CESIÓN DE DERECHOS EN LA GARANTÍA MOBILIARIA
Tema relevante:El artículo 1211 del Código Civil ha previsto que la cesión de derechos comprende la transmisión al cesionario de todos los privilegios, las garantías reales y personales, así como los accesorios del derecho trasmitido. En este contexto, cuando la Ley de la Garantía Mobiliaria refiere que la cesión comprende también a las garantías, lo hace en forma genérica, esto es, sin distinguir si se trata únicamente de garantías otorgadas por el propio obligado o de garantías otorgadas por terceros. Por tanto, es lógico admitir que la ley ha previsto el paso de todas las garantías en general.
Jurisprudencia:
CAS. Nº 2570-2005-LIMA
DEMANDANTE : Ministerio de Economía y Finanzas
DEMANDADO : Aurífera Los Incas Sociedad Anónima
MATERIA : Ejecución de Garan-tías
FECHA : 30 de octubre de 2006
CAS. Nº 2570-2005-LIMA. Ejecución de Garantías. Lima, treinta de octubre del dos mil seis.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista, la causa número dos mil quinientos setenta del dos mil cinco, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, de conformidad con el dictamen Fiscal Supremo, y luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandado Jaime Enrique Lázaro Boza Arlotti contra la resolución de vista de fojas cuatrocientos noventicuatro, su fecha nueve de setiembre de dos mil cinco, que confirmando la apelada de fojas trescientos setenticinco, su fecha veintiocho de octubre de dos mil cuatro, declara Infundada la contradicción y fundada la demanda de ejecución de garantías promovida por el Ministerio demandante; CAUSALES DEL RECURSO: Mediante resolución de fecha ocho de noviembre de dos mil cinco, que corre a fojas cuarenticinco del cuadernillo de casación, este Tribunal Supremo ha declarado procedente el recurso de casación únicamente por la causal prevista en el inciso segundo del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, Inaplicación de una norma de derecho material, artículo mil cuatrocientos treintinueve del Código Civil; específicamente en cuanto se denuncia que conforme al artículo mil doscientos once del Código Civil la cesión de derechos comprende las garantías reales o personales, pero del obligado a cumplir el derecho cedido, es decir las garantías de Aurífera Los Incas Sociedad Anónima, y no aquellas otorgadas por terceros, lo que queda aclarado con lo preceptuado en el artículo mil cuatrocientos treintinueve del Código Civil que prevé que las garantías constituidas por terceras personas no pasan al cesionario, sin la autorización de aquellas; norma que corresponde a la cesión de derechos, pero que debe ser aplicada al presente caso ante el vacío sobre la regulación de las garantías otorgadas por terceros en la cesión de derechos; CONSIDERANDO: Primero: Que, según lo previsto en el artículo trescientos ochenticuatro del Código Procesal Civil el recurso extraordinario de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo, así como la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia; por lo que este Tribunal Supremo debe cumplir su deber pronunciándose acerca de los fundamentos del recurso, por la causal declarada procedente; Segundo: Que, antes de ingresar al análisis del recurso de casación, conviene precisar que en él presente caso, ha quedado establecido en las instancias de origen, que al ceder Cofide al Ministerio de Economía y Finanzas sus derechos de cartera de créditos, entre los cuales se encuentra el crédito que es materia de la presente demanda, en esencia se ha producido una cesión de derechos y no así una cesión de posición contractual, así también lo ha reconocido implícitamente el impugnante en el recurso de casación de fecha once de octubre de dos mil cinco; en consecuencia, el pronunciamiento de este Tribunal Supremo no estará orientado a establecer la naturaleza de la cesión del crédito que motiva la presente demanda, ni la consiguiente viabilidad de la ejecución de garantías, sino corresponde determinar, en concreto, si el artículo mil cuatrocientos treintinueve del Código Civil debió ser aplicado al presente caso, habida cuenta del vacío que existiría en la ley que regula la cesión de derechos, la que a decir de la impugnante, no habría previsto norma alguna que regule la situación de las garantías otorgadas por terceros; Tercero: Que, hecha la precisión anterior, conviene recordar que en Derecho de las Obligaciones, el artículo mil doscientos once del Código Civil ha previsto que la cesión de derechos comprende la transmisión al cesionario de todos los privilegios, las garantías reales y personales, así como los accesorios del derecho trasmitido; en este contexto, cuando la ley refiere que la cesión comprende también a las garantías, lo hace en forma genérica, esto es, sin distinguir si se trata únicamente de garantías otorgadas por el propio obligado o de garantías otorgadas por terceros, por tanto, es lógico admitir que la ley ha previsto el paso de todas las garantías en general, pues por principio jurídico esencial nadie puede distinguir allí donde la ley no distingue; Cuarto: Que, si bien el Código Civil al regular la cesión de posición contractual prevé en su artículo mil cuatrocientos treintinueve que las garantías constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin la autorización expresa de aquellas, debe admitirse que tal disposición guarda coherencia lógica con la institución que regula, pues en la cesión de posición contractual, una de las partes contratantes es reemplazada por otra persona ajena a la relación jurídica obligatoria; por tanto, en resguardo de los principios de voluntariedad y buena fe contractuales, se torna indispensable que el cedido preste su consentimiento para el cambio o subrogación del otro sujeto, y además si en el contrato intervienen terceros que han constituido garantías reales o personales, será imprescindible que tales personas también presten su consentimiento, pues de lo contrario las garantías constituidas por aquellas no pasarán al cesionario; Quinto: Que, en suma, en la cesión de posición contractual el cesionario sustituye al cedente en la totalidad de derechos y obligaciones derivados del contrato, o dicho de otro modo, es como que el tercero subentra en la posición jurídica del cesionario en la relación jurídica contractual; en cambio, en la cesión de derechos no se verifica la aludida sustitución, sino lo que se transfiere al tercero es tan solo una o varias prestaciones susceptibles de ser exigidas por el acreedor; pero el contrato básicamente permanece inalterable y simplemente ocurre que una de las partes (el acreedor) cede a un tercero su derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor; por tanto, no resulta necesaria la aceptación del deudor ni el consentimiento de tercero garante, pues la relación jurídica permanece incólume; razón por la que no resulta de aplicación al presente caso el artículo mil cuatrocientos treintinueve del Código Civil; Sexto: Que, en este mismo sentido la doctrina nacional ha precisado las diferencias existentes entre la cesión de derechos y la cesión de posición contractual (que algunos aún consideran como cesión de contrato). Basta con citar a De la Puente y Lavalle para quien la cesión de posición contractual requiere que el contrato básico sea sinalagmático, y que las prestaciones no hayan sido ejecutadas total o parcialmente; en tal sentido sostiene “El artículo mil doscientos once del Código Civil establece que la cesión de derechos comprende la transmisión al cesionario de los privilegios, las garantías reales y personales, así como los accesorios del derecho transmitido, salvo pacto en contrario. Esto encuentra su justificación al observar que lo que está en juego solo son los derechos del acreedor, quedando intangibles los deberes del deudor, cuyo asentimiento a la cesión no se requiere, por lo cual las garantías otorgadas para el cumplimiento de estos deberes tampoco deben ser modificadas. La regla del artículo mil cuatrocientos treintinueve del Código Civil tratándose de cesión de posición contractual, es diversa por cuanto en la relación jurídica obligacional creada por el contrato básico existen no solo créditos y derechos, sino también obligaciones y deberes, todos los cuales se ven afectados por la cesión. Es lógico que si el cesionario se ve convertido en titular no solo de los derechos, sino también de las obligaciones del cedente, las garantías constituidas por terceros para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del cedente no pasen al cesionario, con quien los terceros no tenían vinculación alguna” (1) ; Séptimo: Que, además no se debe perder de vista que según el artículo cuarto del Título Preliminar del Código Civil la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía; por tanto, tratándose el presente caso, de una restricción del pas o de las garantías al cesionario, no es posible aplicar a la litis lo previsto en el artículo mil cuatrocientos treintinueve del Código Civil; razón de más por la que debe declararse Infundado el recurso en todos sus extremos; Octavo: Que, de otro lado, de autos obra que con fechas veintidós de mayo, veintiséis y veintisiete de octubre de dos mil seis Enrique Boza Barrios, Laura María del Rosario Boza Arlotti de Pagano y Pedro Martín Boza Capurro, respectivamente (el último representado por curador), se han apersonado a la instancia y han formulado la nulidad de todo lo actuado, sustentando esencialmente que se ha incumplido lo previsto en el artículo ciento sesenticinco del Código Procesal Civil, pues los nulidicentes fueron emplazados por edictos no obstante que no son personas inciertas, y que el banco conocía sus direcciones domiciliarias, por tanto al haberse efectuado la notificación por publicaciones hechas en el diario; se les habría privado el ejercicio de su derecho de defensa; Noveno : Que; sin embargo, obra de autos que en el presente caso la defensa judicial de los nulidicentes ha estado garantizada con la designación de un curador procesal, quién en representación de los herederos de Pedro Perata Carhuás, Adela Barrios de Boza y Jaime Boza Barrios ha formulado contradicción a la ejecución alegando la inexigibilidad de la obligación; esto quiere decir que la forma utilizada en el emplazamiento, además de ser válida, porque se trata de personas indeterminadas e inciertas (no obra en autos comunicación cierta que haga conocer a la entidad financiera el fallecimiento de los deudores y los nombres de los herederos universales de los fallecidos); ha permitido que los emplazados formulen contradicción al mandato de ejecución a través del curador procesal, habiéndose garantizado su defensa con la actuación de aquel sujeto procesal, por tanto es de aplicación en el presente caso lo previsto en el artículo cuatrocientos treintisiete del Código Procesal Civil que expresamente prevé que no será nulo el emplazamiento si la forma empleada ofreció al demandado las mismas o mayores garantías de las que el mismo Código regula; Décimo: Que, además debe tenerse en cuenta que el Código Procesal Civil vigente, ha previsto en su artículo ciento setenticuatro el principio de trascendencia de las nulidades, principio que se ha recogido del Derecho francés, en el que se informa: upas de nullité sans grierf (no hay nulidad sin perjuicio); esto quiere decir que la nulidad de los actos procesales no puede ser declarada, por la nulidad misma; sino por el contrario, únicamente se invalidarán los actuados cuando en el proceso se haya causado perjuicio real al impugnante, tal por ejemplo se le haya impedido el ejercicio de un medio de defensa o de un recurso impugnatorio, lo que no ha sucedido en el presente caso; por lo que no cabe declararse la nulidad de actuados, ya que antes que la mera formalidad existen otras prioridades procesales que resguardar, tales como la celeridad, la economía, la equidad y justicia misma; Undécimo: Que, tampoco pasa desapercibido para este Colegiado que en el caso del nulidicente Enrique Boza Barrios, sostiene además que no ha sido emplazado con la demanda conforme fue solicitado en el tercer otrosí del escrito de la demanda; sin embargo, una vez más es de aplicación lo previsto en el artículo cuatrocientos treintisiete del Código Procesal Civil que prevé que no será nulo el emplazamiento si la forma empleada en la notificación ofreció al demandado las mismas o mayores garantías de las que el Código regula; por tanto habiéndose efectuado la notificación a los herederos de Jaime Boza Barrios y Adela Barrios de Boza, por edictos publicados conforme a ley, queda claro, que por ser el nulidicente hijo y heredero de Adela Barrios de Boza, como expresamente lo reconoce en el escrito de nulidad, este ha sido válidamente notificado con la demanda; sin que pueda alegar desconocimiento o privación de su derecho de defensa como se tiene explicado en el considerando noveno. Estando a las conclusiones que preceden y de conformidad con el artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil: Declararon IMPROCEDENTES las nulidades de actuados deducida por Enrique Boza Barrios, Laura María del Rosario Boza Arlotti de Pagano y Pedro Martín Boza Capurro; INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas quinientos veintiséis, por don Jaime Enrique Lázaro Boza Arlotti; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos noventicuatro, su fecha nueve de setiembre de dos mil cinco; CONDENARON al recurrente al pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano , bajo responsabilidad; en los seguidos por el Ministerio de Economía y Finanzas contra Aurífera Los Incas Sociedad Anónima, sobre Ejecución de Garantías; y los devolvieron.- SS. TICONA POSTIGO, CARRIÓN LUGO, FERREIRA VILDÓZOLA, PALOMINO GARCÍA, HERNÁNDEZ PÉREZ. C-61931-7
(1) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general, comentarios a la sección primera del Libro VII del Código Civil. T. II, segunda edición, Palestra Editores, Lima, 2001, p. 503 y ss.
- COMENTARIO
UNA PARADOJA EN LA LEY DE GARANTÍAS MOBILIARIAS: LA OPONIBILIDAD DE LA CESIÓN DE CRÉDITOS FRENTE AL DEUDOR.
¿Peligro para el tráfico jurídico?
César Antonio Antezana Huarcaya (*)
1. INTRODUCCIÓN
Dicen algunos sabios que cuando no hay nada bueno que decir sobre alguien, es mejor no decir nada. Y hace tiempo que se dice poco o nada acerca de la Ley de Garantías Mobiliarias (1) , Ley Nº 28677 (en adelante, LGM); esperemos que no sea por el motivo que reza el prenotado refrán, pues ello significaría que dicha norma no habrá cumplido con su finalidad, la cual era promover el acceso al crédito y todo lo relacionado con ello (2).
En estos tiempos de crisis y problemas económicos, en donde sigue imperando la pobreza (a pesar de que algunos se empeñen en demostrar estadísticamente lo contrario), en donde el acceso al crédito se ha restringido (ya no es tan fácil como antes), en donde ahora hay un severo seguimiento y control por parte de las entidades financieras respecto a sus clientes, en donde todavía no hay una verdadera promoción y apoyo a la pequeña empresa; a uno no puede dejar de venirle a la mente una novísima norma que se promulgó hace solo poco más de tres años; y que se promocionó y ofreció como una ley innovadora de nuestro sistema no solo jurídico sino también económico; la que iba a reactivar la economía peruana, la que iba a promocionar el acceso al crédito, etc.; me estoy refiriendo a la tan célebre, amada por algunos, criticada por otros, pero creo que ignorada por la gran mayoría, Ley de Garantías Mobiliarias.
Y no es que quiera lanzarle la culpa de la situación actual de nuestro país a la LGM; pero tampoco es que esta norma haya ayudado mucho a contrarrestar ello, así se la haya vendido como una de las normas más importantes de los últimos veinte años, que fue promulgada entre diversos halagos, loas y los más diversos parabienes que no vienen al caso repetir.
Es por eso que, a un poco más de tres años de la puesta en vigencia de la LGM, he querido desarrollar este pequeño artículo, no con la finalidad de expeler una destructiva crítica a la mencionada norma. De lo que se trata es de hacer notar un aspecto de esta ley, muy importante no solo en el ámbito jurídico, sino también en el económico, y así evitar situaciones absurdas o problemas que, si no se están presentando en estos momentos, no dudamos en que se puedan manifestar en el futuro. Lamentablemente, a más de tres años de la publicación de la LGM no hay alguna jurisprudencia o casuística (relevante) acerca de la aplicación de la acotada ley debido a su reciente data. Sin embargo, no dudamos que en un tiempo no muy lejano (máxime, con la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos de Norteamérica) traerá muchos casos. De lo contrario, significaría que la LGM ha caído en el desuso o solo es utilizada por unos pocos privilegiados (grandes créditos y grandes agentes económicos), lo cual sería realmente triste.
2. DESARROLLO
a. El crédito
El inciso 10 del artículo 4 de la LGM nos señala que dentro de los bienes muebles comprendidos en esta ley se encuentran los créditos. Así pues nos indica: “La garantía mobiliaria a que se refiere la presente ley puede constituirse sobre uno o varios bienes muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles o sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente de la garantía mobiliaria, sean presentes o futuros, corporales o incorporales. Pueden ser objeto de la garantía mobiliaria: 10. Los créditos, con o sin garantía mobiliaria…[sic]” (el resaltado es nuestro).
La palabra crédito proviene del latín creditum (sustantivación del verbo credere: creer), que significa “cosa confiada” (3) . Así, “crédito” en su origen significa entre otras cosas, confiar o tener confianza. Por consiguiente, en la vida económica y financiera se entiende por crédito, a la confianza que tenemos en la capacidad de cumplir, en la posibilidad, voluntad y solvencia de un individuo, por lo que se refiere al cumplimiento de una obligación contraída.
Se considerará crédito el derecho que tiene una persona acreedora a recibir de otra deudora una cantidad en numerario entre otros. En general, es el cambio de una riqueza presente por una futura, basado en la confianza y solvencia que se concede al deudor.
Cabe acotar que el crédito siempre vivirá dentro de una relación jurídica, específicamente dentro de la denominada relación obligatoria, la que presenta en uno de sus extremos al derecho de crédito (situación jurídica de ventaja activa) y, en el otro, al deber jurídico (situación jurídica de desventaja activa), situaciones que coordinadas funcionalmente, procurarán la satisfacción del titular del derecho de crédito. El contenido de este derecho subjetivo se manifiesta en la facultad de pretensión, que no es otra cosa que la facultad de exigir algo a alguien (4) .
Ahora bien, debemos recordar que los créditos son bienes muebles, así se desprende de la lectura del artículo 886 incisos 5, 7, y 10 del Código Civil y del artículo 4 inciso 10 de la LGM. Castellares Aguilar (5) , refiere que se tratan de bienes no corporales, intangibles o no apreciables a través de los sentidos. En ese sentido también advierte Mejorada Chauca, cuando apunta que, “los créditos son ‘muebles porque así lo dice la ley, no porque se muevan de un lugar a otro. Los créditos son bienes inmateriales que no ocupan lugar en el espacio, no se mueven ni se dejan de mover. Son producto de una ficción jurídica que consiste en llamar ‘mueble a un derecho patrimonial. Igual se les pudo llamar ‘inmuebles o de cualquier otra forma. Lo que ocurre es que la clasificación imperante en el Perú, aquella que se ha sedimentado y tiene arraigo entre los operadores jurídicos y comerciales, es la que distingue entre ‘muebles e ‘inmuebles’” (6) .
A efectos de este trabajo, solo diremos, siguiendo al mismo autor, que el crédito permite a una persona (acreedor) exigir a otra (deudor) el cumplimiento de una prestación, un comportamiento de dar, hacer o no hacer (7) . “Es un derecho porque el acreedor puede conminar al deudor, incluso por la fuerza, a cumplir su obligación. El crédito es un activo del acreedor, quien puede transferir toda su titularidad o algunos derechos sobre ella” (8) .
b. Breve apunte sobre la cesión de derechos
Como todos sabemos, gracias a nuestros estudios elementales de Derecho de las obligaciones, la cesión de derechos es una forma de transmisión de las obligaciones que la realiza solo el acreedor, de manera onerosa o gratuita, respecto del derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, a favor de un tercero. Así lo da a entender nuestro Código Civil (en adelante, CC) en su artículo 1206, cuyo primer párrafo preceptúa lo siguiente: “La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto. La cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor”.
Manuel de la Puente y Lavalle, ponente del artículo citado, señala en la exposición de motivos: “Pienso que la cesión de derechos es un acto jurídico cuya finalidad es establecer el modo como se transmiten los derechos que han sido adquiridos o transferidos en virtud de título distinto, bien sea contractual, como es el caso de la compraventa, la permuta, la donación, etc., de derechos, o bien extracontractual, como en el caso de la herencia o una disposición legal” (9) . Así pues, nos indica Gaviria Sánchez, citado por Barchi Velaochaga, que “se acoge, por lo menos en principio, el sistema germánico de cesión de créditos que puede ser explicado de la siguiente manera: ´La cesión convencional (Abtretung) es un acto jurídico que recibe la consideración de negocio de disposición (Vertügunsgeschäft) o contrato real (dinglicher Rechtsgesthäft).
Este consiste en el acuerdo de voluntades en producir la transmisión (…), negocio que es ejecución o cumplimiento de una obligación de ceder que resulta de otro negocio jurídico, al que llamamos negocio obligacional (obligatorisches Rechtsgeschäft), que sería la causa última de la cesión, y que puede consistir tanto en un contrato (pactum de cedendo) de compraventa, permuta, donación (...)’” (10) . Pero como bien señala el mismo Barchi Velaochaga, “aquello es solo en principio, puesto que para el sistema alemán la cesión, es un acto abstracto, lo que no sucede en nuestro ordenamiento donde la cesión es un acto causado” (11) . En tal sentido, señala el autor, y de conformidad con el artículo 1206 del CC, el término “cesión” es sinónimo de “transferencia” la cual, como todo efecto jurídico, requiere de una causa. Así, cabe acotar que nuestro Código adopta el sistema del título y del modo, estableciendo una doble causa de la cesión: un título (contrato con función traslativa) y un modo: la cesión (12) .
Siendo ello así, y siguiendo siempre a Barchi Velaochaga, el sistema del título y del modo encuentra su justificación para la transferencia de la titularidad de situaciones jurídicas oponibles erga omnes (como, por ejemplo, el derecho de propiedad) donde, precisamente, el modo (13) constituye el mecanismo de publicidad que le otorga ese carácter.
En cambio, como veremos más adelante, la transferencia de la titularidad de un crédito no requiere, o no es susceptible, de una oponibilidad erga omnes, por lo que se requiere de mecanismos menos costosos como, por ejemplo, la notificación al deudor cedido (14) .
Ahora bien, es evidente que el artículo 1206 del CC en realidad pretende comprender no solo una cesión de créditos sino de otras situaciones jurídicas distintas. Sin embargo, debido al formato y finalidad de este trabajo, no ahondaremos ni nos fijaremos en estos temas, centrándonos solo respecto de la transferencia de la titularidad de situaciones subjetivas creditorias.
Por eso, y a manera de síntesis, es preciso acotar que el efecto de la cesión, implica la sustitución que realiza un sujeto de otro en la titularidad de una situación jurídica creditoria de una relación jurídica patrimonial preexistente. Esto significa que el objeto de la transferencia es la titularidad de un crédito (esto es, como lo dijimos al final del título anterior, que una persona acreedor pueda exigir a otra [deudor] el cumplimiento de una prestación, un comportamiento de dar, hacer o no hacer).
Un ejemplo puede ser ilustrativo: En un contrato de compraventa se ha pactado un plazo para que el comprador pague el precio. El derecho a cobrar el precio lo cede el vendedor a un tercero, que viene a ser el cesionario del derecho a cobrar el precio (el crédito). De este modo, el vendedor viene a ser el cedente que transmite su derecho adquirido por título distinto, que es el contrato de compraventa que celebró como vendedor; y el cesionario viene a ser el adquirente del derecho a cobrar el precio, generado por el mismo contrato de compraventa, y que se ubica en el lugar del vendedor frente al comprador, que viene a ser el deudor cedido y obligado a pagarle el precio al cesionario.
c. La cesión (de créditos). Su función técnico-jurídica
De lo anotado en el título anterior, es fácil inferir que la cesión de créditos no es sino una especie dentro de un género más amplio constituido por la cesión de derechos. Así nos indica Osterling Parodi, “los derechos comprenden no solo los créditos, esto es, los derechos de obligación de una persona respecto de otra; sino toda clase de derechos patrimoniales transferibles, siempre que no tengan por ley un procedimiento de traslación distinto” (15) .
Mediante la cesión se transmiten los derechos que han sido adquiridos o transferidos en virtud de título distinto, ya sea contractual –una compraventa, por ejemplo– o extracontractual –por ejemplo, la herencia o una disposición legal que así lo ordene–.
Es evidente que la cesión de derechos representa un instrumento muy avanzado para lograr que mediante un solo negocio jurídico se transfieran a un tercero todos los derechos, sin extinguir la obligación, efecto que no se podría alcanzar, exactamente así, con otra figura.
Pero quizá la función más importante que cumple la cesión de derechos es permitir la circulación de los créditos, no obstante, la sustitución de una de las partes de la relación obligacional (crediticia) creada por este. Es aquí, creemos, donde se produce la función más trascendente, pues no se trata solo de una mera transmisión de derechos emanados de la relación crediticia, sino que también significa que la relación obligacional continúa inmutable, con las mismas características que tenía cuando fue creada, mediante la celebración de un contrato, por ejemplo, produciéndose únicamente una cesión de créditos, con alcance netamente subjetivo (el acreedor del crédito).
Así pues, la cesión de derechos se celebra libremente entre cedente y cesionario, no siendo necesaria la aprobación del deudor cedido porque la idea es que estos derechos vayan fluyendo libremente en el mercado (ex artículo 1206 del CC), obviamente, si uno requiriera para cada cesión de derechos la autorización del deudor cedido, es clarísimo que la cesión de derechos como institución que busca que los derechos fluyan libremente no prosperaría.
d. Garantía mobiliaria sobre créditos
Aquí solo es menester señalar brevemente que a la luz de la LGM, los créditos pueden ser objeto de garantía para asegurar el cumplimiento de obligaciones. Así, por ejemplo, si “A” es acreedor de “B” pero al mismo tiempo es deudor de “C”, podrá constituir garantía mobiliaria sobre su crédito para asegurar el pago de la deuda de “C”.
Al respecto, señala Mejorada Chauca: “En definitiva, cualquier crédito se puede dar en garantía mobiliaria, siempre que la obligación garantizada se pueda pagar con él, sea porque la equivalencia de las prestaciones lo permite o porque el pacto ha previsto el pago de obligaciones alternativas o facultativas, donde el cobro del crédito o el resultado de su venta satisfacen al acreedor” (16) .
Asimismo, cabe recordar que en la normativa anterior este tipo de garantía se llamaba prenda de créditos y estaba regulada en los artículos 1084 y siguientes del CC, hoy se llama garantía mobiliaria y se encuentra regulada en los artículos 16, 27, 31,32 inciso a) y 55 de la LGM.
e. Constitución de garantía mobiliaria sobre créditos
La constitución de la garantía mobiliaria sobre créditos tiene las singularidades propias del bien inmaterial que comprende, pero, por lo demás, adopta el trámite ordinario de todas las garantías sobre muebles. Es decir, se constituye por escrito mediante acto jurídico constitutivo unilateral o plurilateral (principalmente contrato), debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación; esto de conformidad con el primer párrafo del artículo 17 de la LGM. La garantía mobiliaria tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de obligaciones presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no a modalidad (ex artículo 1 de la LGM), u obligaciones abiertas (ex artículo 3.4 de la LGM).
Cabe señalar aquí, como sostiene Mejorada Chauca, “que la formalidad del acto constitutivo (por escrito) no tiene carácter solemne, pues la norma que lo establece no ha sancionado con nulidad su inobservancia, tal como señala el artículo 144 del Código Civil. En otras palabras, aun cuando no conste por escrito igual hay garantía” (17) .
Ahora bien, y adelantándonos un poco al tema de fondo, es preciso tener en mente que la regulación que tenía el CC (en el título dedicado a la prenda) antes de la LGM, planteaba lo siguiente: la cesión de derechos es libre entre acreedor cedente y tercero cesionario, el único requisito que se impone es una formalidad ad solemnitatem, en el sentido de que esa cesión conste por escrito (18) , nada más, pero a efectos de la oponibilidad frente al deudor, lo único que se exigía era que hubiera solamente una comunicación fehaciente. El deudor no tenía que aceptar la cesión, porque lo que se buscaba era que el crédito fluyera libremente.
La inscripción de la garantía mobiliaria sobre créditos en el Registro Mobiliario de Contratos no es obligatoria ni constitutiva del derecho de garantía. El artículo 17 de la LGM preceptúa: “La relación jurídica entre las partes derivada de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble se constituye mediante acto jurídico constitutivo unilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación”.
Hasta aquí no hay problema. El tema de fondo y que motiva este trabajo es lo que exponemos a continuación, teniendo claro ya los conceptos e ideas prenotados hasta el momento.
f. Oponibilidad de la garantía mobiliaria sobre créditos(19)
Como ya indicamos, la garantía mobiliaria se constituye con el acto jurídico que le origina (acto plurilateral o unilateral). La inscripción en el Registro es solo a efectos de la oponibilidad, tal y como reza el segundo párrafo del artículo 17 de la LGM: “Para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrita en el Registro correspondiente”. Esto quiere decir que aun cuando la garantía mobiliaria no esté inscrita, el acreedor garantizado podrá ejecutar su derecho en la forma correspondiente. La anterior regulación (prenda de créditos) exigía, para su constitución, la entrega del documento donde se consignaba el crédito (20) .
Así pues, la oponibilidad es un efecto de la inscripción que solo entra a tallar cuando hay más personas que se atribuyen derechos sobre el mismo bien (21) . De esta manera, la inscripción en el Registro Mobiliario de Contratos determina que, ante la concurrencia de acreedores, sea a título de garantía o por cualquier otra causa, se prefiera a aquel que inscribió primero.
Según el sistema anterior (artículo 1084 y ss.), esa garantía (sobre créditos) se perfeccionaba con la notificación al deudor cedido, a fin de que este tome conocimiento de la nueva situación y retenga el crédito –o se lo pague directamente– al acreedor garantizado (22) . En el nuevo sistema, la garantía sobre créditos requiere del registro para su plena oponibilidad (segundo párrafo del artículo 17 de la LGM), y ya no de la notificación al deudor cedido. El artículo 27 (23) de la LGM establece, inclusive, que la preferencia la tiene el registro por sobre la notificación; en consecuencia, puede ocurrir que el deudor cedido no tome conocimiento que su acreedor cedió el crédito en garantía, y sin embargo se vea obligado al doble pago.
Nosotros sabemos que la idea de la cesión de derechos (especialmente créditos) es que los derechos fluyan libremente en el mercado, justamente es por eso que la regulación sobre cesión de derechos (artículo 1206 del CC y ss.) plantea como principio, que la cesión de derechos se celebra libremente entre cedente y cesionario, no siendo necesario la aprobación del deudor cedido, porque la idea es que estos derechos vayan fluyendo libremente en el mercado y, como ya lo dijimos, obviamente, si uno requiriera para cada cesión de derechos la autorización del deudor cedido, es clarísimo que la cesión de derechos como institución que busca que los derechos fluyan libremente, fracasaría.
Ahora bien, es preciso señalar que, pese a que nuestro CC es un código de corte social, que nace a la luz de la Constitución Política del 79, la cesión de derechos parece ser más una figura proclive al libre mercado; y, cuando aparece la LGM (que como pudimos ver en los reportes y periódicos de la época, se vendió como una ley que iba hacer que el crédito fluyera libremente en el mercado y la pobreza se iba acabar en el Perú) comulgaba más que menos con esa idea (24) . Y paradójicamente lo que esta ley ha logrado, como explicaremos más adelante (y si no lo ha logrado lo hará de acá a algún tiempo), es justamente lo contrario.
Hoy en día, ¿qué es lo que nos plantea la LGM? Que de ahora en adelante, para que la cesión le sea oponible al deudor cedido, ya no se le tiene que comunicar fehacientemente la cesión, sino que esta se inscribe en un registro especial denominado el Registro Mobiliario de Contratos. Esto que parece algo inocente o intrascendente es, desde nuestro punto de vista, algo gravísimo.
Antiguamente, la denominada carga de información recaía sobre el acreedor cedente y sobre el tercero cesionario, o sea eran ellos los que tenían que informar al deudor cedido, que la cesión había operado. Si no le comunicaban, y el deudor le pagaba al acreedor originario, ese deudor pagaba bien. Si el deudor le pagaba al acreedor originario, habiéndole este comunicado la cesión, estábamos ante un supuesto de pago indebido (regulado por el artículo 1267 del CC y ss.). Ahora ocurre exactamente lo contrario: la carga de información está en el deudor cedido, debido a que existe el Registro Mobiliario de Contratos que, como tal, se presume público; es decir, el deudor tiene la carga de conocer si la cesión ha operado o no.
Así, aunque nos cueste creerlo, hoy en día cada vez que pagamos una obligación, tenemos una carga de información, esta es, ir al Registro Mobiliario de Contratos y verificar si nuestro acreedor sigue siendo nuestro acreedor o si le ha cedido su derecho a un tercero, lo cual es absurdo. Imaginemos ahora, no tanto en personas naturales sino en personas jurídicas que diariamente hacen cientos o miles de pagos; en cualquier momento nos podría ocurrir que hemos pagado mal, porque se pagó a un acreedor que en realidad ya no lo era, pues había operado una cesión. El deudor dirá que no lo sabía, porque no se le comunicó, a lo que se le respondería: sí señor, pero usted como deudor tenía la carga de la información: debió haber ido al Registro Mobiliario de Contratos y verificar si una cesión había operado o no.
Lo anterior, y tomando el esquema del análisis económico del derecho, obviamente nos lleva a costos de información casi infinitos; o sea, si queremos ser absolutamente diligentes, las empresas deberían tener una persona asignada en el Registro Mobiliario de Contratos para garantizar frente a cada pago que se está pagando al verdadero acreedor, o si ya ha operado una cesión a favor de un tercero. Esto va a generar, tarde o temprano, que los deudores opten por una salida que limite la cesión de derechos, y esta es la que aparece en el CC acerca de convenir con el acreedor el pacto de no cesión (pactum de non cedendo), para evitarle problemas. Este pacto está previsto en el artículo 1210 in fine del CC: “(…) El pacto por el que se prohíbe o restringe la cesión es oponible al cesionario de buena fe, si consta del instrumento por el que se constituyó la obligación o se prueba que el cesionario lo conocía el momento de la cesión”. De esta manera, se nota que el acreedor no puede ceder su crédito a nadie, y que estará absolutamente seguro de que cada pago que haga será bien efectuado y con una consecuencia extintiva.
A mayor abundamiento sobre este preocupante problema, conviene traer a colación el ejemplo que nos da Gonzales Barrón cuando nos habla de lo que él llama los efectos exorbitantes del registro: “Si yo tengo una factura de una compañía minera por US$ 100,000 o 200,000, será muy fácil cobrar el crédito, y luego aparecer con una garantía inscrita sobre el mismo crédito; en tal caso, la compañía minera deberá volver a pagar, pues ‘no respetó la garantía que es oponible por efecto del registro’. Los fraudes y la inseguridad reinarán en el tráfico patrimonial, esta vez no tolerado por la ley, sino directamente incentivado por esta” (25) .
Como bien señala el citado autor, la LGM, en su afán de proteger a un acreedor, que cuenta con esta super-garantía, se ha olvidado de proteger todo el sistema crediticio en su conjunto y, por ende, ha generado un sistema absolutamente inviable, y del que los operadores no tenemos ni siquiera conciencia de sus perjudiciales defectos (26) .
Lo que ha ocurrido es que el afán dogmático de la ley a favor de un registro todopoderoso, lo ha llevado a considerar que este es una panacea para todos lo males, y está bien claro a estas alturas de nuestra exposición que ello no es así. En el caso de la garantía sobre créditos la cuestión salta a la luz en mayor medida, si tenemos en cuenta que en esta hipótesis el único obligado con el crédito es el deudor. Por tanto, la única oponibilidad exigible debe ser la respectiva comunicación al deudor de la nueva situación. El registro, en cambio, resulta un requisito superfluo y especialmente peligroso, por cuanto no existen terceros interesados en el crédito. El único interesado es el deudor (27) , señala el prenotado autor.
Pero regresemos al origen de la cesión de derechos. La idea de ella es que los créditos fluyan libremente en el mercado. La idea de la LGM es promover el crédito y, paradójicamente, lo que está incentivando esta norma es que los deudores prohíban las cesiones de derecho (a través del pacto de no cesión), lo que a la larga nos va a llevar a que ese flujo de derechos simplemente se vea cortado. Esa es la paradoja: una norma que busca promover el crédito, lo que termina haciendo es paralizarlo, constituyendo un latente peligro para el tráfico jurídico.
Todo esto, al parecer (porque no encuentra otra explicación), se debe a un desconocimiento: se importa una norma que está pensada para un sistema anglosajón (28) , no se le compara con el Derecho Civil vigente, sino simplemente se le inserta, y se produce un cortocircuito. Sucede igual que cuando traen un aparato que funciona con 110 voltios y la conectan en un interruptor de 220 voltios. Lo que esto va a generar, es que el aparato se queme, algo parecido ha ocurrido aquí. Ojalá nos equivoquemos, pero nuestra impresión es que, tarde o temprano, las personas naturales y las empresas lo que van a empezar a hacer es limitar la cesiones de derechos para evitar caer en estos problemas, y eso vendría a ser realmente lamentable.
3. REFLEXIÓN FINAL
Como lo glosamos en un principio, este pequeño trabajo no ha sido elaborado con el propósito de constituir una crítica rabiosa a la LGM, sino todo lo contrario: lo que se busca es que se mejore esta norma, y para ello es necesario que se escriba y debata acerca de su diferentes aspectos, y no siempre en términos timoratos o tibios, pues es necesario hacer notar ciertos puntos de esta ley para comenzar a esbozar los ajustes que necesite. Es por eso que a manera de conclusión sostenemos lo siguiente.
Para la oponibilidad de la cesión de derechos frente al deudor no es admisible que el registro sea preferido a la notificación de la cesión, pues el único obligado con el crédito es el deudor; por tanto, la única oponibilidad exigible debe ser la respectiva comunicación al deudor de la nueva situación. El registro por el contrario, resulta un requisito superfluo y especialmente peligroso, por cuanto no existen terceros interesados en el crédito: el único interesado es el deudor.
La LGM es un ejemplo típico de cómo es que traer legislación extranjera, traerla de otro sistema y aplicarla al nuestro sin conocerla bien, nos lleva a situaciones de absoluta incongruencia. La LGM trae una regulación del sistema anglosajón a un sistema civil sin haberla pasado por un tamiz. Es más, aunque para algunos sea difícil admitirlo, la vieja regulación del Código Civil, a propósito del tema materia de esta ponencia, resulta contener unas reglas que sí protegen adecuadamente el crédito: la libertad individual, la propiedad, y no una norma supuestamente “moderna” como la LGM. Sin embargo, pensamos que el camino menos traumático y más factible sería modificar el segundo párrafo del artículo 27 de la LGM, debiéndose preferir la notificación de la cesión antes que el registro.
Y, por último, pero no por ello menos importante: debe promoverse la discusión y debate sobre la LGM en mención con eventos académicos o foros, para ir descubriendo posibles deficiencias de la citada norma o los ajustes que se necesita para mejorarla. Para lo cual la Sunarp juega un papel de suma importancia ante la carencia de jurisprudencia jurisdiccional en la materia.
NOTAS:
(1) La Ley de Garantías Mobiliarias (LGM) se publicó el 1 de marzo de 2006 y conforme a su primera disposición final entró en vigencia el 1 de junio de ese mismo año.
(2) Respecto a esto último, ver la exposición de motivos de la Ley Nº 28677. A modo de botón de muestra cabe señalar que el primer párrafo de los fundamentos de la LGM señala lo siguiente:
“El 13 de julio del 2001 el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) publicó en el diario oficial El Peruano el Documento de Trabajo ‘Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema de garantías reales’, en el cual se formulaban diversas recomendaciones para la creación de un nuevo marco legal e institucional para las garantías reales frente a los múltiples obstáculos que en la actualidad enfrentan los agentes económicos para constituir registrar, publicar y ejecutar garantías mobiliarias” (el resaltado es nuestro).
(3) Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual 2008. Tomo II.
(4) Para una perspectiva más profunda y doctrinaria respecto al derecho subjetivo y el derecho de crédito véase BIGGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco D.; NATOLI, Ugo. Derecho Civil, T. I. Vol. I, Normas, Sujetos y Relación Jurídica, traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, p. 370; NATOLI, Ugo. Il diritto soggettivo. Giuffré-Editore, Milano, 1943, pp. 60-70; en sede nacional ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El Derecho Subjetivo. Consideraciones en torno a su esencia y estructura”. En: Ius et Veritas.
Nº 16, pie de página Nº 4.
(5) CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo V. Primera Edición, Editorial Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2003, p. 893.
(6) MEJORADA CHAUCA, Martín. “Garantía Mobiliaria sobre Créditos”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Nº 63. Año XXII, p. 42. Cabe mencionar que se trata de uno de los autores de la LGM, motivo por el cual nos hacemos con algunas de sus definiciones a efectos de usar las mismas en el planteamiento y desarrollo del problema materia del presente artículo.
(7) Artículos 1132, 1148 y 1158 del Código Civil.
(8) MEJORADA CHAUCA, Martín. Ob. cit., p. 42.
(9) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel citado por OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. “Tratado de las Obligaciones”. En: Para Leer el Código Civil. Volumen XVI, Primera Parte, tomo III. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial, Lima, 1994, p. 476.
(10) GAVIRIA SÁNCHEZ, Julio Vicente. “Sistemas germánicos de cesión de créditos” (I). En: Anuario de Derecho Civil. Tomo XLV, fascículo I, enero-marzo, MCMXCII, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, p. 103. Citado por BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo VI. Primera Edición, Editorial Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2003, p. 354.
(11) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Ob. cit., p. 358.
(12) Ídem.
(13) En el caso de los bienes muebles, el modo vendría a ser la traditio, en el caso de los inmuebles hay varias posiciones por lo que, en este trabajo, no entraremos en ese debate.
(14) En ese sentido el articulo 1207 del CC prescribe que: “La cesión debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad. Cuando el acto o contrato que constituye el título de la transferencia del derecho conste por escrito, este documento sirve de constancia de la cesión”.
(15) OSTERLING PARODI, Felipe. Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. T. VI, Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil. Compiladora: Delia Revoredo de Debakey. Okura Editores S.A., Lima, 1985. (Biblioteca de la Corte Superior de Justicia de Lima) p. 293 y ss.
(16) MEJORADA CHAUCA. Ob. cit., p. 46.
(17) Ibídem, p. 48.
(18) En ese sentido señalaba el derogado artículo 1084 del CC: solo pueden darse en prenda créditos que consten de documento, el mismo que debe ser entregado al acreedor o, de mediar acuerdo entre las partes, ser confiado a un tercero o depositado en institución de crédito. El asentimiento del constituyente es irrevocable y el deudor debe ser notificado (el resaltado es nuestro).
(19) Reitero la atingencia de que a efectos del presente trabajo, “crédito” significa como aquel derecho que permite a una persona (acreedor) exigir a otra (deudor) el cumplimiento de una prestación, un comportamiento de dar, hacer o no. Es un derecho porque el acreedor puede conminar al deudor, incluso por la fuerza, a cumplir su obligación.
(20) El derogado artículo 1084 del Código Civil señalaba lo siguiente: “Solo pueden darse en prenda créditos que consten de documento, el mismo que debe ser entregado al acreedor o, de mediar acuerdo entre las partes, ser confiado a un tercero o depositado en instituciones de crédito. El asentimiento del constituyente es irrevocable y el deudor debe ser notificado”.
(21) En ese sentido, se podría decir que la publicidad que brinda el registro, tiene como efecto la oponibilidad de los actos registrados respecto de terceros.
(22) Artículo 1207 del Código Civil: “La cesión debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad. Cuando el acto o contrato que constituye el título de la transferencia del derecho conste por escrito, este documento sirve de constancia de cesión”.
(23) Artículo 27 LGM.- Prelación con respecto a la cesión de derechos
La inscripción de la cesión de derechos en el Registro correspondiente, ya sea en propiedad o en garantía, otorga preferencia para su pago al cesionario desde la fecha de tal inscripción.
La cesión inscrita en el Registro correspondiente prevalece sobre la cesión notificada al deudor cedido (…)[sic]. (el resaltado es nuestro).
(24) Véase al respecto, la exposición de motivos de la LGM (Ley Nº 28677).
(25) GONZALES BARRÓN, Günther. “Hay que derogar la Ley de Garantías Mobiliarias”. Asociación de Estudios de Derecho Privado, p. 7. Es justo señalar que este artículo así como la ponencia del Dr. Jorge Vega Soyer en el Seminario “El Código Civil Peruano 25 años después: Evaluación y Reformas” (llevado a cabo en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Del 18 al 22 de mayo del 2009) inspiraron la realización de este trabajo.
(26) Ídem.
(27) Ibídem, p. 8.
(28) Al respecto, véase en Internet la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado de Washington, 2002.