REINCIDIENDO SOBRE LA REINCIDENCIA Y HABITUÁNDONOS A LA HABITUALIDAD. Expresiones del populismo punitivo en la LEY N° 29407 (
Alejandro Urtecho Navarro (*))
SUMARIO: I. Introducción. II. La vigente regulación de la reincidencia y la habitualidad. III. Colofón.
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I. INTRODUCCIÓN
Si tres años no han servido para la reflexión ni el acierto legislativo, tal vez sea vano aguardar un tiempo mayor al ya transcurrido en espera del retorno al espíritu consagrado en la loable Exposición de Motivos del Código Penal de 1991. Como ha de recordarse, en el año 2006 fueron incorporadas las normas que permitieron regular y “legitimar” la reinclusión de dos figuras jurídico-penales que desde 1991 habían sido desterradas del ordenamiento penal: la reincidencia y la habitualidad. Desde que ello tuvo lugar, el cuestionamiento frente a tal despropósito no se hizo esperar por parte de un amplio sector doctrinal, no solo desde posiciones amparadas en política criminal sino incluso haciendo notar las falencias y contradicciones de técnica legislativa. Incluso existió un intento por la declaración de inconstitucionalidad de tales normas, recibiendo no obstante la respuesta negativa de parte del Tribunal Constitucional (1) , además de, posteriormente, un pronunciamiento voluntario expresado por el Pleno de las Salas Penales Supremas de la República (2) . De tal manera es que se le otorgó un significativo y determinante respaldo constitucional a la vez que institucional, a la vigencia de aquellas inveteradas figuras jurídico-penales.
Por ello, no debe causar extrañeza que a través de aquel importante respaldo se obtuviera la necesaria motivación para que el Poder Legislativo convenga en “repetir el plato”. Es decir, con la consiguiente legitimidad que significaba haber obtenido el asentimiento del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, nada obstaba para que una nueva ley sobre lo ya regulado aparezca una vez más en el ordenamiento peruano. Concretamente, pues, la recientemente vigente Ley N° 29407 ha servido para dar el espaldarazo suficiente a la clara tendencia por una política criminal de endurecimiento punitivo que viera ya su inicio en el segundo trimestre del año 2006 (3) . Así, y con las implicancias propias que acarreó conocer la dación de la predecesora Ley N° 28726 (4) , a la vez que de su contemporánea Ley N° 28730 (5) , el mes de setiembre de 2009 se erigió como el tiempo preciso para obtener la saciedad de una intromisión legislativa aplicada de a pocos. Por cierto, la mencionada Ley N° 29407 no únicamente ha sido ceñida a las figuras agravantes genéricas de reincidencia y habitualidad, sino que además abarca aspectos de la Parte Especial del Código Penal, haciendo énfasis en específicos tipos penales cualificados que inciden en el bien jurídico patrimonio (hurto agravado, robo agravado, receptación agravada); abarca también, y con una espeluznante convicción, el tratamiento de los hechos punibles de menor gravedad (faltas) de cara a una nueva forma de sancionarlos, así como abordando una nueva modalidad concursal.
Con todo, las modificaciones e incorporaciones normativas sucedidas con la Ley N° 29407, han propiciado un nuevo espacio para que tengan lugar los cuestionamientos y, por qué no –ya que todo es posible–, las loas de los diversos sectores que mantienen la atención y el apoyo frente a la ascendencia por una inescatimada drasticidad penal. Aquí, como ya se hiciera en otro momento y lugar, existiendo una posición previamente trazada respecto de la vigencia de la reincidencia y habitualidad (6) , se dará cuenta del acrecentamiento o intensificación que a través del cuerpo legal mencionado han recibido las referidas figuras agravantes, denotando esta revisión no solo la descripción de lo acontecido, sino también –lógicamente– la valoración que merece.
II. LA VIGENTE REGULACIóN DE LA REINCIDENCIA Y LA HABITUALIDAD
Han sido una serie de proyectos de ley los que, en conjunto, dieron forma y contenido a la Ley N° 29407. De lo que se conoce, dos de ellos se han constituido en fuente expresa para las modificaciones ocurridas en el ámbito concreto de la reincidencia y habitualidad (7) , debiendo su procedencia tanto a una de las bancadas del propio Congreso de la República como así también al Poder Ejecutivo. Es decir, las preocupaciones y propuestas del Legislativo y del Ejecutivo han confluido en la dación de la mencionada ley, constando un idéntico sentir de estos poderes del Estado en las respectivas Exposiciones de Motivos de cada proyecto presentado; a saber: la inseguridad de la colectividad. Y es que, el interés por la seguridad ciudadana y la respuesta política que ante ella se clama, dan pábulo a una actuación desmesuradamente populista en pro y búsqueda de simpatías frente al ciudadano de a pie. Este fenómeno populista que tiene lugar siempre ante determinadas coyunturas, es sin duda el que ha dado lugar a las modificaciones e incorporaciones normativas contenidas en la ley en alusión –y no solo las que respectan sobre reincidencia y habitualidad–, bastando para confirmarlo echar un vistazo al Diario de Debates de la Sesión Matinal (7ª.B) del Pleno del Congreso, del día 10 de Setiembre del presente.
De cualquier forma, a través del artículo 1 de la Ley N° 29407, se ha introducido, entre otras incidencias, la modificación de los artículos 46-B, 46-C, 57, 69 y 440, inciso 3, del Código Penal. No han recibido modificación, en cambio, las normas de los artículos VIII del Título Preliminar ni 46 (específicamente los incisos 12 y 13) de dicho Código, las cuales, según se recordará, constituyeron el instrumento inicial a través del cual la reincidencia y la habitualidad fueron reincorporadas hace más de tres años en el ordenamiento penal peruano. Asimismo, por medio del artículo 5 de la citada Ley se ha hecho alusión a una clase especial de registro destinada a respaldar y coadyuvar el cumplimiento de las normas que rigen la reincidencia; se trata del “Registro de Reincidencias” o “Registro Informativo de Personas Reincidentes”. Sobre este respecto, se ha establecido que, por un lado, el Poder Judicial llevará un registro informático de personas condenadas como reincidentes , y, por otro lado, la Policía Nacional y el Ministerio Público llevarán un registro informático de denuncias en donde se produzcan casos de reincidencia , debiendo estas instituciones estar en coordinación con el Poder Judicial. Así pues, tal como se expresa en la propia norma –aunque incluso es tácita la intención–, la búsqueda por efectivizar la normativa instaurada ha traído consigo la creación de un instrumento destinado a la sistematización de la información sobre la situación de aquellas personas perseguidas o procesadas (una vez más) por la comisión de algún ilícito penal, para de esa manera ser identificadas como reincidentes ya sea a nivel del Ministerio Público o Policía Nacional, así como a nivel del Poder Judicial.
1. Los artículos 46-B y 46-C del Código Penal
De la manera como han quedado redactadas las normas que regulan la reincidencia y la habitualidad, es posible aseverar que se ha conservado la originaria consideración de estas figuras como circunstancias agravantes genéricas, manteniéndose por ello la incongruencia o asistematicidad advertidas en su momento por quienes dedicaran algunas líneas a este tema, incluyéndose en ellos al propio Pleno de las Salas Penales Supremas. En efecto, habida cuenta de las incorporaciones de los artículos 46-B y 46-C, e incisos 12 y 13 del artículo 46, al Código Penal, producidas a través de la Ley N° 28726, la consecuencia obtenida fue la denominada “operatividad paralela en disposiciones legales con funciones diferentes”. Es decir, dos circunstancias concebidas como comunes para la determinación de la pena, se concibieron también como circunstancias cualificadas de agravación para dicha determinación.
El legislador del 2009, a través de la Ley N° 29407, tuvo la oportunidad de subsanar la situación en la que se hizo devenir a las figuras de reincidencia y habitualidad. Ya sea que se hubiera decantado por considerar a las referidas figuras solo como agravantes, o, con un mejor y razonado criterio, el decantamiento hubiera sido por considerarlas como figuras comunes. El contexto de esta ley era inmejorable para aclarar definitivamente la señalada situación de asistematización u operatividad paralela que trajo consigo la Ley N° 28726. Sobre este respecto, si bien queda claro que con la doctrina legal establecida en el Acuerdo Plenario N° 01-2008/CJ-11 (8) , la situación ya no tendría por qué generar mayores problemas de interpretación (o, cuando menos, de aplicación), sin embargo, queda claro también que una precisión proveniente de la fuente originaria habría zanjado categóricamente el asunto.
1.1. Algunas precisiones en torno al artículo 46-B
§1. Una de las ausencias normativas respecto de los elementos configurativos de la reincidencia, hasta antes de la modificación recientemente operada, residía en el factor temporal. No se precisaba en la norma penal el tiempo que debía transcurrir luego de cumplida total o parcialmente la condena para que la comisión de otro delito doloso genere reincidencia. Ante este vacío, y debiendo aún transcurrir dos años para una primera aproximación a su subsanación, nuevamente el Acuerdo Plenario N° 01-2008/CJ-11 sería el medio a través del cual la reincidencia como figura agravante recibiría otra precisión para que esta sea aplicada conforme a la norma vigente para su regulación. Así, el Pleno acordó establecer como doctrina legal que: “Se debe asumir que la reincidencia opera solo hasta los cinco años posteriores al cumplimiento parcial o total de la pena privativa de libertad por condena anterior. Este límite cronológico es compatible con el que históricamente se fijaba en el artículo 111 del Código Penal de mil novecientos veinticuatro. Además, resulta similar al considerado por el artículo 46-C del Código Penal vigente para la habitualidad que regula una efectividad penal más gravosa” (9) .
Por ello, hasta antes de la modificación del artículo 46-B, la situación de vacío fue paliada por acción del Pleno de las Salas Penales Supremas, sin embargo, esta acción data desde un año atrás, es decir, un año previo a la modificación instaurada por la Ley N° 29407. Podría pensarse que fue esta iniciativa la que motivó en el legislador la decisión por precisar lo concerniente al elemento configurativo tiempo para el caso de la reincidencia, no obstante, por fuera de que haya sido así, el reparo sobre la necesidad de precisión en el aludido factor tiempo, vino de parte del Poder Ejecutivo (a quien precisamente, por cierto, corresponde la suscripción del Proyecto de Ley N° 2936/2008-PE), al observar este la Autógrafa de la Ley Nº 29407 (10) . De esta manera, el primer párrafo del artículo 46-B del Código Penal quedó redactado con el siguiente tenor: “El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Igual condición tiene quien haya sido condenado por la comisión de faltas dolosas”.
Del texto se obtiene que el sujeto reincidente debe haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de libertad, excluyéndose por tanto cualquier otra pena del plexo de sanciones contempladas en la normativa penal; a la vez que la sentencia condenatoria debe ser ejecutoriada y con mandato de ejecución efectiva. Asimismo, no se exige que el sujeto reincidente incurra en un delito doloso posterior de la misma naturaleza que el anterior por el que fue condenado, es decir, no se requiere la identidad o similitud del tipo o del bien jurídico vulnerado (reincidencia genérica (11) . Finalmente, y en esto radica la adición, la comisión del posterior delito doloso debe situarse, en el tiempo, en un lapso que no sobrepase los cinco años luego de ejecutada la condena por el delito anterior.
Cierto es que en el texto transcrito aparece además la indicación de que adquiere la condición de reincidente aquel que haya sido condenado por la comisión de faltas dolosas. Sobre este respecto, por fuera de que ya con la Ley N° 28726 se modificó el artículo 440 del Código Penal, estableciéndose así la reincidencia como circunstancia agravante para el caso de las faltas, esta disposición ha sido enfatizada con la Ley N° 29407 (pássim). Sin embargo, con un poco de detenimiento para revisar la norma, conviene reparar en que, por un lado, según se refirió anteriormente, la reincidencia adquiere configuración siempre que la condena preexistente haya sido por pena privativa de libertad y con ejecución efectiva; por otro lado, del contenido del Libro Tercero del Código Penal, y más propiamente de sus Títulos II al VI, es indudable que las penas establecidas para las faltas son solo limitativas de derechos o, según el caso, de multa. Siendo así, y pese a que el modificado primer párrafo del artículo 46-B contiene la referencia de aplicabilidad de la reincidencia para el caso de faltas, coherente y sistemáticamente ello no deviene en factible (12) , al menos no desde una perspectiva inicial.
Aunque, y como para complejizar o complicar esta última cuestión, a través de la Ley N° 29407 se modificó asimismo el inciso 3 del citado artículo 440 del Código Penal, siendo por tanto el texto vigente como sigue: “Las penas que pueden imponerse son las restrictivas de derechos y multa, salvo el caso de reincidencia en faltas dolosas reguladas en los artículos 441 y 444. En este caso, se aplica pena privativa de libertad, para cuyo efecto se procede a efectuar la conversión de las penas limitativas establecidas, aplicando lo dispuesto en los artículos 55 y 56 del presente Código”. Frente a este contexto normativo, y en aras de seguir un mínimo orden en la revisión de las modificaciones acaecidas, la necesaria valoración sobre esta concreta situación referida será retomada infra (II.4).
§2. De otro lado, se ha incorporado al último párrafo del artículo 46-B el mandato normativo de aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, si al agente se le indultó o conmutó la pena e incurre en la comisión de nuevo delito doloso. Como referencia inicial, manifiéstese que esta modificación tiene como inequívoca fuente el Proyecto de Ley Nº 2936/2008-PE presentado por el Poder Ejecutivo, en él, este Poder del Estado afirmó la necesidad de prever “un mecanismo penal que permita dar una respuesta racional y proporcional a aquellos supuestos en los que el beneficiado con el indulto o la conmutación de la pena, incurre en nuevo delito doloso; entendiéndose además, que ello representará un factor de prevención delictiva y un medio para aminorar la desconfianza e inseguridad de la población frente a estos casos”.
El indulto es la facultad otorgada a los poderes políticos del Estado de declarar extinguida la pena impuesta o de disminuirla por razones de oportunidad (políticas) o de equidad. En el último caso, es decir, cuando la facultad se ejerce limitadamente a la disminución de la pena, responde a la denominación de conmutación (13) . Para el caso peruano, quien tiene a su cargo la atribución de conceder indultos o conmutar las penas, es el presidente de la República, según así consta prescrito en el artículo 118, inciso 21, de la Constitución Política. Por ende, ninguno de ambos –ni indulto ni conmutación– tiene la característica de un acto judicial, ni tampoco la de un acto administrativo, sino que se trata de un acto de gobierno –un acto de poder–. Esta naturaleza de acto político se suele legitimar sosteniendo su necesidad ante la imposibilidad de que una ley prevea todas las situaciones, pudiendo acarrear perturbación para el orden público (14) . En esencia, el indulto debe sustentarse en argumentos de equidad, político-criminales o humanitarios (15) .
Además, y según se ha manifestado en el apartado 3 de la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 2936/2008-PE, materialmente el indulto significa un acto de confianza del representante del Estado frente al sentenciado, pues la gracia presidencial (16) se otorga mediando una solicitud de parte, cuya procedencia se sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos que en términos generales apuntan a características personales del sentenciado. En este sentido, según motivación del Ejecutivo, el fundamento para la “mayor desvaloración” de una posterior comisión de delito doloso por parte de quienes fueron indultados o se les conmutó la pena, reside en la presunta defraudación de la confianza social, es decir, en la defraudación de las expectativas del ente público de parte del sujeto que se creía rehabilitado y a quien se le concedió el derecho de gracia. Es así como tiene lugar un nuevo tipo de reincidencia, al que fácilmente podría acuñársele el nomen de “reincidencia cualificada”.
En efecto, si ya de por sí la reincidencia fue reincorporada al Código Penal como una circunstancia de agravación, el vigente artículo 46-B que así lo prescribe, contiende además una agravante adicional, más concretamente, la agravante de una agravante. Esta doble e innecesaria desvaloración pretende justificarse en la preexistencia de una defraudación ante una confianza estatal –que además pretende extenderse a una desconfianza de la colectividad–, alegándose sobre el particular, y ya como efecto de la vigencia de esta norma sobre la legislación penal, la superación de un vacío legal. Esto es, el legislador, o más propiamente el Poder Ejecutivo, parte de la existencia de un vacío normativo ante la reincidencia de una persona que ha sido beneficiada por el derecho de gracia; sin embargo, siendo perfectamente dable un supuesto de reincidencia del indultado, el acaecimiento de este era ya adscribible –en todo caso– a lo regulado por el anterior artículo 46-B. No en vano en la original regulación de este artículo –y aun con la modificación– se alude expresamente al cumplimiento total o parcial de la condena.
Por ello, y por fuera de que la reincidencia, según aquí se considera, únicamente debería ser legítima en tanto y en cuanto sea asumida como circunstancia común para la determinación de la pena (dentro de los parámetros del artículo 46), resultaba suficiente –por inevitable– su cualificación según se la reguló originariamente, deviniendo en un exceso la sobrecualificación ante el hecho de que el reincidente sea una persona indultada. Así, parecería que dentro de las varias teorías que intentan fundamentar la reincidencia, la que el Ejecutivo acogió para la modificación del párrafo en cuestión es aquella que entiende a dicha figura implicando un desprecio por el valor admonitorio de la condenación precedente, es decir, asumiendo de que así como existen beneficios para quienes ponen de manifiesto su arrepentimiento, es natural que suceda lo contrario cuando con la reincidencia se muestra la falta de arrepentimiento; la admonición de la primera condenación generaría una mayor o más actual conciencia de la antijuricidad del segundo hecho y, por ende, un mayor grado de culpabilidad. Sin embargo, respecto de esta teoría Zaffaroni ya tiene expresado que la conciencia de la antijuridicidad del segundo hecho es por completo independiente de la condena anterior, pudiendo ser incluso menor o no existir, sin que para nada tenga relevancia a sus efectos el primer hecho; agrega que el argumento sería relativamente válido solo en caso de reincidencia específica y en delitos que requieren cierto grado de esfuerzo y abstracción para la comprensión de su antijuridicidad (17) .
1.2. La cancelación de antecedentes penales y su no cómputo para la habitualidad
Al igual que como se estableció para el caso de la reincidencia por el legislador del 2006, con la Ley N° 29407 se ha incorporado en el artículo 46-C un breve párrafo adicional en el que se ha dejado precisado que tratándose de la habitualidad no se computarán los antecedentes penales cancelados. Si bien el sentido de la norma parece lógico, más allá de esta cuestión, cabe realizar la pregunta sobre si, en efecto, la condena por algún delito previo configuraría o podría servir para asimilarla como requisito de la habitualidad. Recuérdese para este efecto que la habitualidad se produce solamente en el caso de que tres delitos se hayan cometido en un lapso de cinco años y no medie condena sobre alguno de ellos en dicho plazo (18) ; además de que la habitualidad requiere que todos los delitos cometidos sean dolosos y de igual naturaleza. Es decir, si la habitualidad importa la no condena por algún delito, resulta fáctica y coherentemente imposible la generación de antecedentes penales, de lo cual, al no existir estos, su cancelación deviene en inoperable. Por ello es que, a primera vista, la incorporación del párrafo in fine hecho mención, más que innecesario se torna en inaplicable para el caso concreto de la habitualidad.
De otro lado, y respecto de la cancelación de antecedentes penales y su no cómputo para la reincidencia, el artículo 46-B que incorporara la Ley N° 28726 contenía un extremo normativo a través del cual se estableció que en esta circunstancia agravante no se computarán los antecedentes penales cancelados (19) . Si bien la disposición en este sentido encontró problemas de vigencia debido a que en virtud de la Ley N° 28730 se incorporó un párrafo ( in fine ) al artículo 69 del Código Penal (20) , el mantenimiento de aquel mandato de no cómputo de los antecedentes penales cancelados para el caso de reincidencia, constituye uno de los pocos aciertos de la vigencia de la Ley N° 29407. De esta manera, y habida cuenta de que según doctrina legal el párrafo final del artículo 46-B del Código Penal, para mayo de 2006 fue derogado por la Ley Nº 28730, la reciente modificación a través de la Ley N° 29407 ha servido para reincorporar el aludido mandato de la norma originaria del artículo 46-B. A este respecto, y como mención antecedente del apartado pertinente infra (II.3), conviene poner énfasis en que fue una observación del Poder Ejecutivo la que finalmente posibilitó la redacción del citado artículo 46-B con la reincorporación hecha alusión.
2. Respecto de la suspensión de la ejecución de la pena
Con una Exposición de Motivos carente de sustancia y limitada a la invocación de la STC recaída en el Expediente N° 0014-2006-PI/TC, una de las bancadas del Congreso de la República presentó el Proyecto de Ley 3170/2008-CR, de fecha 1 de abril de 2009. Las expresiones allí contenidas dejan ver que quienes suscribieron el proyecto han partido de la existencia de una alarmante benignidad de las penas aplicables a delitos y faltas, la misma que ha fomentado e incrementado la reincidencia y habitualidad, no habiendo servido tales penas para reducir la delincuencia. Se asume pues un estado de cosas basado en la inseguridad ciudadana, considerándose legítimo en ese sentido que en aras de la lucha contra la delincuencia un Estado busque los mecanismos legales necesarios para prevenir delitos y sancionarlos de manera efectiva. Es en esa consecuencia que a través del proyecto referido, se propugnaba la modificación de los artículos 57, 62, 68, 440 y 444 del Código Penal.
Respecto de la primera norma (artículo 57), se ha establecido en ella un requisito adicional para suspender la ejecución de la pena, consistente en la no condición de reincidente o habitual por parte del agente. Sirva aquí de prolegómeno, referir que la justificación de la suspensión de la ejecución de la pena, puede encontrarse en las críticas dirigidas al efecto desocializador y criminógeno de la pena de prisión, la dificultad de un tratamiento y, sobre todo, en consideraciones sobre la necesidad de ejecutar la pena desde un punto de vista preventivo, especialmente de prevención especial. Pero, en la introducción y mantenimiento de la suspensión de la ejecución han influido, también, consideraciones de carácter más pragmático, v. gr., la decisión de reducir el número de internos, que explica, por lo menos en parte, el automatismo con el que tradicionalmente se ha concedido la suspensión de la ejecución cuando la ley lo permitía. Asimismo, las consideraciones de prevención general y retribución servirían, principalmente, para fijar los límites dentro de los cuales puede suspenderse la ejecución de la pena, especialmente el límite temporal (21) .
Por fuera de ello, toda vez que el mencionado artículo 57 del Código Penal contiene a la norma en la cual se establecen los requisitos concurrentes que el juez habrá de constatar y considerar para decidirse por la suspensión de la ejecución de la pena, debe traerse al recuerdo el texto que dicho artículo acogió al ser modificado en el 2007 por el Decreto Legislativo 982, específicamente, el párrafo in fine adicionado al citado artículo: “La suspensión de la pena no procederá si el agente es reincidente o habitual”. Como se ha dicho, la norma de este artículo contiene los requisitos indispensables para la procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena, sin embargo, el párrafo transcrito se adicionó no como requisito expreso, sino como una consideración adicional. Dos años después, a través de la Ley N° 29407, lo que se ha hecho es hacer contener expresamente como requisito el transcrito párrafo citado, ubicándolo esta vez como numeral 3 del artículo 57. Así, en esencia, se mantiene la consideración de que ni el reincidente ni el habitual podrán acceder a la alternatividad de la prisión de la libertad a través de la suspensión en la ejecución de esta pena.
Pero, al margen de que la modificación no incida en el contenido de la norma, sería suficiente echar un vistazo al inciso 2 del artículo 57 para determinar que la suspensión de la ejecución de la pena no resulta aplicable para los casos de reincidencia y habitualidad. Ello por cuanto, según se ha establecido, constituye requisito para la suspensión de la ejecución de la pena, que la naturaleza, modalidad de comisión y personalidad del agente, hicieran prever que tal medida le impedirá cometer nuevo delito. De esta manera, al ser factor decisivo la apreciación de la prevención especial del caso particular, se puede admitir que, en realidad, todos los factores subjetivos y materiales tomados en cuenta para la individualización de la pena deben ser considerados como indicios del futuro comportamiento del condenado (22) ; por esta razón, ya sea que se considere a la reincidencia y habitualidad como circunstancias comunes para la determinación de la pena, o sea que, se las asuma como circunstancias agravantes, estas figuras constituyen indicios del comportamiento que en adelante puede adoptar el sujeto sometido a valoración de condena efectiva. Y es que, por su propia esencia, el juicio que sirve de base a la decisión de suspender la ejecución de la pena debe constituir una apreciación individualizada de la persona del condenado, la misma que permitirá pronosticar que la aplicación de esta medida será suficiente para disuadirlo de volver a delinquir.
3. La rehabilitación automática y la provisional cancelación de los antecedentes penales
A efectos de mantener coherencia sistemática entre el párrafo in fine del artículo 46-B del Código Penal y la norma que regula la rehabilitación de las personas que han cumplido la pena impuesta, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso decidió proponer la sustitución (23) del último párrafo del artículo 69 del referido Código. Esta disposición establecía que la reincidencia dejaba sin efecto la cancelación de los antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta el cumplimiento de la nueva pena. Así fue dispuesto por la Ley N° 28730. La norma sustitutoria, por su parte, orienta la cuestión en el sentido siguiente: “tratándose de pena privativa de libertad impuesta por la comisión de delito doloso, la cancelación de antecedentes penales será provisional hasta por cinco años. Vencido dicho plazo y sin que medie reincidencia, la cancelación será definitiva” (24) .
Sin embargo, debido a la manera como aparece modificado el artículo 69 del Código Penal en la publicación legal hecha en el Diario Oficial, diera la impresión de que el párrafo a sustituir en realidad no ha sido sustituido sino que se ha conformado el texto de dicho artículo tanto con aquel párrafo como con el recientemente adicionado por la Ley N° 29407. Asumir que la modificación ha operado en este sentido deviene en equivocado puesto que no ha sido intención del legislador adicionar contenido a la norma del artículo 69, sino que la intención estribó en suprimir parte de su contenido (vigente desde mayo del 2006), para que, en su lugar y sustituyendo al suprimido, rija el incorporado en setiembre del 2009.
De tal manera, toda vez que la rehabilitación es automática luego de que se ha cumplido con la condena impuesta, y la misma tiene como efectos la restitución de los derechos suspendidos o restringidos por la sentencia, así como la cancelación de los antecedentes penales, judiciales y policiales, a partir de la Ley N° 29407, la rehabilitación ya no producirá la cancelación efectiva o inmediata de los antecedentes penales. Esto es así para el caso en que la condena haya sido dictada por delito doloso. Por ende, ante este supuesto, teniendo lugar la denominada cancelación provisional, el rehabilitado no tendrá ya antecedentes policiales ni judiciales, pero mantendrá los penales por un lapso de cinco años con posterioridad a la rehabilitación. Queda claro, por tanto, que con esta disposición se propende al aseguramiento de que, acaecida la reincidencia conforme al artículo 46-B, el reincidente sea plenamente identificado y conste en el Registro de Condenas su situación de mantener antecedentes penales.
Ahora bien, por fuera de que ha quedado de lado la cancelación provisional de los antecedentes policiales y judiciales, cabe inquirir sobre una cuestión por demás enrevesada en la redacción del artículo 69: ¿en qué son disímiles el actual párrafo in fine con el anterior? Es decir, ¿existe alguna diferencia de fondo en el hecho de que ahora se establezca expresamente la cancelación provisional de antecedentes penales con el hecho de que anteriormente se tenía regulado dejar sin efecto la cancelación de antecedentes penales para el caso de la reincidencia? Con el texto vigente, la cancelación queda suspendida hasta que transcurran cinco años (plazo también concedido para que se configure la reincidencia); con el texto anterior, la cancelación se producía de inmediato, pero quedaba sin efecto en caso el rehabilitado incurra en reincidencia. Enfatizando, si a una persona se le cancelaban definitivamente los antecedentes penales pero dentro del lapso de cinco años de operada esta, cometía nuevo delito doloso –reincidía–, dicha cancelación quedaba sin efecto –respecto, obviamente, del delito materia de condena– hasta que sea cumplida la nueva condena por el delito que propició la reincidencia. Esto es lo que ocurría hasta el 18 de setiembre del 2009, aunque, en esencia, es lo que continuará ocurriendo conforme al texto vigente. Prueba de ello es la doctrina legal establecida en el Acuerdo Plenario N° 01-2008/CJ-11 (pássim), en la que, de cara a lo dispuesto por la entonces vigente Ley N° 28730, se expresó: “En todo caso, cuando se haya vencido el plazo de prescripción de la reincidencia acordado en cinco años posteriores a la excarcelación (ver literal ‘d’), operará definitivamente la cancelación de los antecedentes generados por esa condena” (sic). ¿Acaso no se trata de una cancelación provisional?
4. La privación de la libertad por la comisión de faltas contra la persona y faltas contra el patrimonio
Ya fue materia de mención en el subapartado II.1.1.§1 que a través de la Ley N° 29407 se modificó el inciso 3 del artículo 440 del Código Penal. Con él se ha establecido que para el caso concreto de las faltas por lesión, hurto, daños y abigeato, si el agente es reincidente, la pena aplicable ya no será la restrictiva de derechos ni la multa, sino su equivalente –por conversión–en pena privativa de libertad. No solo por la modificación de la norma en referencia, sino también por las demás modificaciones instauradas, así como por las incorporaciones acaecidas, y más aún por la fuente prelegislativa de la que aquella se deriva (25) , resulta evidente que a través de la referida ley se ha querido imprimir al ordenamiento penal de un notable endurecimiento sancionatorio para el caso de faltas. Por ello, tal vez sea la disposición normativa aludida (artículo 440, inciso 3) la que mayor atención concite de todas las demás normas contenidas en la Ley modificatoria N° 29407, aquí abordada.
Por sí mismas, las faltas importan un desvalor –tanto de la acción como del propio resultado– de mucho menor cuantificación y cualificación que los delitos. Es en razón de ello que, precisamente y hasta hace muy poco, el tipo de pena aplicable por su comisión solo correspondía a las limitativas de derechos y la multa. Sin embargo, no siendo ya así, la modificación legislativa que ha propiciado el cambio de paradigma sobre este respecto, trastoca la naturaleza misma de tales hechos punibles, además de que, instrumentaliza en demasía a la reincidencia en pro de una seguridad ciudadana en apariencia. Se busca, pues, que al equiparar la pena de prestación de servicios comunitarios y/o la multa con la pena privativa de libertad, la sociedad se sienta segura y confíe en la disminución de la perpetración de hechos que desde siempre revistieron un muy bajo grado o entidad de antijuricidad.
La conversión en pena privativa de libertad, tal como se halla regulado en el artículo 55 del Código Penal, requiere para el caso de las pena de prestación de servicios comunitarios que el condenado no cumpla con dicha prestación. Por su parte, conforme al artículo 56 del mismo Código, la conversión de la pena de multa en pena privativa de libertad requiere que el condenado no cumpla con el pago de aquella. En ambos casos, finalmente es la previa intervención judicial (ya sea a través de un apercibimiento o de un requerimiento), la que determinará la procedencia o no de la conversión. No obstante ello, estando al contenido de la modificación instaurada por la Ley N° 29407, ante el supuesto de que el condenado sí ha cumplido con la prestación de servicios comunitarios, así como sí ha cumplido con la multa (según sea el caso), y por ende no se ha propiciado algún apercibimiento o requerimiento judicial, en caso de que dicho condenado devenga en reincidente, de cualquier manera la conversión será llevada a cabo, y esta vez sin ninguna actuación judicial previa.
Siempre queda latente, sin embargo, una cuestión fundamental de configuración: la reincidencia opera tras la condena a pena privativa de libertad. Pese a ello, de la mano de la propia Ley modificatoria N° 29407, esta cuestión pareciera sortearse sin mayor problema a través del texto “igual condición tiene quien haya sido condenado por la comisión de faltas dolosas”. Sucede pues, y no cabe duda que en ello ha tomado sus precauciones el legislador, que para los delitos, la reincidencia requiere del cumplimiento de una condena a prisión de libertad, mientras que para las faltas, no se precisa el tipo de condena requerida, ni incluso el cumplimiento de esta. Si bien la falta de precisión normativa podría justamente servir de cuestionamiento a este extremo de la norma del artículo 46-B, los intentos en este sentido serán vanos. La finalidad de las modificaciones es una sola, y no se trata precisamente de modificaciones necesarias; sin embargo, ellas rigen desde el 19 de setiembre, y su derogación –es un hecho– solo obedecerá a razones de mayor endurecimiento punitivo.
III. COLOFÓN
Decía Zaffaroni que la historia de la reincidencia no es menos sangrienta que la de la tortura, el campo de concentración o el gulag (26) . Sin embargo, como resulta obvio, esta expresión y muchas otras en sentido similar –que atañen además a la habitualidad– no han sido ni serán suficientes para vencer o desatender un fenómeno al que ha convenido en denominársele “populismo punitivo” (27) . En recurrencia a este, el abordaje que con la Ley N° 29407 ha intentado realizar el legislador, pasa por el tópico de la tantas veces denunciada inseguridad ciudadana. Acerca de esta y de la reacción frente a esta, se ha expresado holgura que no es algo que resulte novedoso en esencia; la doctrina de todos los tiempos, salvo posiciones extremas, ha intentado combinar “retribución” con “neutralización”, o sea, en diferentes terminologías, Derecho Penal de culpabilidad (de acto, de penas, mirando al pasado, etc.) con Derecho Penal de peligrosidad (de autor, de medidas, mirando al futuro, etc.) (28) .
Como ya se dijera en otro lugar, la irrupción de esa necesidad por la seguridad , que produjo desde hace algún tiempo un cambio de paradigma en el discurso político-criminal y ha tenido su manifestación inmediata en la legislación penal, significa en otros términos que ha ocurrido un cambio del Estado (29) ; es decir, del “Estado de Derecho basado en libertades y del correspondiente Derecho Penal de la culpabilidad” se pasó al “Estado de la seguridad y al correlativo Derecho Penal de orientación preventiva y policial” (30) . Por tanto, de lo que ahora se trata es exclusivamente de la efectiva y eficaz protección a la víctima. La sanción penal dejó de dirigir su atención al delincuente en tanto persona resocializable, para pasar a satisfacer la exigencia ilimitada de seguridad en las víctimas potenciales. Siendo ello así, cae por su propio peso el establecimiento de una nueva relación entre pena y fines de la pena y límites a la intervención del Derecho Penal: a mayor inseguridad, más necesidad de intervención . En este proceso, la proporcionalidad cambia de objeto de referencia: el delincuente debe tolerar una intromisión en su libertad hasta el punto necesario para garantizar la seguridad de la sociedad frente a él. De este modo, la suficiente seguridad solamente queda garantizada si la puesta en libertad del agente acontece al no existir ningún riesgo (más) (31) de reincidencia o incluso de habitualidad.
Como se aprecia, esta política del populismo punitivo, tiene un efecto claro: restringe las libertades públicas. Ahora bien, la cuestión es si cabe esperar que resulte eficiente, esto es: que los costes de libertad que comporta se vean compensados por incrementos reales de seguridad general. Ello, como afirma Silva Sánchez, resulta dudoso (32) . En todo caso, siendo el asunto de fondo parte de la ya conocida e instaurada “tensión entre seguridad y libertad”, no debe olvidarse que en un Estado Social y Democrático de Derecho, el Derecho Penal no debe perseguir la máxima eficacia o prevención posible, sino el mínimo de prevención imprescindible; se trata del principio de intervención mínima o de “última ratio” del Derecho Penal (33) .
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NOTAS:
(1) A través de su sentencia recaída en el Expediente N° 0014-2006-PI/TC.
(2) Recuérdese que con ocasión del IV Pleno de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema, se suscribió el Acuerdo Plenario N° 01-2008/CJ-11.
(3) La alusión en este sentido es sobre todo a las Leyes N°s 28726 y 28730 de Mayo de 2006, sin embargo, se incluyen también las Leyes N°s 28704 (Abril) y 28760 (Junio), las cuales acarrearon modificaciones sustanciales en los delitos contra la libertad sexual, contra la libertad personal (secuestro) y contra el patrimonio (extorsión).
(4) Recordada por incorporar al Código Penal, entre otros, los artículos 46-B y 46-C, así como los incisos 12 y 13 al ya existente artículo 46.
(5) Encargada de modificar una norma de trascendental significado en aras de sistematizar lo insistematizable; a saber, el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal.
(6) URTECHO NAVARRO, A. “Las asistemáticas figuras de reincidencia y habitualidad”, pp. 282-310.
(7) Se trata de los Proyectos de Ley N° 2936/2008-PE, del 17.12.08, y N° 3170/2008-CR, del 01.04.09.
(8) “Queda claro que la reincidencia y la habitualidad no pueden cumplirá la vez las unciones que corresponden a una circunstancia común y a una cualificada. Solo deben apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas, pues únicamente en ese caso pueden agravar la pena por encima del marco de conminación legal de la sanción para el delito cometido, lo cual fue el sentido de su reincorporación al Derecho Penal nacional”. Cfr. Fundamento 13°.a).
(9) Vide. Fundamento 13°.d).
(10) Cfr. en este sentido, el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, recaído en las Observaciones del Poder ejecutivo a la Autógrafa de Ley que modifica e incorpora varios artículos al Código Penal e incorpora un párrafo al artículo 1 de la Ley N° 28122, en materia de delitos contra el patrimonio y reincidencia, p. 5.
(11) A este respecto, la doctrina suele distinguir, para el caso de la reincidencia, los siguientes tipos: En primer lugar, una reincidencia específica y una reincidencia genérica ; esta opera cuando el nuevo delito es de distinta naturaleza a aquel o aquellos por los que el sujeto fue condenado anteriormente; aquella lo hace cuando el nuevo delito cometido es idéntico o análogo a aquel por el que el sujeto fue condenado anteriormente. Luego, una reincidencia impropia y una reincidencia propia ; la primera opera cuando el sujeto había sido condenado pero no había cumplido la pena; la segunda lo hace cuando el sujeto no solo había sido condenado sino que había cumplido la pena antes de la comisión del nuevo delito. Vide, por todos, CEREZO MIR, J. Obras Completas. Derecho Penal. Parte general , t. I, p. 1027.
(12) Sobre el establecimiento de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia únicamente para los delitos y no para las faltas, apropósito de la modificación establecida en el artículo 440 por la Ley N° 28726, cfr. el Fundamento 13 .b) del Acuerdo Plenario N° 01-2008/CJ-11.
(13) Vide CREUS, C. Derecho penal. Parte General , p. 481.
(14) Cfr. ZAFFARONI, E. ét al. Derecho Penal. Parte General , p. 888.
(15) Vide GARCíA CAVERO, P. Lecciones de Derecho Penal. Parte General , p. 732.
(16) El “derecho de gracia” en el Estado Social y Democrático de Derecho tiene una importancia poco investigada, que interviene profundamente en la administración de justicia penal. La tendencia a la justicia del caso particular se ha fortalecido. El derecho de gracia corrige y da precisión al alcance del Derecho Penal material. Así de importante es el reconocimiento de este derecho. NAUCKE, W. Derecho Penal. Una introducción , p. 151.
En este contexto, y como dato referencial, el indulto es manifestación del llamado “derecho de gracia”. Mediante este se ha venido manteniendo la posibilidad de intervención del Soberano o, en cualquier caso, del Poder Ejecutivo en la esfera del Ius puniendi . MIR PUIG, S. “ Derecho Penal. Parte General ”, p. 778.
(17) Cfr . ZAFFARONI. “Reincidencia”, p. 121.
(18) Vide fundamento 13 .d), in fine , del Acuerdo Plenario N° 01-2008/CJ-11.
(19) Incluso con la modificación de la Ley N° 29407, la esencia del texto en mención se ha mantenido.
(20) La reforma del artículo 69 del Código Penal, sobre cancelación de antecedentes y rehabilitación inmediata, tuvo lugar mediante la Ley N° 28730 del 13 de Mayo de 2006, esto es, cuatro días después que la Ley N° 28726 introdujo el artículo 46-B sobre la agravante de reincidencia. Por consiguiente, la primera de las normas citadas modificó implícitamente a la segunda (al menos ese fue el razonamiento en el Acuerdo Plenario N° 01-2008/CJ-11). Siendo así, el párrafo final del texto del artículo 69 –para mayo de 2006–, donde se dispuso que “la reincidencia deja sin efecto la cancelación de los antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta el cumplimiento de la nueva pena”, derogó el párrafo final del texto del artículo 46-B del Código Penal (“a los efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes penales cancelados”). De esta manera, pues, a partir de la vigencia de la Ley N° 28730, la reincidencia es una excepción a la regla general de la rehabilitación inmediata por cumplimiento de la pena privativa de libertad.
(21) CARDENAL MANTROVETA, Sergi. “Alternativas a la pena de prisión. Especial consideración de la suspensión de la ejecución y la sustitución”. En: Política criminal y reforma penal , Tirant lo Blanch. Valencia, 2007, p. 25.
(22) Vide HURTADO POZO, José. “Suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo”. En: El sistema de penas del Nuevo Código Penal . Asociación Peruana de Derecho Penal. 1999, p. 244.
(23) De la misma se conoce luego de la revisión del Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos recaído en las Observaciones del Poder ejecutivo a la Autógrafa de la Ley N° 29407.
(24) Este texto tiene como fuente directa (redactado idénticamente, en realidad), al párrafo final del artículo 70 del Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal (2009).
(25) Prueba de esto es la inequívoca aprehensión del contenido del Proyecto de Ley 3170/2008-CR, referido supra .
(26) ZAFFARONI ét al, Derecho Penal , p. 1062.
(27) Acerca de este, vide para mayor referencia, ELBERT, C. El populismo penal: ¿Realidad transitoria o definitiva? , pp. 493-508.
(28) ZAFFARONI, E. ¿Es posible un Derecho Penal del enemigo no autoritario? , p. 1089.
(29) URTECHO NAVARRO, Alejandro. Las asistemáticas figuras de reincidencia y habitualidad , p. 300.
(30) ROBLES PLANAS, R. Sexual Predators. Estrategias y límites del derecho penal de la seguridad , p. 15.
(31) Ibídem, pp. 16-17.
(32) Cfr. SILVA SáNCHEZ, J. El populismo punitivo .
(33) GóMEZ MARTíN, V. Libertad, seguridad y “sociedad del riesgo” , p. 90.