CONSECUENCIAS DE LA LEY Nº 29407 PARA EL DELITO DE HURTO (
Juan Humberto Sánchez Córdova (*))
SUMARIO: I. El tipo de hurto. II. Las modificaciones al delito de hurto por la Ley Nº 29407. III. Qué se debe hacer con el delito de hurto.
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I. EL TIPO DE HURTO
El tipo de hurto es el delito con el cual se inicia la regulación de los delitos patrimoniales en el Código Penal (CP). El hurto es un delito de resultado y de trascendencia interna, que afecta la propiedad de un bien mueble.
1. Bien jurídico
En Derecho Penal el bien jurídico implica la protección que la sociedad le da a determinado interés necesario para su mantenimiento. En tal sentido, se señala que el delito de hurto protege un determinado interés. En nuestro sistema penal se protege el patrimonio, pero entendido desde un concepto jurídico-económico (1).
Pues si entendemos el concepto de patrimonio desde un punto vista meramente jurídico tendremos que el patrimonio sería el conjunto de derechos y deberes que toda persona posee. Es decir, igualar el bien jurídico patrimonio a su concepto jurídico implica la ampliación del ámbito de punibilidad, pues se podría penar por la sustracción de bienes carentes de valor económico (v. gr. se podría imputar el delito de hurto a un contador que sustrae los libros contables de la empresa donde trabaja).
Por ello es que la doctrina creó un concepto más adecuado para proteger el bien jurídico patrimonio: el concepto jurídico-mixto. En tal sentido, lo protegido serán bienes muebles que tengan valorización económica pero que son reconocidos por el Derecho, pues sin esto último la protección sería la de un concepto meramente jurídico-económico.
Este es el contenido exacto del bien jurídico patrimonio para el delito de hurto y todos los demás delitos patrimo-niales.
2. Tipicidad objetiva
a) Sujeto activo y pasivo
El sujeto activo de este delito, por ser un delito común, puede ser cualquier persona que sustraiga un bien que no le pertenece. El sujeto pasivo es aquel que es propietario del bien.
b) Sustracción
La sustracción como uno de los verbos rectores de este tipo penal, nos indica que el sujeto activo debe haber realizado actos tendientes a despojar al propietario del bien objeto de la acción, es decir se trata de retirar el bien de la esfera de custodia del sujeto activo, para pasarla a la propia.
En ese sentido señala Salinas Siccha (2) que: “Se entiende por sustracción todo acto que realiza el agente para arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la víctima. Se configura con los actos que realiza el agente con la finalidad de romper la esfera de vigilancia de la víctima que tiene sobre el bien para luego desplazar a este a su esfera de dominio”.
c) Apoderamiento ilegítimo
El apoderamiento es el segundo verbo rector del tipo objetivo de hurto. Implica que el sujeto activo se apodera del bien mueble, pues ha llevado a su esfera de custodia el bien, una vez que lo ha sustraído.
Es ilegítimo en la medida que el bien no le pertenece, sino que es propiedad del sujeto pasivo (3) . En tal sentido, lo que se protege a través de la protección del patrimonio es la propiedad (4) . Por eso, la sustracción que hace el propietario del bien de su propiedad a quien lo posee no configura el tipo de hurto del 185 del CP.
d) Bien
El bien que es materia de este tipo penal, por la redacción del tipo necesariamente tiene que ser un bien mueble, pues los bienes inmuebles no se pueden sustraer trasladándolos del lugar donde se encuentran a otro. Por esto es que se pregunta qué pasa con bienes que se pueden sustraer, pero que son reputados por el Derecho Civil como parte de los bienes inmuebles, como los automóviles o las naves.
Como sabemos, el Derecho Penal debe tomar los conceptos del Derecho Civil, pero estos deben estar en función de los fines del Derecho Penal. Por ello, y con base en la primacía de la realidad, es que el Derecho Penal considera a estos bienes como muebles.
Además, en el Derecho Civil los bienes son considerados inmuebles por su capacidad de garantía. Asimismo, el Código Penal señala que se equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético y también los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación de límites máximos de captura por embarcación.
e) Consumación
La consumación del delito de hurto se da con el apoderamiento, es decir, cuando el sujeto activo tiene la disponibilidad del bien. Para determinar cuándo se ha producido ello, la doctrina ha generado diversos momentos: el de la aprehensión ( aprehensio ), para la que basta con que el agente ponga la mano sobre la cosa; la de la remoción ( amotio ), que requiere una remoción o traslado de la cosa del lugar donde se encontraba; la de la privación ( ablatio ), que exige quitar la cosa de la esfera de custodia de su tenedor; y, la illatio , que alarga el momento consumativo a aquel en el cual el agente ha logrado trasladar la cosa al lugar al cual la quería destinar para aprovecharla o utilizarla de cualquier modo (5) .
En el Acuerdo Plenario 1-2005/DJ-301-A, la Corte Suprema determinó el momento de consumación para el delito de robo, aplicable también para el delito de hurto. La Corte Suprema señaló que:
“El criterio rector para identificar la consumación en el delito de robo se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a esta en el ámbito de protección dominical y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho –resultado típico– se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aun cuando solo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales; solo en ese momento es posible sostener que el autor consumó el delito”.
Por consiguiente, la consumación en estos casos viene condicionada por la disponibilidad de la cosa sustraída –de inicio solo será tentativa cuando no llega a alcanzarse el apoderamiento de la cosa, realizados desde luego los actos de ejecución correspondientes–. Disponibilidad que más que real y efectiva –que supondría la entrada en la fase de agotamiento del delito– debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Esta disponibilidad potencial, desde luego, puede ser momentánea, fugaz o de breve duración.
La disponibilidad potencial debe ser sobre la cosa sustraída, por lo que:
a. Si hubo posibilidad de disposición, y pese a ello se detuvo al autor y recuperó en su integridad el botín, la consumación ya se produjo;
b. Si el agente es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso de la persecución abandona el botín y este es recuperado, el delito quedó en grado de tentativa.
c. Si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido uno o más de ellos pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consumó para todos.
II. LAS MODIFICACIONES AL DELITO DE HURTO POR LA LEY Nº 29407
1. En el tipo de hurto agravado
Son dos las adiciones que se han hecho a la norma penal: la referida al hurto cometido sobre bien que constituye el único medio de subsistencia de la víctima y el hurto cometido sobre medio automotor.
Como sabemos la relación entre el tipo básico de hurto regulado en el artículo 185 del CP y el tipo de hurto agravado es de especialidad, en la medida que todo hurto agravado tiene su estructura general en el hurto básico.
Por tal motivo, los elementos típicos son comunes, con excepción de la circunstancia específica que agrava cada modalidad. La norma regula como elementos agravados a los hurtos cometidos:
1. En casa habitada.
2. Durante la noche.
3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos.
4. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agra-viado.
5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje de viajero.
6. Mediante el concurso de dos o más personas.
7. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos.
8. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la nación.
9. Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos, de la telemática en general o la violación del empleo de claves secretas.
10. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.
11. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura de obstáculos.
12. Utilizando el espectro radioeléctrico para la transmisión de señales de telecomunicación ilegales.
13. Sobre bien que constituya único medio de subsistencia o herramienta de trabajo de la víctima.
14. Sobre vehículo automotor.
15. Cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos.
Las modalidades agravadas se diferencian de la regulación del tipo básico en que el criterio del monto mínimo para considerar que existe injusto no se tiene en cuenta, pues el injusto en estos casos está constituido por la forma en la que se comete el hurto y que revela una gravedad mayor con relación al tipo básico. Debido a ello, la referencia al monto mínimo de una remuneración vital no es parte de estos tipos. En ese sentido, comentaremos los cambios operados en el Código Penal con la dación de la Ley Nº 29407, pues con ella se amplían las conductas susceptibles de ser penadas.
a. Hurto sobre bien que constituya único medio de subsistencia o herramienta de trabajo de la víc-tima
La configuración de este injusto se encuentra en función de la conducta especial que importa una agravación con respecto al tipo penal básico en razón de la importancia del objeto de la acción, que implica un daño mucho mayor en términos de desvalor del resultado. Se puede decir también que este nuevo inciso es una derivación concreta del inciso 4 del mismo artículo que regula el hurto que coloca a la víctima o a su familia en grave situación económica.
Por ello, el sujeto activo que hurta la máquina de afilar cuchillos a quien por sus condiciones no puede ejercer un oficio distinto, le está causando un daño enorme que se está desvalorando en el injusto, pues antes de esta modificación este hecho podría ser valorado en sede de graduación de la culpabilidad según el artículo 46.4 del CP.
Para determinar cuándo el medio de subsistencia o herramienta de trabajo es único, debe seguirse el criterio del juez a través del caso concreto, en donde deberá guiarse por las máximas de la experiencia y las reglas de la lógica. Con respecto al término herramienta de trabajo, resulta claro de la redacción que es un elemento material con una finalidad específica.
Sin embargo, en la medida que el término “medio de subsistencia” no es tan claro, creemos que constituye una forma de ampliar el tipo con una forma analógica (sin usar el término “u otro análogo”).
b. Hurto sobre vehículo automotor
En el caso del hurto sobre vehículo automotor el mayor desvalor del injusto radica en el hecho de que el delito se comete sobre un medio en el cual es más fácil despojar del bien a la víctima, pues el agente tiene más facilidad para hurtar. No obstante, para ello el vehículo automotor debe dar las facilidades para cometer el hurto.
Así, podrían entrar en este tipo las conductas de hurtos en cualquier tipo de vehículo automotor, sea público o privado. Lo importante es que la víctima se hubiere encontrado en un especial estado de indefensión.
2. En el hurto como falta
Dentro del sistema de conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico penal, las faltas se diferencian de los delitos en la medida que estos suponen una contrariedad de mayor intensidad al ordenamiento jurídico. Por ello, el principio de intervención mínima tiene plena vigencia en este ámbito. Por este motivo, las sanciones son más benignas.
Las modificaciones efectuadas por la Ley Nº 29407 con respecto a las faltas contra el patrimonio es su mayor punición. Antes de la modificación se penaba con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas y ahora se pena de cuarenta a ciento veinte jornadas (aparte de la pena de multa de sesenta a ciento ochenta días multa que no ha sido variada por la norma).
A modo de conclusión, podemos decir que el legislador ha ampliado de modo mesurado, pero no necesario, los hurtos en el CP. Creemos que esto, desde un punto de vista político-criminal es incorrecto, pues se debería preferir en ciertos casos medios alternativos de solución que contribuyan a solucionar el conflicto inherente a todo delito y no a agravarlo como lo hace el Derecho Penal.
III. QUÉ SE DEBE HACER CON EL DELITO DE HURTO
Lo primero que debemos hacer es ubicar el sentido del tipo de hurto en la sociedad, qué es lo que en verdad implica, pues la concepción formal del Derecho señala que este tipo protege un bien jurídico que es parte de una norma y nos señala que debe ser protegida en la medida que el Estado la reconoce como imprescindible para la sociedad.
En ese sentido el bien jurídico es una creación del siglo XVIII frente a los derechos subjetivos, para objetivar el conflicto subyacente al delito, objetivándose de esta forma a la víctima quien posee un derecho (6) .
Pero los liberales de ese tiempo que tomaron el poder, para no perder lo que habían alcanzado (el poder mediante el Estado) tomaron el proceso inquisitivo propio del absolutismo anterior a la revolución (7) con el principio de persecución oficial o necesariedad de la acción penal, por el cual todo delito debe ser perseguido por el Estado.
En tal sentido, es el Estado el que emite el juicio de valor sobre el menoscabo al bien jurídico, soslayando la valoración de la víctima (8) (en realidad la verdadera dueña del bien menoscabado) en pro de una valoración general. El Estado es el que reconoce al bien jurídico, persigue su menoscabo y sanciona al infractor dejando de lado a la víctima que realmente ha sufrido el daño.
En tal sentido, debe dejarse de lado al bien jurídico en la medida que expropia el conflicto a favor del Estado (Ministerio Público) y desampara a la víctima. En tal contexto, hablaremos de derechos o de objetos de los derechos subjetivos de la libertad y del establecimiento institucionalizado de fines a cuya protección sirven las normas sancionadas jurídico-penalmente (9) que en el caso de los delitos patrimoniales se refiere al patrimonio entendido como el conjunto de bienes de valor económico, que además son objetos de derecho, es decir, se hallan protegidos jurídicamente.
Viendo la fundamentación del hurto como la protección de un derecho subjetivo es que puede hablarse con mayor propiedad de mejores opciones para resolver este conflicto, pues, por ejemplo, cuando a uno le hurtan algo, lo que se desea es recuperar ese bien.
Lo que pretendo afirmar es que es más conveniente llevar a la cárcel (con todas la afectación a derechos que implica el proceso penal) a la persona que le hurtó el bien, sino recuperar el celular o en otro caso uno que lo sustituya. Claro, si deseamos una reparación civil tenemos que poner en funcionamiento el sistema jurídico, para que se demuestre que existió el delito y que tal persona es la responsable, lo que resulta bastante oneroso.
En cambio, identificando como objeto de protección en el delito de hurto a un Derecho subjetivo sería más sencilla su despenalización, pues el contenido del injusto en ambas sería de exclusiva índole patrimonial (identificable al Derecho subjetivo). Sin embargo, debemos señalar que no podrían despenalizarse algunas figuras agravadas de hurto en la medida que tienen una fundamentación distinta y una mayor gravedad.
El sistema sería el siguiente: cuando la policía tenga conocimiento del acto ilícito, lo comunicará al Ministerio Público y este ya no formulará denuncia para que el juez ordene el auto de apertura de instrucción, sino que el fiscal llamará a un mediador, el cual a su vez llamaría a las partes involucradas en el conflicto (primero, por separado), para que estas arriben al acuerdo más favorable para sus intereses (10) .
En caso de que no lleguen a un acuerdo porque no se presentaron a la audiencia o si falta una de ellas, o no se llegó a un acuerdo se debe llamar a una segunda audiencia. En caso de que esa situación se repita recién se iniciará el proceso penal que solo podrá sancionar al autor con una indemnización y la reparación, evitándose de esta manera la pena privativa de libertad tan cuestionada. En consecuencia, esta sería la diferencia con el acuerdo reparatorio que regula el artículo 2 del Código Procesal Penal de 1991.
NOTAS:
(1) El concepto jurídico-económico o mixto es hoy absolutamente dominante en la doctrina española, que suele apoyarse tanto en la frecuente exigencia legal de las cosas objeto del delito o su resultado sean valorables económicamente, como la resistencia a la protección penal de relaciones patrimoniales ilícitas, demandando, por tanto, su reconocimiento por el Derecho o, como mínimo, su apariencia de no contrariedad con el ordenamiento jurídico. GARCÍA ARÁN, Mercedes. El delito de hurto . Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 17.
(2) SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial . Idemsa. Lima, 2005, p. 670.
(3) La cosa es totalmente ajena cuando el sujeto activo no tiene derecho alguno sobre ella; es decir, que reconoce en un tercero su tenencia, posesión o dominio. Dicho en otras palabras, cosa ajena es toda aquella que pertenece a un patrimonio que no sea el del agente y, en cambio, resulta parcialmente ajena cuando el agente tiene algún derecho sobre la cosa, es decir, que resulta condómino o comunero hereditario sobre algún bien. La cosa de la sociedad es totalmente ajena para el socio, aunque es evidente que, si se trata de una sociedad unipersonal, el socio único no puede cometer hurto de los objetos que pertenecen a ella, por más que sean personas diferentes, porque no puede vulnerar su propio patrimonio, en el que figura el de la sociedad. DONNA, Edgardo. Derecho Penal. Parte Especial . T. II. B. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2001, pp. 41-42.
(4) El carácter ilegítimo del apoderamiento, como elemento del tipo objetivo, debe estar abarcado por el dolo y que, entonces, cabe el error de tipo para el caso de que el autor crea equivocadamente que el apoderamiento es legítimo. Sin embargo, nada cambiaría con la exclusión del término, ya que la apropiación de cosa ajena, sin consentimiento del dueño o tenedor sería típica. DONNA, Edgardo. Ob. cit., p. 33.
(5) CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. T. I. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1998, p. 391.
(6) Esta objetivación de la víctima se produce con la creación del bien jurídico que está inmerso en el tipo legal que es producto de la garantía del principio de legalidad que nace como producto de las ideas que se gestaron en el pensamiento liberal y que se concretaron con la Revolución Francesa.
(7) BOVINO, Alberto. Problemas del Derecho Procesal Contemporáneo . Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, pp. 77-79.
(8) NEUMAN, Elías. Mediación y Conciliación Penal . Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 35.
(9) KINDHAUSER, Urs. Estudios de Derecho Patrimonial . Grijley, Lima, p. 198.
(10) Cuando la reparación viene impuesta o es promovida por una tercera persona el autor no llega a tomar conciencia de su actuar ilícito, a la vez que la víctima no es satisfecha en sus deseos pues no se sabrá lo que realmente quiere. Cuando las partes estén en el proceso de conciliación debemos tener en cuenta que no se debe poner la atención en la posición de las partes, es decir, el lado externo integrado por los objetivos, las argumentaciones, las demandas y las exigencias sino que el mediador debe hacer todo lo posible para que el tema a tratar sean los intereses, es decir, las necesidades, deseos, sentimientos y preocupaciones; además, creemos que las partes serán más eficientes en esto porque desearán evitarse el problema de entrar en el proceso. ERTEL, Danny. Introducción (en) Negociación 2000: La Colección de Conflict Management. Conflict Management Group, Santa Fe de Bogotá, pp. 4-5.