EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CASO DE LA PÍLDORA DEL DÍA SIGUIENTE: CREANDO DESIGUALDADES (
María Alejandra González Luna
(*)Luis Andrés Roel Alva (**))
SUMARIO: I. Notas preliminares. II. Los efectos de la píldora del día siguiente de acuerdo con la Organización Mundial de la Salud y las instituciones médicas. III. El Tribunal Constitucional y la píldora del día siguiente en el año 2006. IV. El Tribunal Constitucional y la píldora del día siguiente en el año 2009. V. Principios y derechos vulnerados por el Tribunal Constitucional en la sentencia expedida en el año 2009. VI. Conclusiones.
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I. NOTAS PRELIMINARES
Mediante la sentencia recaída en el Expedienten Nº 02005-2009-AA/TC, el 16 de octubre del presente año, el Tribunal Constitucional ordena que el Ministerio de Salud (Minsa) se abstenga de desarrollar como política pública la distribución gratuita a nivel nacional de la píldora del día siguiente (PDS) o anticoncepción oral de emergencia (AOE). Así lo resolvió el Colegiado tras considerar que “existen dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada píldora del día siguiente afecta al endometrio y por ende el proceso de implantación”.
Bajo ese argumento, el Tribunal también ordena que las farmacias y boticas privadas incluyan en el prospecto de dichas pastillas que el “producto podría tener un efecto abortivo”. Ya que constituiría una posible amenaza a la vida del concebido y no nacido.
Con relación a la fundamentación de la decisión del Tribunal, podemos señalar que lo primero que hemos advertido es que la sentencia está llena de citas y referencias a textos normativos, jurisprudenciales y de doctrina, pero sin articulación y coherencia argumentativa alguna, lo que no permite identificar razones materiales que sustenten su posición.
Posteriormente, y con ocasión del pedido de aclaración presentado por el Minsa, el Tribunal Constitucional, mediante resolución de aclaración emitida el 29 de octubre de 2009, precisó que el Minsa no puede vender la PDS, porque esto implicaría desconocer lo establecido en la sentencia, respecto de los posibles efectos abortivos de la AOE. Ante ello el Minsa quiere donar el lote de PDS a alguna institución vinculada al tema, como el Instituto Peruano de Paternidad Responsable (Inppares) pero ya algunos miembros del Tribunal Constitucional han declarado que esta acción también iría en contra de lo ordenado en la sentencia.
En este trabajo nos centraremos a analizar los argumentos por los que el Tribunal Constitucional estima la demanda de amparo presentada por Acción de Lucha Anticorrupción - Sin componenda, contra la disposición legal que incorporaba a la AOE como método anticonceptivo y que obligaba al Estado a que lo proveyera en los centros de salud de manera gratuita. Para ello, expondremos la posición que adoptó el Tribunal en el 2006, mediante la sentencia recaída en el Expediente Nº 07435-2006-PC/TC, para contrastarla con la posición de este año. Asimismo, también consideraremos para el análisis del caso, los pronunciamientos de diversos organismos internacionales y médicos que determinaron cuáles son los efectos de la ‘píldora del día siguiente’.
II. LOS EFECTOS DE LA PÍLDORA DEL DíA SIGUIENTE DE ACUERDO CON LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD Y LAS INSTITUCIONES MÉDICAS
Mucho se ha dicho sobre la PDS. Así, organizaciones de la sociedad civil, funcionarios públicos, iglesias, y finalmente el Tribunal Constitucional han dado su versión sobre si tiene o no efectos abortivos. Sin embargo, consideramos, con la finalidad de resolver adecuadamente esta controversia, que debemos recurrir a los estudios médicos presentados así como a la información que proviene de los medicamentos de la AOE.
Pues bien, la PDS que repartía el Ministerio de Salud, materia de debate, es Postinor 2, que está compuesta por levonorgestrel. De acuerdo con la posología de este anticonceptivo: “la dosis recomendada inhibe la secreción de las gonadotropinas de la hipófisis anterior, de este modo actúa impidiendo o previniendo la ovulación y la maduración folicular. Asimismo, tiene acción anticonceptiva a través de otro mecanismo interfiriendo con el transporte espermático por espesamiento del moco cervical . Consecuentemente previene la fecundación e implantación en el ciclo luteal. Por el contrario no es eficaz una vez iniciado el proceso de implantación” (1) (resaltado nuestro).
Por su parte, la Organización Mundial de Salud (OMS) señaló (2) en el año 2005 que se ha demostrado que la PDS que contiene levonorgestrel previenen la ovulación y que no tienen un efecto detectable sobre el endometrio (revestimiento interno del útero) o en los niveles de progesterona, cuando son administradas después de la ovulación. Las PDS no son eficaces una vez que el proceso de implantación se ha iniciado por lo que no provocarían un aborto. Esta información ha sido confirmada por el representante de la Organización Panamericana de la Salud (3) .
El Colegio Médico del Perú, mediante carta Nº 1074-SI-CMP-2006, de fecha 10 de octubre de 2006, expedida a solicitud del Tribunal Constitucional, indicó que “la incorporación de la anticoncepción oral de emergencia (AOE) en los programas de planificación Familiar que desarrolla el Ministerio de Salud resulta médica y legalmente procedente, en razón de que los estudios han ratificado que la AOE no tiene carácter abortivo”.
Por lo tanto, considerando lo valioso y confiable que son los informes emitidos por los órganos antes citados, se ha concluido que la PDS no tiene efectos abortivos, sino más bien anticonceptivos, y por lo tanto, no afectaría la vida del concebido, ya que actúa antes de la existencia del concebido, previniendo la fecundación y también la implantación.
III. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA PÍLDORA DEL DÍA SIGUIENTE EN EL AÑO 2006
En el año 2006 el Tribunal Constitucional, mediante sentencia recaída en el Expediente Nº 07435-2006-PC/TC, ordenó el cumplimiento de las Resoluciones Ministeriales Nºs 465-99-SA/DM y 399-2001-SA/DM, a fin de que se garantice la provisión e información sobre el anticonceptivo oral de emergencia (AOE) o píldora del día siguiente (PDS) en todos los establecimientos de salud a su cargo.
En esta sentencia el Tribunal recogió diferentes posiciones, entre ellas la de la OMS y la del Colegio Médico del Perú. En ese entonces el Tribunal no tenía dudas sobre los efectos de la píldora del día siguiente, debido a que se basó en la información presentada por las instituciones especializadas.
Lo curioso es que dos de los magistrados que votaron a favor de la distribución de la píldora en esta sentencia, tres años más tarde cambiaron totalmente su opinión respecto a la PDS, estos magistrados son Vergara Gotelli y Mesía Ramírez. Incluso este último señaló que “la AOE constituye, frente a los abortos terapéuticos o criminológicos, una alternativa aceptable de cara a las repercusiones que produce en la integridad física, psíquica y moral de la mujer la expulsión violenta del feto”.
Esta sentencia parecía constituirse como un gran avance en el reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, ya que se garantizaría el derecho a la salud, a la planificación familiar, a la igualdad, a la integridad física y moral de las mujeres más pobres del país. Protección acorde con lo estipulado en la Constitución, ya que protegería el derecho a la vida e integridad de la mujer y al mismo tiempo no se está afectando la vida del concebido, porque es una píldora anticonceptiva. Sin embargo, en el año 2009, la posición del Tribunal Constitucional cambió, guiado por opiniones de instituciones no especializadas.
La distribución gratuita de la píldora del día siguiente significa evitar embarazos no deseados y abortos clandestinos en la población más pobre del país. Hace poco se los ha estimado en 376 mil por año, que habrían causado directamente cerca del 7% de la mortalidad materna, y se han calculado en más de 60.000 las hospitalizaciones por complicaciones relacionadas con abortos inseguros (4) . Y las mujeres más pobres que se someten a un aborto son quienes generalmente conforman el porcentaje de mortalidad por este hecho. Mujeres que ya no van a poder adquirir la PDS, que evitaría que se sometan a este procedimiento.
¿Quién realiza el aborto? Según nivel socioeconómico de la mujer(5)
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IV. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA PÍLDORA DEL DÍA SIGUIENTE EN EL AÑO 2009
En el año 2004, la ONG “Acción de Lucha Anticorrupción” interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Salud para que se abstenga de iniciar el programa de distribución de la PDS en todas las entidades públicas, asistenciales, policlínicos y demás centros hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega gratuita. A criterio de la demandante se trata de evitar que se vulnere en forma flagrante el derecho a la vida del concebido.
En el año 2009 el TC expide sentencia a favor de la demandante, luego de presentar una serie de teorías sobre cuándo comienza la vida, la protección del concebido en la legislación peruana, y efectos de la píldora. Sorprendentemente esta vez el TC tiene dudas sobre los efectos de la píldora en el endometrio y, por lo tanto, que afecte al óvulo fecundado.
El fallo está firmado por los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y Álvarez Miranda. Mesía Ramírez matiza su punto de vista, no compartiendo varios puntos de la sentencia, por ejemplo, expresa que no es necesario dilucidar entre las teorías científicas existentes sobre cuándo comienza la vida.
Por su parte, los magistrados Landa Arroyo y Calle Hayen realizan un voto particular, acorde con la sentencia emitida por el TC en el año 2006. Estos dos magistrados votaron porque se declare infundada la demanda, entre los argumentos que emitieron se encuentran los siguientes:
“El llamado anticonceptivo oral de emergencia (AOE), en el escenario descrito, se encuentra referido a “determinados métodos usados por las mujeres después de pocas horas o pocos días de haber tenido una relación sexual sin protección, con la finalidad de prevenir el embarazo” (…).
Existe uniformidad de criterio en estimar que la razón por la que se hace legítimo contar con la existencia de los AOE radica en el hecho de prevenir, urgentemente, embarazos no deseados. Determinar en todo caso, las motivaciones por las que se opta por tal decisión, puede responder a diversas circunstancias que a nuestro juicio dependen de la estricta autonomía personal. A diferencia de la polémica que suele suscitarse cuando se trata de la interrupción voluntaria del embarazo (es decir, del proceso de concepción ya iniciado) donde la determinación de las motivaciones que lo acompañan, puede resultar y de hecho resulta un asunto gravitante a considerar, no ocurre lo mismo, cuando se trata de prevenirlo. En tal contexto es solo la persona o, desde una perspectiva más amplia, la pareja, la que decide en total e irrestricta autonomía” (6) .
“De acuerdo con la información científica de la que se dispone, existe consenso en señalar que es el anticonceptivo de emergencia no hormonal conocido como Píldora RU 486, el que puede considerarse como de efectos típicamente abortivos; sin embargo, también es conveniente anticipar que no es sobre este último que se realiza el presente análisis, toda vez que, como ya se anticipó, se encuentra totalmente excluido de los programas de planificación familiar existentes en nuestro país” (7).
“La respuesta, de acuerdo con la información de la que se dispone, no permite considerar como válidas las observaciones formuladas al uso de los AOE. En primer lugar, cuando se trata de un embrión ya implantado, la comunidad científica acepta pacíficamente que no se va a producir desprendimiento alguno, por lo menos a instancias del fármaco. Basta con revisar la posología del cualquier AOE para acreditarlo (…). En segundo lugar, consideramos, atendiendo a la posible afectación del derecho a la vida o, en todo caso, al bien jurídico constitucionalmente protegido constituido por la vida del embrión contenido en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Perú, que es pertinente pronunciarse respecto de si la inhibición de su implantación implica la afectación del derecho-bien a la vida humana; No obstante, acudiendo nuevamente al estado actual de la ciencia debe verificarse si este efecto se encuentra presente o si se han despertado dudas razonables de su existencia” (8) .
“Se ha probado que el AOE no solo no es abortivo pues no produce el desprendimiento del embrión anidado sino que además no afecta al embrión pues los efectos comprobados teniendo en cuenta la dosis apropiada y la frecuencia de su uso solo tiene efectos antiovulatorios y antifecundatorios; y, en segundo lugar, no ha sido probada la inconstitucionalidad de su distribución con información actualizada. Por lo demás, somos conscientes que lo que pretende la demandante es paralizar una medida de política de salud reproductiva cuya ejecución ya fue valorada y decidida en anterior oportunidad”(9) .
Luego inciden en otros temas, como la situación de discriminación que se genera en detrimento de la población menos pudiente (fundamentos 41 y siguientes) al impedir la distribución gratuita de la píldora pero sí permitir su compra. Esto sería contrario a la propia esencia del Estado Social de Derecho, en tanto que el Estado tiene que poner los medios para garantizar la consecución de los objetivos constitucionales.
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V. PRINCIPIOS Y DERECHOS VULNERADOS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA SENTENCIA EXPEDIDA EN EL AñO 2009
La sentencia recaída en el Expediente Nº 02005-2009-PA/TC vulnera una serie de principios y derechos, que llevan a un retroceso en la protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres más pobres del país.
1. Vulneración a la debida motivación: ¿Por qué en el año 2009 hay dudas sobre los efectos de la PDS?
La sentencia viola uno de los derechos que conforman el derecho al debido proceso, que es el derecho a una debida motivación de las sentencias, reconocido en el artículo 139.5 de la Constitución. La falta de motivación genera indefensión, inseguridad e ilegitimidad. Indefensión porque al carecer de sustento se genera un supuesto de arbitrariedad, en tanto no existe razonamiento. Inseguridad debido a que no se expone la fundamentación jurídica, dejando limbos caprichosos por parte del juzgador o sancionador, e ilegitimidad en el sentido de que la motivación no posee un poder de convicción sobre la parte.
Dos son las funciones que cumple la motivación (10) , primero una garantía de defensa, según la cual las partes deben conocer bajo qué sustento se les condena, absuelve o se les concede a fin de que exista la posibilidad de impugnación. De haber razones podrá haber críticas y discrepancias. En segundo lugar una función de garantía legitimadora, de conformidad con la cual la ciudadanía logra confiar en sus jueces mientras estos se apeguen al derecho.
Lo que este principio busca es que el magistrado al expedir un auto o una sentencia realice un análisis exhaustivo sobre el caso concreto que va a resolver, que este razonada de acuerdo a derecho así como que se resuelva conforme a lo actuado y probado, y que sea de fácil entendimiento tanto para el letrado como para el no letrado. Esto significa que los jueces, ya sean ordinarios o magistrados del Tribunal Constitucional, deben de tener como prioridad buscar la tutela efectiva de los derechos fundamentales, y que su decisión debe ser el resultado de una correcta aplicación de la norma constitucional sobre la base de una imparcial y total apreciación de los hechos.
La omisión del Tribunal de fundamentar adecuadamente sus decisiones, que bien puede ser calificada como una irresponsabilidad, queda aho ra reflejada en la sentencia del Exp. Nº 2005-2009-PA/TC. Como señalamos al principio del artículo, el TC ha mencionado una serie de teorías sobre el comienzo de la vida, pero no queda claro por qué afirma que hay dudas sobre los efectos de la píldora Postinor 2, que es la píldora que repartía el Minsa. Sobre todo considerando que instituciones especializadas como la OMS han manifestado que esta píldora no tiene efectos abortivos.
2. Violación del principio de interdicción de la arbitrariedad
La sentencia materia de cuestionamiento viola también el principio de interdicción de la arbitrariedad. Según el TC, este principio “(…) tiene un doble significado: a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad” (11).
Lo que se pretende con este principio es evitar no la divergencia interpretativa, sino que esta no se haya producido “como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de un modo diverso” (12). El principio de interdicción de la arbitrariedad proscribe las actuaciones abiertamente irracionales del poder público, desprovistas de toda motivación de todo miramiento a los intereses privados que pueden resultar lesionados (13) .
Para Tomás-Ramón Fernández, un acto arbitrario es aquel que proviene del ejercicio de un poder puro y simple, de un poder desnudo de justificación que pretende afirmarse sobre sí mismo, por su sola fuerza o, para ser más exactos, por la fuerza de que dispone quien lo ejerce, de un poder, en suma, que a la pregunta “por qué” solo ofrece como respuesta un “porque sí” o “porque yo lo digo”“porque yo lo mando” o “porque me parece” (14) . Por su parte Alejandro Nieto define la arbitrariedad como el “ejercicio indebido del arbitrio”. En ese sentido existe un ejercicio indebido del arbitrio, cuando un acto jurídico carece de razones que permitan realizar una justificación de fondo (15) .
En el caso materia de análisis, el TC ha manejado la información de manera arbitraria, no se ha guiado por los informes de las instituciones especializadas que señalan que la PDS Postinor 2 es anticonceptiva y no abortiva, informes que sí fueron considerados en el año 2006. En la sentencia, se desvía la argumentación presentando teorías sobre el comienzo de la vida y la protección del concebido, a pesar de que cuando actúa la PDS Postinor 2 no hay concebido.
3. Vulneración del principio precautorio
El Tribunal Constitucional hace referencia en este caso al principio precautorio, el cual ya fue aplicado en casos como el de Julio César Huayllasco Montalvo, cuando se desarrolló por primera vez el principio precautorio y principio de prevención, en relación al derecho al medio ambiente equilibrado, el cual se explico como: “El ‘principio precautorio o también llamado ‘de precaución o ‘de cautela se encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevención. Este exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. En tal sentido, opera más bien ante la amenaza de un daño a la salud o al medio ambiente y ante la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el principio de precaución puede justificar una acción para prevenir el daño, tomando medidas antes de tener pruebas de este” (16) .
Sobre este punto debemos resaltar que el elemento esencial de este principio es, según el Tribunal Constitucional, “(…) la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables” (17) ; esto significa que a falta de un conocimiento científico probado y basándonos en hechos que demuestren la gravedad o la alta probabilidad del posible daño al derecho de una generalidad, se aplica este principio para que se detenga la amenaza de este.
El TC en la sentencia recaída en el Exp. Nº 02005-2009-PA/TC explica que, una vez que se ponderan la teoría de la fecundación y uno de los efectos de la píldora que es el impedir la anidación, el mismo ente constitucional concluye que este efecto sería “aborto”, por ello en la sentencia se destaca, en el fundamento 41, lo siguiente: “Conforme se desprende de la glosa aparecida en el inserto de los cinco productos mostrados y autorizados en nuestro país como Anticonceptivos Orales de Emergencia, en todos los casos se hace referencia al denominado “tercer efecto”, esto es, expresamente refieren, según el caso, que además de inhibir la ovulación o espesar el moco cervical, previenen, interfieren o impiden la implantación”.
Por ello, el TC recurre al principio precautorio o de cautela (18) antes mencionado que exige tomar medidas de precaución antes de que se produzca el daño. En ese sentido, ante el posible daño (el aborto prohibido en este caso), se debe evitar lo que puede causarlo (la distribución de la píldora, que si bien uno de sus efectos es impedir la fecundación, si esta ya se ha producido, impide o puede impedir la anidación, que es el daño que el TC quiere evitar). Por ello, en el Fundamento 53, se determina: “Por lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta, por un lado, que la concepción se produce durante el proceso de fecundación, cuando un nuevo ser se crea a partir de la fusión de los pronúcleos de los gametos materno y paterno, proceso que se desarrolla antes de la implantación; y, por otro, que existen dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada “Píldora del Día Siguiente - PDS” afecta al endometrio y, por ende, el proceso de implantación; se debe declarar que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por acción del citado producto. En consecuencia, el extremo de la demanda relativo a que se ordene el cese de la distribución de la denominada “Píldora del Día Siguiente” debe ser declarado fundado”.
Por ello, cabe anotar que el principio precautorio o de precaución opera en situaciones donde se presenten amenazas de un daño a la salud o al medio ambiente y donde no se tenga certeza científica de que dichas amenazas puedan constituir un grave daño, pero como ya hemos mencionado anteriormente, está comprobado de manera científica por los órganos médicos internacionales especializados como la OMS que esta píldora no tiene efectos abortivos, por lo que se estaría erróneamente aplicando el principio precautorio en este caso.
4. Vulneración al principio de universalización
El TC interpreta la Constitución a través de sus resoluciones. No se tratan de sentencias dispersas y desarticuladas. Si bien fueron expedidas ante conflictos concretos y en diferentes momentos, todas ellas de alguna manera están orientadas a mejorar las herramientas del TC y de la justicia constitucional para el cumplimiento de los objetivos establecidos por el Constituyente (la defensa de los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución). Si las vemos en conjunto todas ellas forman parte de un proceso acumulativo y progresivo, que ha intentado corregir los vacíos y las insuficiencias de la legislación pertinente.
La regla de la universalización es en realidad una regla fundamental de la argumentación racional, y tiene como objetivo analizar y detectar la arbitrariedad a la hora del pronunciamiento jurisdiccional. Lo que en ningún caso puede proporcionar la universalización, son criterios sustantivos para fundar la decisión que se adopte. Su objetivo es distinto, consiste en “vigilar” la corrección formal de la argumentación que conduce a la fijación de esos criterios y más tarde a la adopción de una decisión (19). En ese sentido, la universalización es una regla de fallo que no garantiza la justicia de este, y es por eso un criterio apto para el tipo de control que se proyecta sobre el “modo de adopción” de decisiones y no sobre las reglas materiales para la formulación de estas (20) .
Respecto al tema materia de análisis, el Tribunal Constitucional ya se había pronunciado en el año 2006, mediante la Sentencia Exp. N° 07435-2006-PC/TC, sobre la constitucionalidad de la distribución gratuita de la PDS Postinor 2, debido a que no era abortiva sino más bien anticonceptiva. Por ello nos causa mucha sorpresa el cambio de postura que ha tenido el TC en la sentencia analizada, al mismo tiempo que esta no ha sido debidamente argumentada, al no exponer de manera clara, las razones de su modificación jurisprudencial.
5. Vulneración al proyecto de vida
Esta sentencia viola también el desarrollo de la personalidad y el derecho al proyecto de vida. Este derecho responde a la exigencia existencial por la cual cada ser humano debe otorgarle un sentido a su vida, una ineludible razón de ser. El ser humano cumple una misión durante su existencia, se fija metas, se traza un destino. Se vive para ser algo, para cumplir con un proyecto de vida. No es posible un vacío existencial. Ello equivaldría a un no ser (21) .
Hay que entender el derecho al proyecto de vida como parte de la realización de la persona como tal, por lo que el desarrollo pleno de la propia persona significa que esta viva de una manera digna. Siguiendo con esta idea, la dignidad humana constituye tanto un principio como un derecho fundamental; en tanto principio actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las normas por parte de los operadores constitucionales, y como derecho fundamental se constituye en un ámbito de tutela y protección autónomo, donde las posibilidades de los individuos se encuentran legitimados a exigir la intervención de los órganos jurisdiccionales para su protección ante las diversas formas de afectación de la dignidad humana (22).
El TC define el derecho al proyecto de vida, relacionándolo con el derecho a la integridad personal, ya que para el TC el primero forma parte de este último, pues “En efecto, dado que el derecho a la integridad personal comprende el libre desarrollo del proyecto de vida en sociedad, de acuerdo con las costumbres que le asisten a las personas” (23) . El TC dice esto porque hay que entender que el proyecto de vida responde a una exigencia propia del ser humano, ya que la propia persona le llega a dar una razón a su existir. Por lo mismo, el daño al proyecto de vida, como se ha anotado, es uno de los tantos daños que se pueden causar a la persona. El daño a la persona, que es un concepto amplio y genérico (24) , comprende todos los daños que se le puede inferir al ser humano.
El proyecto de vida es aquel hombre, consciente de su libertad, que quiere llegar a ser lo que puede y quiere ser (25) . De la misma forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya se ha pronunciado sobre el derecho del proyecto de vida, en sus sentencias, y en especial en el Caso María Elena Loayz a Tamayo, en la cual, establece que este derecho forma parte del derecho a la libertad. En esta misma sentencia, la Corte explicó lo siguiente:
“148. El ‘proyecto de vida se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresión y garantía de la libertad. Difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación. Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto valor existencial. Por lo tanto, su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la observación de esta Corte” (26) .
Existen, por ello, proyectos de vida que se perfilan nítidamente, que son captables sin mayor dificultad por cualquier persona, que responden a una definida personalidad, que tienen un profundo sentido para la existencia de cierto sujeto, todo lo que se comprueba a través de una objetiva trayectoria de vida (27) , sicológicas y de los efectos producidos en cuanto al bienestar de la persona afectada (28).
En este caso el TC está vulnerando el derecho al proyecto de vida de las mujeres más pobres del país, ya que les está negando la posibilidad de evitar embarazos no deseados con un método que calza dentro de los parámetros de la Constitución. El TC está imponiendo parámetros fuera del ámbito constitucional, que responden más bien a creencias personales sobre cuál debe ser una política de planificación familiar, sin tomar en cuenta la ciencia.
Los magistrados del TC, que por cierto todos son varones, no pueden negarle la posibilidad a las mujeres más pobres del país de evitar embarazos no deseados, cuando estos se pudieron evitar con un método anticonceptivo que calza dentro de lo establecido en la Constitución, es decir sin dañar a otra vida. Se está llevando a que estas mujeres sean cada vez más pobres, o a que abortos llevados a cabo de manera clandestina las terminen matando. Por lo mismo, es necesario señalar que la píldora en cuestión es de emergencia, es decir que no es un método anticonceptivo regular, si se empleara regularmente reduciría su eficacia y la de los métodos anticonceptivos regulares.
6. Vulneración al derecho a la igualdad
El Tribunal Constitucional peruano ha desarrollado el contenido del derecho a la igualdad sobre la base de sus dimensiones, las cuales explica que: “El derecho de igualdad, a su vez, tiene dos dimensiones: formal y material. En su dimensión formal impone una exigencia al legislador para que este no realice diferencias injustificadas; pero también a la Administración Pública y aun a los órganos de la jurisdicción, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicación de la ley)” (29) .
No es la diferencia ni tampoco la distinción lo que configura la discriminación, sino la negación de un bien que es debido. Así, lo contrario a la igualdad es la discriminación, la cual podría concebirse como la falta de proporcionalidad dentro de un ordenamiento jurídico, o la negación de lo debido en justicia, mediante vías de hecho. De lo anterior se deduce que existen dos clases de discriminación, la legal –caso de las leyes injustas–, o la de hecho, es decir, la que contraría el orden legal preestablecido.
El verdadero alcance del derecho fundamental a la igualdad consiste, no en la exactitud matemática de las disposiciones que se apliquen a unas y otras personas, sino en la adecuada correspondencia entre las situaciones jurídicas objeto de regulación o gobierno y los ordenamientos que se hacen exigibles a ellas. La igualdad se rompe cuando, sin motivo válido –fundado en razones objetivas, razonables y justas–, el Estado otorga preferencias o establece discriminaciones entre los asociados, si estos se encuentran en igualdad de circunstancias o en un nivel equiparable desde el punto de vista fáctico.
En este caso, las mujeres más pobres del país no tendrán acceso a la PDS, ya que está no podrá formar parte de la política pública, porque según el TC hay dudas sobre si es o no abortiva, dudas que ya habían sido subsanadas en el 2006, pero que en el 2009 volvieron a aparecer sin tomar en cuenta a las instituciones especializadas.
Sin embargo, las mujeres con más dinero, aquellas que pueden pagar 20 soles en la farmacia para comprar Postinor 2, sí podrán tener acceso a este método, por lo que podrán evitar embarazos no deseados sin dañar a otra vida. Al respecto, los magistrados Landa y Calle señalan en su voto singular lo siguiente: “Como hemos señalado, nuestro Estado Social de Derecho impone la presencia de conductas positivas que garanticen plenamente la consolidación de los objetivos constitucionales. En tal contexto, el asegurar el acceso del AOE a quienes carecen de recursos económicos no tiene nada de arbitrario sino que es un modo sensato, directo e indiscutible de hacer viable la igualdad material como objetivo esencial del ordenamiento. Queda claro, por lo demás, que el acceso del que aquí se habla necesariamente debe ir acompañado con una adecuada como pertinente educación e información responsable de la población; así como la debida orientación médica que deberá prestarse en los centros de salud pública. Es tal el compromiso que asume el Estado y debe ser cumplido de la manera más efectiva” (fundamento jurídico 43).
La decisión del Tribunal Constitucional tiene como grave consecuencia el aumento de la pobreza de las mujeres más pobres del país, ya que al no tener acceso a la PDS van a quedar al cuidado de los hijos, los que probablemente no tengan padre, ya que hablamos de embarazos no deseados. Cumpliéndose lo señalado por Irma Arriagada, quien sostiene que la pobreza vista desde la perspectiva de género plantea que las mujeres son pobres por razones de discriminación de género, siendo una de las razones principales el rol tradicional que se le impone (30) . ¿Qué hubiera pasado si el TC estuviera conformado en más de 50% por mujeres?
7. ¿Protección del derecho a la vida?
El Tribunal prohíbe al Ministerio de Salud desarrollar como una política pública la distribución gratuita de la píldora del día siguiente. El argumento central de esta posición es que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por “acción del mencionado producto” (fundamento jurídico 53). Sin embargo, a pesar de que afirma que la AOE es contraria al derecho a la vida, a las entidades privadas que fabrican este producto solo les pide que incluyan una indicación sobre este tema en su producto. Es que acaso si se coloca esta advertencia la PDS Postinor 2 ya no afecta el derecho a la vida.
Como mencionamos anteriormente, las instituciones especializadas han señalado que la PDS materia de análisis no es abortiva, debido a que no está afectando la vida. La píldora evita la fecundación, y no afecta al endometrio; por lo tanto, no afecta la implantación si ya ha ocurrido la fecundación.
La Constitución Política del Perú protege al concebido en el artículo 2.1. Por ello todo método que afecte la vida del concebido iría en contra de la Constitución. Pero este no es el caso de la PDS que formaba parte de la política pública implementada por el Ministerio de Salud.
Toda mujer tiene el derecho de elegir qué método anticonceptivo usar, siempre que este no dañe la vida del concebido, ya que esta vida está protegida constitucionalmente. La discusión sobre el aborto en cualquier supuesto no es materia de este análisis, debido a que el Postinor 2 no contrapone la vida de la mujer con la de otro ser, porque al momento que actúa la píldora solo existe la vida de la mujer. Por lo que el derecho que debió proteger el tribunal es el derecho a una vida digna de las mujeres, en este caso de las más pobres.
VI. Conclusiones
El razonamiento del tribunal es lo suficientemente incongruente como preguntarnos cuáles son las verdaderas razones para declarar fundada la demanda, especialmente en una coyuntura como la actual, en pleno debate sobre la despenalización del aborto.
En tal sentido, hay que entender la relevancia que poseen las sentencias del Tribunal Constitucional, ya que estas son y poseen efectos generales, los cuales pueden afectar a toda la colectividad, y siguiendo al Dr. Otto Bachof podemos decir que:
“Numerosos fallos de jueces constitucionales tienen efecto general o hasta fuerza de ley. Pueden perjudicar no solo en el caso particular, sino en un número incalculable de casos; pueden dañar la esencia de la comunidad si son políticamente falsos, (…) en el sentido de que contrarían los legítimos deberes políticos de la conducción estatal” (31) .
Por ello, esta sentencia suscrita por los magistrados que declararon fundada la demanda, quienes siendo funcionarios quieren limitar las libertades individuales de las mujeres, pero no de todas ellas sino de las más pobres, y obligar a la ciudadanía a que se conduzca de acuerdo con sus principios confesionales, que por cierto merecen respeto, pero que en un Estado Constitucional de Derecho no pueden servir de fundamento a una sentencia.
El Tribunal Constitucional es el máximo intérprete de la Constitución, por ello no puede ocasionar situaciones de desigualdad y de discriminación, sobre la base de sus creencias personales, e ignorando los informes de las instituciones especializadas, que indican que la PDS Postinor 2 no es abortiva, sino más bien anticonceptiva, por lo que no se estaría vulnerando los derechos del concebido.
NOTAS:
(1) Ver: <http://www.cmp-sanmartin.org/plm/PLM/productos/32067.htm>.
(2) OMS. Boletín Informativo marzo 2005. Ver: <http://www.unfpa.org.pe/intranet/aoe/OMS.jpg>.
(3) <http://new.paho.org/per/index.php?option=com_content&task=view&id=800&Itemid=336>.
(4) THÉRIAULT, Annie. “Aborto: un debate infinito”. En: Revista Ideele Nº 195. instituto de defensa legal. Lima, 2009. Ver: <http://www.revistaideele.com/node/548>.
(5) Elaboración propia. Fuente: FERRANDO. Delicia. El aborto clandestino en el Perú. Hechos y cifras . CMP Flora Tristán. Perú, 2002.
(6) STC Exp. Nº 02005-2009-AA/TC, f. j. 28 y 29 del Voto Singular de Landa y Calle.
(7) STC Exp. Nº 02005-2009-AA/TC. f. j. 31 del Voto Singular de Landa y Calle.
(8) STC Exp. Nº 02005-2009-AA/TC, f. j. 36 del Voto Singular de Landa y Calle.
(9) STC Exp. Nº 02005-2009-AA/TC, f. j. 39 del voto singular de los magistrados Landa y Calle.
(10) GARCÍA TOMA, Víctor. Los derechos fundamentales en el Perú . Juristas Editores, Lima, 2008, p. 643.
(11) STC. Nº 0090-2004-AA/TC, f. j. 12.
(12) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. STC 115/1989, reiterada en la STC 122/1991, del 3 de junio, f. j. 4.
(13) BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales . Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 603-604.
(14) FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Citado por Bernal Pulido. En: El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales . Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 603.
(15) NIETO, Alejandro. El arbitrio judicial . Ariel, Barcelona, 2000, p. 370.
(16) STC Nº 3510-2003-AA/TC. F. j. 4. b.
(17) STC Nº 3510-2003-AA/TC. F. j. 4. c.
(18) STC Exp. Nº 2005-2009-AA/TC, ff. jj. 47-53.
(19) GASCÓN ABELLÁN, Marina. La técnica del precedente y la argumentación racional. Tecnos, Madrid, 1993, p. 96.
(20) Ibídem, pp. 96-97.
(21) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Los jueces y la reparación del Daño al Proyecto de Vida”. En: Revista Oficial del Poder Judicial , 1 de enero de 2007. Jusper, Lima. p. 171.
(22) STC Nº 00010-2002-PI/TC. f. j. 217.
(23) STC Nº 00256–2003–HC/TC. f. j. 19.
(24) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Los jueces y la reparación del Daño al Proyecto de Vida. En: Revista Oficial del Poder Judicial . 1 de enero de 2007. Jusper, Lima. pp. 178-179.
(25) JASPERS, K. La fe filosófica . Losada, Buenos Aires, 1968, p. 60.
(26) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso María Elena Loayza Tamayo, de 27 de noviembre de 1998. En: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_42_esp.doc>.
(27) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., Lima, p. 174.
(28) Ibídem, p. 176.
(29) STC Nº 0606-2004-AA/TC. f. j. 10.
(30) ARRIAGADA. Irma. “Dimensiones de la pobreza y políticas desde una perspectiva de género”. En: Revista de la Cepal 85. Abril 2005.
(31) BACHOF, Otto. “El juez constitucional entre Derecho y Política”. En: Revista Alemana de Letras, Ciencias y Arte . Vol. IV, Nº 2. Universitas. Stuttgar, 1996, p. 127.