoría de empresas optan por un modelo descentralizado que les permita adaptarse a un mercado de bienes y servicios saturado por la competencia y muy cambiante en cuestión de oferta y demanda.
Los sociólogos y economistas que han estudiado el tema señalan que el modelo de producción capitalista cambia a pasos agigantados. Se sugiere que el mundo pasa de un sistema de producción en serie a un sistema de producción flexible. Como ya lo dijimos en algún trabajo anterior, a las empresas que afrontan sectores competitivos ya no les interesa saturar los mercados de sus productos (o dicho de otra forma, producir en serie), porque será difícil encontrar compradores para toda su producción. A lo mejor, ello podía suceder antes de la globalización cuando los mercados estaban más fragmentados y las empresas “conquistaban” una porción de consumidores. Sin embargo, con la llegada de la globalización la situación cambia: la saturación de la competencia lleva a las empresas a crear estrategias de diversificación y personalización de su oferta. Ahora, es necesario ofertar varios productos intentando satisfacer las distintas preferencias de los consumidores (producción flexible). Y ello, se puede conseguir con empresas más especializadas y de menor dimensión.
Ahora bien, aunque sin caer en el determinismo tecnológico, también hay que señalar que la producción flexible se ha visto impulsada por el vertiginoso desarrollo de las llamadas tecnologías de la información (microelectrónica, informática, las telecomunicaciones, etc.) (1) . En primer lugar, estos nuevos instrumentos de desarrollo permiten el acceso a información económica de distintos mercados que antes no se tenían, por lo que permite reducir el riesgo de fracaso de la actividad empresarial de un inversionista. No obstante, en segundo lugar, las nuevas tecnologías también cumplen un rol promotor de la colaboración o vinculación entre empresas. La permanente comunicación y control que permite la Internet ha venido a fortalecer procesos de externalización de actividades empresariales descartando posibles errores en las empresas contratistas (2) . Esto ha permitido que las empresas principales encarguen sin complicaciones de orden técnico a terceras empresas funciones que tradicionalmente eran desarrolladas por ellas (comercialización, gestión de contabilidad, publicidad, marketing , investigación, mantenimiento, asistencia técnica, etc.) (3) . Nótese, que uno de los signos principales de estos procesos de vinculación entre empresas está en el hecho de que las funciones objeto del encargo ya no son únicamente complementarias, como es el caso de la limpieza o la vigilancia, sino que ahora abarca un número mayor de funciones que antes era impensable encargarlas.
Como se aprecia, el cambio en el modelo de producción capitalista no es solo epidérmico. Es un cambio profundo que supone, sin lugar a dudas, una discontinuidad histórica en el sistema de producción capitalista. De este modo, el Derecho del Trabajo debe reorientar su funcionalidad histórica, que no es otra que limitar el ejercicio del poder de dirección empresarial, en el marco de las nuevas formas organizativas que asume el capital. Dicho de otra manera, debe comprenderse que el modelo empresarial, rígido, unitario y taylorista ya es un modelo caduco, que ahora debe ser reemplazado por una variedad de fórmulas organizativas que ha creado y fomentado la descentralización productiva.
En medio de esta transformación del sistema capitalista y de la economía mundial, la política organizativa del ordenamiento jurídico respalda abiertamente la admisión de las estrategias descentralizadoras. Sustentado en el respeto a la libertad de empresa, hay que decir que desde la ley se ha hecho muy poco por regular la actuación del fenómeno descentralizador. Quizá esta anomia legislativa encuentre su principal causa en la pluralidad de manifestaciones que puede presentar la descentralización productiva. En la lógica de desmembración de la empresa y de enviar hacia el exterior ciertas actividades han aparecido múltiples fórmulas. Destacan a título ejemplificativo, entre otras, el trabajo a domicilio, la subcontratación de servicios de vigilancia o de limpieza, la subcontratación de obras determinadas a otras empresas, el teletrabajo, el trabajo autónomo, las empresas de servicios temporales que contratan un trabajador para prestarlo a otra empresa denominada usuaria, la constitución de filiales que articulan su vida empresarial en torno a una empresa principal, los grupos de empresas, la franquicia, etc. (4) .
No obstante, en medio de esta maraña de mecanismos de colaboración entre empresas o entre una empresa y una persona natural, me parece que hay que reconocer lugar destacado a las relaciones de subcontratación empresarial. En estas relaciones, una empresa A, a la que llamaremos principal, decide despreocuparse de una unidad de su ciclo productivo y encarga a otra empresa B, a la que llamaremos contratista, la realización de una labor o la producción de un bien. De este modo, A encarga a otra empresa B la realización de una actividad o la prestación de un servicio. Las características de estos contratos de colaboración interempresarial saltan a la vista. En primer lugar, se trata de una relación entre dos empresas. En segundo lugar, se trata de un encargo consistente en la ejecución de una parte de la producción o de ciertos servicios. En tercer lugar, puede que el encargo encomendado se exprese en términos puntuales y delimitados materialmente (por ejemplo, la confección de 100 camisas, el encofrado de un departamento o la asesoría profesional para la toma de una decisión en concreto) o puede que este se refiera vagamente a una actividad o prestación de hacer (por ejemplo, un contrato con una consultora que me brinda asesoría técnica permanente a cambio de un pago mensual, un contrato con una empresa de transporte que distribuye de forma permanente los productos producidos por la empresa principal o la contratación de un servicio de vigilancia). Por último, en cuarto lugar, es preciso advertir que la empresa principal A será la que tenga relación con los clientes finales, mientras la empresa contratista B actuará como auxiliar de A y sin tener relación directa con la clientela. Esta última característica es importante ya que la “imagen comercial” pesa sobre la primera y muy poco sobre la segunda (5) .
II. LOS LíMITES DEL DERECHO PARA REGULAR LA SUBCONTRATACIÓN
El hecho de que la subcontratación entre empresas sea una decisión de corte económico más que jurídico, condiciona en mucho la actuación del Derecho. No solo del Derecho del Trabajo en particular, sino también del Derecho en general (básicamente, desde el punto de vista del Derecho Mercantil que regula la organización del capital y las relaciones entre empresarios). Me parece interesante iniciar nuestro análisis por aquí, en la medida que no es suficiente conocer a la subcontratación como un nuevo fenómeno empresarial. Es cierto que se debe conocer el nuevo fenómeno que ha venido a alterar la estructura de las empresas, pero también es necesario estudiar la naturaleza de los conceptos jurídicos tradicionales que vienen a constituir límites para la regulación de estas nuevas realidades. Desde mi punto de vista, el Derecho está atado a sus propias invenciones, que se traducen en conceptos jurídicos inmutables, y son esos rezagos de su propia historia los que le impiden adaptarse coherentemente al mundo contemporáneo. Ello, en muchos casos, hace que el Derecho persiga una realidad inexistente o simplemente un espejismo.
En consecuencia, tal parece que los principales obstáculos de regulación eficiente del fenómeno de la subcontratación vienen anudados al propio Derecho. Los conceptos jurídicos decimonónicos, que se mantienen inmutables a lo largo del tiempo, generan cierta insatisfacción en los estudiosos del Derecho. Y ello, porque el Derecho mantiene principios de regulación que se condicen con las nuevas realidades. En esta oportunidad, solo me voy a referir a dos de ellos por ser los más importantes: i) el principio de personalidad jurídica del empleador; y, ii) el principio contractualista bilateral.
1. El peso de la tradición: la personalidad jurídica
Salvando los casos de negocios dirigidos por persona natural, el Derecho tradicionalmente ha tratado de identificar a cada actividad empresarial con una persona jurídica. Por supuesto que esta propuesta del Derecho calza muy bien con el modelo de empresa taylorista, donde esta última concentra todo el ciclo productivo, goza de autonomía financiera y se organiza de forma jerárquica y centralizada. Aquí, la persona jurídica servirá de envoltorio a cada actividad empresarial (6) . Por ejemplo, una empresa dedicada a la construcción requeriría una personalidad jurídica. Asimismo, una empresa dedicada a la actividad empresarial de telefonía, encajaría toda su organización en una sola personalidad jurídica. Es decir, siempre se entendió que actividad empresarial es equivalente a persona jurídica.
Esta concepción, que se identifica con el primer peldaño de la evolución de la empresa, ha tenido su efecto más fuerte en la división de las empresas en reales y ficticias. Es decir, si tienen actividad empresarial autónoma serán reales, pero si no tienen actividad empresarial serán ficticias. No vamos a entrar ahora a discutir sobre los métodos jurisprudenciales o legales para identificar a las empresas ficticias, cuanto sí nos interesa señalar que las empresas ficticias hacen un uso fraudulento de la personalidad jurídica. Al no tener actividad empresarial propia, entonces no es lógico que usen una forma jurídica como esta.
Tratando de trasladar este concepto al fenómeno de la subcontratación, hay que destacar que desde el Derecho existe una obsesión desmedida por detectar a las empresas contratistas que usan la personalidad jurídica de manera ficticia. Por eso, normalmente tras detectar que la contratista no tiene actividad empresarial propia, se ordena que ambas empresas, principal y contratista, se reordenen bajo el manto de una sola personalidad jurídica. Según este principio, si ambas personas jurídicas responden a directivas de un solo poder empresarial, entonces ¿para qué admitir que son dos personas distintas? Al contrario, debe reconstruirse la personalidad jurídica en una sola, puesto que la fragmentación en dos personas jurídicas distintas es meramente formal o aparente.
De todos modos, esta visión del Derecho que defiende claramente el principio de personalidad jurídica como regla básica y que divide a las empresas en reales y ficticias, persigue una tendencia patológica de la subcontratación. Me explico, pone el énfasis en detectar fraudes, pero no da solución alguna a las relaciones de subcontratación entre empresas reales. En realidad, el Derecho sigue creyendo que el paradigma de la empresa contemporánea sigue siendo la empresa taylorista que realiza todo el ciclo productivo.
Desde mi opinión, el Derecho debería superar esta visión personalista de la actividad empresarial, sobre todo porque el modelo de organización de la empresa ha cambiado. En el caso de la subcontratación, la integridad del ciclo productivo de la empresa principal ya no es realizado por ella misma, dado que parte de aquel será realizado por una tercera empresa, llamada contratista. Obsérvese, son dos personas jurídicas las que se reparten el ciclo productivo de la principal. Las empresas principales ya no son tan autónomas, sino que se vinculan estrechamente con empresas contratistas que realizan parte de su ciclo productivo. Este nuevo fenómeno que se fundamenta en la vinculación entre empresas no puede ser analizado solo desde la perspectiva empresa real/empresa ficticia, en la medida que representa un supuesto de hecho distinto (7) . No supone necesariamente que la contratista sea ficticia porque está vinculada a la principal, ni tampoco que sean dos empresas completamente independientes. Estamos hablando de una nueva categoría que el Derecho no ha podido regular hasta ahora.
Finalmente, la omisión por parte del Derecho se traduce en la irrelevancia de la vinculación comercial entre la empresa principal y la contratista. Para el Derecho, en el caso de dos empresas reales, corresponde la aplicación de las normas comunes como si se tratara de dos empresas autónomas o independientes (8) . Es decir, la contratista responde por las cargas o responsabilidades respecto de sus trabajadores, así como la principal responde por sus trabajadores. Nótese, que aunque los trabajadores de la contratista están generando una utilidad patrimonial para la empresa principal y que además aquella se somete a directivas más o menos intensas de esta última, estos no tendrán ningún vínculo jurídico con la empresa principal. En consecuencia, el Derecho no analiza la actividad de la empresa principal, que es la relevante desde el punto de vista económico, y solo centra su atención en la actividad empresarial parcial que desarrolla la contratista a efectos de reconocer la personalidad jurídica de esta última. Nuevamente, la personalidad jurídica de la contratista será una traba para imputar cargas u obligaciones a la empresa principal. Mientras el Derecho siga confiando que a cada actividad empresarial le corresponde una personalidad jurídica sin analizar que hay algunas totales (ciclo productivo completo) y otras parciales (actividad especializada), la personalidad jurídica será un elemento que distorsiona la relación entre lo económico y lo jurídico.
2. El contrato de trabajo es una relación de dos
El otro límite que plantean las mismas instituciones del Derecho está muy ligado al de la personalidad jurídica, pero es muy distinto. Tratemos de enunciarlo: solo los sujetos premunidos de personalidad pueden ser parte de un contrato. De esta forma, solo las personas naturales o las personas jurídicas pueden suscribir contratos con trabajadores.
Si el contrato es el instrumento formal para crear una relación laboral con derechos y obligaciones entre dos personas, entonces en el marco de una subcontratación entre empresas cada una de ellas será empleadora de sus respectivos trabajadores. Nuevamente, no será posible trasladar las cargas u obligaciones laborales de la empresa contratista a la principal, ya que esta última no firmó contrato alguno con esos trabajadores (9) . Al contrario, fue únicamente la empresa contratista la que tiene un vínculo contractual con ellos.
Lógicamente, la aplicación de este principio contractualista también nace de la consideración tradicional de que cada empresa se responsabiliza por un ciclo productivo completo, sin embargo, el mencionado principio se corresponde mal con fórmulas en las que se comparte el ciclo productivo. Tal es el caso de la subcontratación. El problema está en que el contrato de trabajo relaciona al trabajador con la persona jurídica que realiza solo una parte del ciclo productivo de la empresa principal. Nunca podrá tomar en cuenta que los trabajadores de la contratista están generando utilidades patrimoniales para la empresa principal y que en la realidad económica se integran a sus fines. Nuevamente, el contrato viene a generar una distorsión entre el elemento económico y el elemento jurídico.
III. LOS DERECHOS COLECTIVOS DE LOS TRABAJADORES Y LA SUBCONTRATACIóN EN EL PERÚ. UN MARCO LEGAL INSUFICIENTE
Luego de evaluar las limitaciones que tiene el Derecho para captar el fenómeno de la subcontratación, corresponde analizar cómo ha reaccionado la legislación peruana frente a esta nueva forma de organización empresarial. Por esta razón, en lo que queda de esta ponencia trataré de explicar cómo la legislación peruana, anclada en los principios de personalidad jurídica y contractualista, incentiva, al parecer de manera inconsciente, la temporalidad e incluso pone obstáculos a la acción sindical. Dicho de otra forma, trataremos de explicar cómo la legislación peruana, basada en formalismos anacrónicos, genera una desregulación laboral de la subcontratación entre empresas y en algunos casos hasta parece incentivar la precariedad y la lesión de los derechos de los trabajadores (10) .
1. Los ámbitos tradicionales de organización sindical y la necesidad de su replanteamiento
La subcontratación entre empresas ha puesto en tela de juicio la idoneidad de los ámbitos tradicionales de organización sindical. ¿Cuál es el objetivo de una organización sindical que quiere actuar en el marco de una subcontratación entre empresas que se mantiene en el tiempo? Me parece que sería que los trabajadores de las contratistas puedan tener canales de reivindicación respecto de las empresas principales. Y lo necesitan ya que, por un lado, estos trabajadores sobre todo prestan sus servicios en el lugar de funcionamiento de la empresa principal generando diversos puntos de conflicto y, por otro, en una subcontratación entre empresas muchas veces ocurre que la empresa principal condiciona intensamente las decisiones de organización del personal de la contratista.
Ejemplo del primer caso sería que los trabajadores de la contratista pidan a la principal que se instale una posta médica debido al alto riesgo al que están expuestos, a pesar de no tener un contrato de trabajo con ella. O también podría ser que pidan una mejor ubicación de la caseta de vigilancia a efectos de tener mejor protección. Ejemplo del segundo caso sería el que la empresa principal, expresa o tácitamente, condicione de manera intensa el horario de realización del encargo por parte de los trabajadores de la contratista. O también que la principal ponga como condición a la contratista para la renovación del contrato de locación de servicios que deba trasladar de un lugar a otro a un trabajador. Obsérvese que en estos últimos supuestos estamos ante decisiones aparentemente autónomas de la contratista que, sin embargo, son tomadas e implementadas en último término desde la principal. En estos casos, ¿quién tiene el poder de dirección? Yo diría que quien tiene el poder económico como para imponer su decisión es la principal y, por ende, la contratista, a pesar de no ser una empresa ficticia o de fachada, estaría ejerciendo en determinados casos el poder de dirección por delegación de la principal. Alguien podría decir que la principal solo está ejerciendo la facultad de especificación del contrato de locación de servicios en función de sus intereses empresariales, no obstante vuelve a llamar la atención que las decisiones tomadas en una relación civil o mercantil tienen directa incidencia sobre los contratos de trabajo de los trabajadores de la contratista (11) .
Ahora bien, si queda claro que los trabajadores de la contratista necesitan un canal sindical que les permita comunicar sus reivindicaciones a la principal, por ser ella la que decide en última instancia sobre ciertos temas, no queda ninguna duda de que una legislación moderna debe cuestionar los modelos tradicionales de organización sindical. Me explico, cuando el artículo 5 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo señala que los ámbitos de organización sindical son “de empresa, de rama de actividad, de gremio y de oficios varios”, parece que piensa en el modelo de empresa tradicional: para cada actividad empresarial existe una persona jurídica. De este modo, el modelo legal encaja perfectamente con empresas que concentran todo su ciclo productivo y que tienen una actividad empresarial claramente definida. Por ejemplo, una empresa minera que concentra todo su ciclo productivo sin externalizar ninguna fase tendría encaje exacto en la rama de actividad minera, sin dejar de lado la posibilidad de sus trabajadores de afiliarse a un sindicato de empresa o de gremio.
Creo que el problema empieza cuando el mismo modelo sindical lo tratamos de imponer en el contexto de una subcontratación entre empresas. En primer lugar, un sindicato de empresa para los trabajadores de la contratista es una utopía en muchos casos, porque los trabajadores están “desperdigados” en diversas empresas principales, y es insuficiente, porque solo permite plantear reclamos ante su empleador formal (contratista) y no ante el principal. En segundo lugar, difícilmente podremos hablar de un sindicato de gremio, ya que normalmente en una subcontratación de actividades especializadas la externalización del servicio será completa. Es decir, si no queda ningún trabajador de la misma profesión en la empresa principal, ¿cómo formar un sindicato de gremio?
Por último, nos queda la opción de la rama de actividad. En principio, este ámbito de organización sindical puede ser el único que nos sirva en un proceso de subcontratación. Sin embargo, presenta varios inconvenientes que paso a señalar. En primer lugar, si la rama de actividad es el prestar un servicio especializado, cualquiera que fuera, entonces la empresa principal no encajaría en la rama ya que su servicio es de naturaleza distinta. Es ilógico, como ya se ha puesto de relieve, que los trabajadores de la contratista no puedan tener un canal de representación directo con la empresa principal. En segundo lugar, ¿podemos determinar la actividad de la contratista en función de la actividad empresarial de la principal? Me explico, si la contratista presta sus servicios de mantenimiento de maquinaria pesada a una empresa minera será una empresa de la rama minera, mientras si presta el mismo servicio a una empresa de construcción será de la rama de la construcción. El razonamiento tiene algo de lógica, no obstante ¿qué pasa cuando una contratista presta servicios simultáneamente a una empresa minera y a otra constructora? ¿Pertenece a dos ramas de actividad? Alguien, con mucho sentido, podría decir que los trabajadores de la contratista que prestan servicios de mantenimiento a la minera pueden afiliarse al sindicato de rama minera (donde estarían los trabajadores de la principal) y los trabajadores de la contratista que presten servicios de mantenimiento a la construcción pueden afiliarse al sindicato de rama de la construcción. El problema de esta salida está en que el empleador principal podría cambiar, en uso de su poder de dirección, de puesto al trabajador y trasladarlo de la rama minera a la rama de la construcción. En otras palabras, sería muy sencillo boicotear la afiliación sindical de los trabajadores de las contratistas.
Mi impresión luego de estas reflexiones es que los ámbitos de organización sindical, regulados en el artículo 5 de la LRCT, no son los adecuados para enfrentar los problemas que plantea la subcontratación. Aquí, sin duda, deberíamos atender a la disposición general del Convenio 87 de la OIT que permite a los trabajadores “constituir todas las organizaciones sindicales que estimen convenientes” (12) . Esta libertad de organización, que se integra al bloque de constitucionalidad del artículo 28, es la que se necesita para respaldar firmemente la viabilidad de los derechos colectivos en los procesos de subcontratación entre empresas. Incluso, debería ensayarse fórmulas que superen la tara a la que nos lleva el concepto de persona jurídica.
2. La tendencia a encasillar la actividad sindical dentro de la persona jurídica
Junto a las deficiencias legislativas en materia de ámbitos de organización sindical, nuestra Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo tiene una predilección por encasillar la actividad empresarial en el ámbito interno a la persona jurídica. Y ello se ve claramente por cuanto en nuestro modelo de negociación predomina el nivel empresarial (13) .
Es cierto que la Ley Nº 27912, de 8 de enero de 2003, vino a levantar ciertos obstáculos que hasta esa fecha tenía la negociación por rama de actividad o de gremio que la hacían virtualmente impracticable, no obstante el principal escollo aún no ha sido salvado. Me refiero puntualmente al primer párrafo del artículo 45 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. Esta disposición señala: “Si no existe previamente una convención colectiva en cualquier nivel de los señalados en el artículo anterior (empresa, rama o gremio), las partes decidirán, de común acuerdo, el nivel que entablarán en la primera convención. A falta de acuerdo, la negociación se llevará a nivel de empresa”.
En otras palabras, cada vez que un sindicato nace en el marco de una subcontratación entre empresas tendrá que afrontar su primera negociación, razón por la cual si no puede convencer a la parte empresarial para negociar en un nivel de rama de actividad o en cualquier otro que involucre tanto a la principal como a la contratista solo queda la oportunidad de negociar a nivel de empresa. La opción política del ordenamiento jurídico laboral es evidente: hay que negociar preferentemente en el nivel de empresa (dentro de la persona jurídica). Quizá esta opción se corresponde con el modelo tradicional de organización empresarial, aquella que integra todo el ciclo productivo en una sola persona jurídica, pero es insuficiente de cara a la acción sindical en el seno de empresas principales y contratistas.
En conclusión, vuelvo a repetir, nuestra legislación no solo tiene un problema de desconocimiento de la realidad actual, sino sobre todo se alza sobre principios anacrónicos y caducos. El principio de la personalidad jurídica y del contractualismo bilateral ya no tiene cabida en el marco de las nuevas formas de organización del capital.
IV. LOS DERECHOS COLECTIVOS Y LA ALTA TASA DE TEMPORALIDAD EN EL PERÚ
Desde hace algunos años, Blancas Bustamante señaló que el fundamento último de los derechos colectivos se halla en la estabilidad laboral. Cuando los trabajadores tienen una fuerte tasa de temporalidad o de rotación son menos proclives a participar en la organización o en la dinámica de sindicatos. La razón principal es su precariedad (14) .
La relación triangular que preside a los fenómenos de subcontratación también genera efectos sobre la estabilidad laboral del trabajador de la empresa de servicios. La mayoría de ellos efectos perjudiciales si aplicamos las normas tradicionales del Derecho del Trabajo.
Aunque se fomente la contratación por tiempo indefinido en el régimen laboral, es muy difícil que baje la temporalidad precaria ya que la tercerización lleva en su seno el fomento de la contratación temporal. La sucesión de contratos de locación de servicios con la empresa principal, genera para la contratista la posibilidad de fragmentar jurídicamente la labor de sus trabajadores. La firma de un contrato de obra o servicio determinado por el trabajador de la contratista, hasta la fecha que esta pacte con la empresa principal, y la posterior recontratación laboral del mismo trabajador, para la renovación del proceso de subcontratación entre empresas, tiene por efecto la fragmentación jurídica de los servicios de los trabajadores de la contratista. Tal efecto perjudicial tiene mayor incidencia en los servicios que se extienden prolongadamente en el tiempo, como sucede en la subcontratación de servicios de naturaleza permanente. Difícilmente los trabajadores de estas empresas contratistas podrán acumular jurídicamente todos los años de prestación continua que han realizado a favor de la empresa de servicios y de la usuaria. La sucesión de contratos a plazo determinado lo impedirá.
Además, y en lo que toca a nuestro tema, terminado un primer contrato, la firma de uno nuevo puede llevar la prohibición implícita de participar en actividades sindicales. Claro, es muy difícil ejercer el derecho de libertad sindical, si del nuevo contrato depende mi continuidad en la empresa.
Nuevamente, si partimos de los principios de personalidad jurídica y de contractualismo bilateral como lo hace nuestra jurisprudencia y legislación, entonces la causalidad de la contratación temporal habría que determinarla en función de la actividad empresarial que va a desempeñar la contratista como empleadora directa. En este sentido, siendo esta la opción del ordenamiento jurídico peruano se inclina por calibrar la temporalidad en función de las necesidades empresariales que impone cada contrato de locación de servicios que firman las empresas principales con las contratistas (15) .
V. HACIA EL FORTALECIMIENTO DE LOS DERECHOS COLECTIVOS EN EL PERÚ. REFLEXIONES EN TORNO A UNA NUEVA POLÍTICA LEGISLATIVA
Solo hace falta revisar las normas que regulan la tercerización en el Perú, sobre todo la Ley Nº 29245 y la Ley Nº 27626, para darnos cuenta de que el tema del fomento de la libertad sindical en tanto mandato constitucional es una asignatura pendiente. La Ley Nº 27626 se focaliza en el tema de la responsabilidad solidaria, mientras la Ley Nº 29245 menciona algo en su texto relacionado con la protección de los dirigentes sindicales en el marco de una tercerización. Sin embargo, la mención de esta última norma es meramente simbólica, ya que no se establecen los procedimientos y mecanismos de reclamo para los dirigentes.
Pues bien, vista esta situación, solo queda plantear propuestas de cambios legislativos, cuestión no siempre fácil tanto por la complejidad del fenómeno de la subcontratación como por la novedad y virginidad del tema. No obstante ello, haremos el esfuerzo de dar estos primeros pasos, disculpando de antemano cualquier error en el que podamos caer.
Personalmente, centraría los esfuerzos de una nueva legislación en tres grandes puntos:
1. Fortalecer la estabilidad laboral de los trabajadores de las contratas
Antes tuvimos la ocasión de explicar cómo es que la subcontratación o tercerización genera una alta tasa de rotación y temporalidad entre los trabajadores de la contratista. El gran problema es que el ordenamiento jurídico peruano analiza la causa de la temporalidad de los contratos de estos trabajadores respecto de la actividad de la contratista y no de la empresa usuaria. Muchas veces la empresa usuaria subcontrata actividades permanentes, pero la contratista suscribe contratos temporales con sus trabajadores alegando que su actividad es temporal y que se sujeta a la renovación del contrato de locación de servicios entre empresas.
Esta opción del ordenamiento nacional debe ser criticada. La temporalidad habrá que determinarla en función de la temporalidad o permanencia de la actividad empresarial que desarrolla la empresa principal. Por ejemplo, una empresa principal textil recurre a la subcontratación del servicio de vigilancia, por lo que contrata a una contratista para que le preste por el lapso de seis meses el mencionado servicio. Usualmente, el contrato de seis meses se renovará, ya que la actividad de vigilancia es de naturaleza permanente. ¿Por qué entonces se puede fragmentar los contratos de los trabajadores de la contratista si realizan actividades permanentes en la principal? La personalidad jurídica de la contratista no debe enceguecernos de lo que pasa en la realidad económica. La actividad de referencia para los trabajadores de la contratista ha de ser la actividad empresarial central o global y no la que desempeña su empleador/persona jurídica. Al final de cuentas, ellos también están incorporados a la actividad empresarial que lleva a cabo la principal.
Esta conclusión, debe llevarnos a soluciones integrales donde las condiciones de la actividad empresarial principal sean tomadas en cuenta para la regulación de condiciones en la contratista. De ahí que, si la actividad de la principal es permanente no cabe la contratación temporal de los trabajadores en la contratista. Precisamente, así ha venido a pronunciarse nuestro Tribunal Constitucional en la Sentencia Nº 00804-2008-AA cuando ha señalado en su noveno considerando que: “La doctrina nacional ha hecho referencia a que si una empresa de servicios complementarios, dedicada a la limpieza o a la prestación de servicios de vigilancia, se compromete con una empresa usuaria al cumplimiento de estos servicios específicos, no podrá utilizarse el contrato del artículo 63 de la LPCL para contratar a los trabajadores destacados. La razón no estriba en la especificidad del servicio, pues sí es específico, sino en que tanto la limpieza como la vigilancia son actividades permanentes de la empresa usuaria”.
La sentencia citada ya es un avance importante en la tutela de la estabilidad laboral de los trabajadores de la contratista. Sin embargo, el problema que se plantea es que se estaría cargando a la contratista con contratos indefinidos, cuando la principal en cualquier momento puede poner fin al encargo. Ello sería perjudicial para la contratista (16) , por cuanto le estaríamos imponiendo obligaciones solo a ella y no a la principal. Por eso, me parece que una política legislativa que proteja la estabilidad laboral en la contratista, debe acompañarse de medidas que obliguen a la principal a respetar la indefinición de los contratos de locación de servicios. Claro, si el contrato de locación de servicios puede resolverse en cualquier momento, toda la carga pesada de la estabilidad laboral quedaría en los hombros de la contratista. Entiendo que una decisión de este tipo alteraría la tradicional libertad contractual en el campo civil y mercantil, pero a pesar de ello hay que tener en cuenta que el contrato de locación de servicios en el marco de una subcontratación laboral es completamente distinto al contrato tradicional de locación de servicios que regulan los artículos 1764 y siguientes del Código Civil. La función del contrato de locación de servicios fue siempre la de regular un servicio personal, retribuido y autónomo. Es cierto que no está prohibida la locación de servicios entre personas jurídicas o empresas, pero hay que notar la diferencia (más todavía cuando la persona jurídica no realiza ningún servicio material, sino los trabajadores que esta contrata).
2. El nuevo sindicato de tercerización
De lo dicho, queda claro que nuestra legislación en el tema de los derechos colectivos está de espaldas a la realidad. La aplicación de la norma no se corresponde con la funcionalidad que ha de tener el Derecho del Trabajo para asegurar la realización efectiva del derecho de libertad sindical. Me parece que la función de la libertad sindical es crear todos los canales necesarios para que los trabajadores defiendan sus intereses profesionales y mejoren su condición de vida. Por el contrario, no pueden quedar intereses laborales sin canales de expresión ni mecanismos de superación del conflicto. Ello sería contrario a la propia esencia del Derecho del Trabajo.
Me parece que en esta línea de ideas se hace indispensable la búsqueda de los poderes empresariales que operan sobre la organización del personal con el objeto de modularlos y controlarlos. Es más, los poderes empresariales siempre deberían estar sometidos a un control sindical a efectos de hacer más transparentes las relaciones de poder entre las empresas vinculadas (17) .
Ahora bien, si para la legislación peruana el poder de dirección que, directa o indirectamente, ejerce la empresa principal sobre los trabajadores de la contratista es irrelevante, en la medida que no es su empleador formal, entonces quedan muchos conflictos irresueltos entre estos y aquellos. Esto es lo criticable, pues no hay un efectivo equilibrio de intereses.
Las soluciones pueden ser diversas, siempre que las relaciones de vinculación comercial sean permanentes. Sería muy difícil hacer estas reflexiones en el marco de encargos empresariales esporádicos o extraordinarios.
En primer lugar, se podría permitir que los trabajadores de la contratista puedan afiliarse al sindicato de trabajadores de la principal. A lo mejor puede resultar un poco ilógico en el actual sistema sindical de la LRCT, ya que la principal no tiene relación contractual con estos trabajadores, pero habría que atender a las relaciones de conflicto que se desarrollan en este ámbito. Sin duda, una decisión legislativa de este tipo habría que someterla a determinados requisitos. Por ejemplo, exigir que el vínculo comercial de la contratista y la principal sea permanente o estable (a lo mejor se puede exigir un mínimo de un año), exigir que un buen porcentaje de trabajadores de la contratista sean desplazados a la empresa usuaria en la medida que ello genera mayor representación (podríamos exigir que los trabajadores desplazados de la contratista en su conjunto sean un número superior al 30% de los trabajadores de la misma contratista), que se trate de actividades permanentes de las empresas usuarias, etc.
Esta propuesta, aunque puede generar una mayor protección de los derechos colectivos de los trabajadores de la contratista, tiene el pesado inconveniente que en muchos casos los trabajadores de las contratistas estarían infravalorados al interior del sindicato de los trabajadores de la empresa usuaria. Además, también hay que pensar que la única que negociaría es la empresa principal con su sindicato, dejando al margen de las decisiones a la empresa contratista que configura otro centro de poder. Cada empresa, usuaria y contratista, negociarían por su lado, negando así la colaboración económica y comercial evidente que existe entre ellas.
En segundo lugar, se podría tomar a la contratista y a la principal como un empleador plural. Es decir, ambas podrían convertirse en un solo y único ámbito de organización sindical y de negociación de carácter supraempresarial. Y al mismo tiempo, ambas podrían negociar con sus propios trabajadores problemas o conflictos que solo incumben a ellos. Esta segunda propuesta sería terreno abonado para encarar efectivamente conflictos compartidos por la principal y la contratista, en tanto que la primera propuesta seguiría tomando a ambas empresas como dos entidades separadas y sin vinculación. No creo que esta nueva forma de organización sindical pueda deducirse de ninguno de los tipos de sindicatos a que se refiere el artículo 5 de la LRCT. Al contrario, habría que crear un nuevo tipo de sindicato al que podríamos llamarle “Sindicato de Tercerización”. Este sindicato de carácter supraempresarial debería afiliar trabajadores de la empresa usuaria y de las contratistas, utilizando como único fundamento la necesidad de equilibrar el poder de dirección del conjunto empresarial (relaciones de colaboración empresarial entre usuaria y contratistas). Así, nos alejaríamos de la sombra del tradicional sindicato de rama de actividad, en la medida que este sindicato exige solo trabajadores de un mismo sector económico. Lo que tenemos que evaluar es que las nuevas formas de organización empresarial ya no se ordenan solo en función de grandes sectores o actividades, sino en función de redes de colaboración.
El sindicato de tercerización admitirá trabajadores de la usuaria como de las contratistas, sin importar el sector económico al que pertenecen. Y ello, porque las contratistas cada vez más pertenecen a diversos sectores económicos, en la medida que brindan servicios especializados. Una contratista de mantenimiento de maquinaria puede funcionar en la construcción como en la minería. Es por eso, que el sindicato de rama de actividad ya no aporta soluciones efectivas en el marco de la subcontratación. Solo la vinculación comercial entre empresas será suficiente para que se active el funcionamiento del sindicato de tercerización. No quiero decir que este conglomerado comercial no tiene fin productivo alguno, ya que siempre lo representará el fin o sector productivo de la empresa usuaria, sino que el factor de unión de las empresas está plasmado en la formación de las redes.
Obviamente, una decisión de este tipo también deberá someterse a determinados requisitos. Por ejemplo, exigir que el vínculo comercial de la contratista y la principal sea permanente o estable (a lo mejor se puede exigir un mínimo de un año), exigir que un buen porcentaje de trabajadores de la contratista sean desplazados a la empresa usuaria en la medida que ello genera mayor representación (podríamos exigir que los trabajadores desplazados de la contratista en su conjunto sean un número superior al 30% de los trabajadores de la misma contratista), que se trate de actividades permanentes de las empresas usuarias, etc.
La postura del empleador plural permite llegar a acuerdos no solo entre trabajadores de la contratista y empresa principal, sino también se incluye en el acuerdo a la contratista. De esta manera, se podrán atender todos los intereses en lista siendo mucho más eficiente la decisión en términos económicos y empresariales (18) .
Solo una cosa más, cuando los trabajadores de la contratista consigan una representación ante la empresa principal, no se les debe recortar los canales de representación con la contratista (sobre todo cuando no hablamos de un empleador plural). Es más, estos canales deberían fomentarse desde la ley debido a que los trabajadores de la contratista normalmente cumplen sus labores en distintas empresas, teniendo problemas de proximidad física para autoorganizarse.
Finalmente, el artículo 28 de la Constitución garantiza la libertad sindical y fomenta el derecho de negociación colectiva y huelga. Como se ve, la Constitución no solo enuncia y reconoce los derechos colectivos, sino que impone deberes al Estado a efectos de promover su realización efectiva. No puede haber garantía de la libertad sindical, cuando se restringe la posibilidad a los trabajadores de crear instrumentos de organización idóneos para cautelar sus intereses. No puede existir fomento de la negociación colectiva, cuando se dejan sin vías de solución pacífica a ciertos conflictos.
De esta forma, cuando la Constitución manda a los poderes públicos para que garanticen y fomenten los derechos colectivos de los trabajadores no hace otra cosa que obligar a las instituciones del Estado a hacer efectiva la libertad sindical, la negociación colectiva y el derecho de huelga. Los obliga a remover todos los obstáculos, de índole práctica y jurídica, para que los trabajadores consigan defender sus intereses y derechos. Por eso, el legislador peruano está en la obligación de superar las formalidades que contienen los conceptos de personalidad jurídica y contractualismo bilateral con el fin de implementar niveles de representación y negociación de trabajadores donde se planteen conflictos a solucionar. Solo por esta vía, creo, que se podrá permitir que los trabajadores de la contratista puedan defender sus intereses directamente con la empresa principal que en muchos casos es quien toma en última instancia las decisiones de organización del trabajo, en cuanto la contratista solo se dedica a cumplir sus órdenes.
3. Derogación del artículo 45 de la LRCT
Una vez abierta la posibilidad de que la proximidad comercial y la colaboración empresarial entre dos empresas sea un elemento relevante para que sus trabajadores se agrupen bajo una misma entidad sindical supraempresarial (sindicato de tercerización), la legislación laboral deberá cuidar que esta entidad no sea un nivel de representación simbólico. De nada serviría que se forme una organización sindical supraempresarial (como el sindicato de tercerización) para que luego no se pueda negociar en este nivel y toda negociación se reconduzca al nivel de empresa (persona jurídica).
La efectividad del sindicato de tercerización depende de su capacidad de negociación, razón por la cual debería derogarse el artículo 45 de la LRCT. La LRCT no debería defender la prevalencia del nivel de empresa, en detrimento de los niveles supraempresariales. No deberían ser dos niveles excluyentes. Debería permitir que ambas partes escojan el nivel de negociación, sea empresa, rama, gremio, red de tercerización o todos al mismo tiempo. O si existe una voluntad real de fomento de la negociación colectiva, se podría imponer la negociación tanto a nivel de empresa como también a nivel de red de tercerización.
NOTAS:
(1) Junto a la optoelectrónica y a la ingeniería genética, estas son para el sociólogo Manuel Castells las formas concretas que asume el nuevo paradigma tecnológico informacional (CASTELLS, M. La era de la información, economía, sociedad y cultura . Tomo I, Madrid, 1997, p. 56).
(2) Esto resulta muy importante para el profesor Jesús Cruz Villalón, en la medida que las nuevas tecnologías aportan garantías de control eficaces entre las empresas. Y no solo fórmulas amplias de control, sino también se permite la transmisión de instrucciones en tiempo real. CRUZ VILLALÓN, J. “Outsourcing, contratas y subcontratas”. En: ponencia temática I presentada al X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Zaragoza, 1999, p. 8.
(3) MONEREO PÉREZ, J.L. “Grupos de empresas y subcontratación”. En: AA.VV. Grupos de empresas y Derecho del Trabajo . Madrid, 1994, p. 242.
(4) Sobre el particular, ARCE ORTIZ, Elmer Guillermo. “El outsourcing y sus efectos sobre la relación de trabajo”. En: AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho del Trabajo peruano , Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo, Lima, 2004, p. 425 y ss.
(5) Esto lleva a lo que se ha llamado “un sistema de relaciones jerarquizadas entre empresas”, donde existe claramente una desigual capacidad decisoria. Normalmente, la empresa principal tendrá mayores recursos económicos, mayor poder de mercado, mayor acceso a información, etc. Así, se ha señalado que “lo que caracterizamos por subcontrato es aquella situación en la que la empresa subcontratante tiene capacidad de decidir la producción interior o la exteriorización de su actividad, situación a la que no puede optar la empresa subcontratista” (Vide, el interesante trabajo de RECIO ANDREU, Albert. Capitalismo y formas de contratación laboral, Ministerio de Trabajo y Seguridad Socia l. Madrid, 1988, p. 356).
(6) En términos similares, CRUZ VILLALÓN, Jesús. “Los cambios en la organización de la empresa y sus efectos en el Derecho del Trabajo”. En: AA.VV. El empleador en el Derecho del Trabajo . Tecnos, Madrid, 1999, pp. 35-36.
(7) Sobre la incapacidad de la clásica alternativa empresario real-empresario ficticio para regular la vinculación entre principal y contratista en el marco de una subcontratación, ver SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “Las transformaciones del empleador y el futuro del Derecho del Trabajo”. En: Revista de Derecho Social Latinoamérica . Nº 3, p. 56.
(8) Se ignora, en otras palabras, lo que Wilfredo Sanguineti ha denominado “una división del trabajo entre empresas en principio distintas, en tanto que cada una cuenta con su propia organización de medios y su propio personal, pero dentro de la cual aquella que es titular del proceso global de producción asume por lo general una posición de dominio de hecho o de derecho sobre las auxiliares con el fin de asegurarse la consecución de sus objetivos estratégicos” (SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “Descentralización productiva, subcontratación y calidad del empleo: ¿términos incompatibles?”. En: Revista de Derecho Social . Nº 33, 2006, p. 224).
(9) Este hallazgo teórico ha sido planteado por Jesús Cruz Villalón, por cuanto afirma que “en la esfera de lo laboral y en lo que afecta a los poderes organizativos pervive la dualidad simplificadora del contrato: empleador titular del conjunto de los poderes organizativos y empleado a su servicio en las condiciones predeterminadas por la actuación de esos poderes; dualidad a la que es ajena por completo la presencia de otras empresas o instancia que están estrechamente conectadas en lo organizativo pero que se presentan de todo punto independientes en la formalidad contractual laboral. En esa formalidad jurídica laboral, el trabajador solo está sometido al poder de dirección de su empleador, de modo que no puede recibir órdenes ni instrucciones de terceros ajenos a esa relación contractual bilateral”. (“Poder de dirección y nuevas estructuras empresariales”. En: VV.AA, coordinados por Ricardo Escudero, Monográfico de Relaciones Laborales, 2006, pp. 220-221).
(10) Las normas laborales vigentes no solo no constituyen un freno eficaz para las prácticas de empresas vinculadas, sino que las facilitan e incluso puede decirse que las incentivan. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “Descentralización productiva, subcontratación y calidad del empleo: ¿términos incompatibles?”. En: Revista de Derecho Social . Nº 33, 2006, p. 232.
(11) Sobre esta situación donde el poder de dirección se comparte entre la empresa principal y la contratista se puede ver el magnífico estudio del profesor CRUZ VILLALÓN. “Poder de dirección y nuevas estructuras empresariales”. En: AA.VV. coordinados por Ricardo Escudero, Monográfico de Relaciones Laborales, 2006, pp. 226-228.
(12) Un análisis de esta disposición del convenio 87 OIT puede encontrarse en VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo: La libertad sindical en las normas y pronunciamientos de la OIT . Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo, 2007, p. 39 y ss.
(13) NEVES MUJICA, Javier. Derecho Colectivo del Trabajo . Texto mimeografiado, Lima, 2005, p. 24. El profesor Neves considera que en Perú impera el modelo descentralizado de negociación colectiva, así como en EE.UU. y Japón; mientras que en Argentina, Uruguay, Brasil y en general en Europa se prefiere el nivel centralizado de rama de actividad o sector (loc. cit.).
(14) El profesor Carlos Blancas Bustamante señala que: “La estabilidad laboral, al alejar el peligro de la pérdida del empleo o causa del ejercicio de los derechos colectivos, fortalece la capacidad de organización y el ejercicio de la autonomía colectiva de los trabajadores y, mediante ello, contribuye a garantizar el goce y mejoramiento de los derechos y beneficios individuales”. ( El despido en el Derecho Laboral peruano . ARA Editores, Lima, 2006, p. 87).
(15) Esta denuncia ya ha sido formulada por Sanguineti, pues la subcontratación “es una forma sencilla de transformar puestos permanentes en temporales”. “En tanto que la presunta imposibilidad de garantizar el empleo más allá del plazo del encargo deviene en causa capaz de ser utilizada como fundamento para la celebración de contratos de trabajo de duración determinada por tal periodo, incluso cuando a través de ellos se satisfagan necesidades ordinarias y permanentes de la empresa principal, que ella debería cubrir, de asumir directamente su realización, por medio de contratas por tiempo indefinido”. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “Descentralización productiva, subcontratación y calidad del empleo: ¿términos incompatibles?”. En: Revista de Derecho Social . Nº 33, 2006, p. 226.
(16) Aunque no siempre habría que analizar este tema desde el perjuicio de la contratista, puesto que esta medida del TC puede ayudar a que las empresas usuarias y contratistas firmen contratos de locación de servicios que las vinculen más tiempo. Y es más, podría suceder que las contratistas busquen “protegerse” suscribiendo cláusulas penales que frenen a las empresas usuarias a poner fin arbitrariamente a sus contratos con las contratistas.
(17) Con mucha razón ha señalado el profesor Cruz Villalón que “puede afirmarse que la necesidad crea la instancia de representación de intereses: allí donde se constituye un centro de decisiones de gestión empresarial, surge también la necesidad de crear fórmulas de control sindical” (Vide, La representación de los trabajadores en la empresa y en el grupo . Trotta, Madrid, 1992, p. 195).
(18) A este tipo de representación Dulce Soriano Cortés le denomina “representación de carácter transversal”. Una opinión que resalta su utilidad y beneficio, aunque la considera de difícil aplicación en el ordenamiento español, se puede encontrar en SORIANO CORTÉS, Dulce. Las contratas en el Derecho del Trabajo y de la seguridad social . Ediciones Mergablum, Sevilla, 2007, pp. 249 y 250.