¿PUEDE CONSIDERARSE AL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA COMO UNA BARRERA DE ACCESO A LA JUSTICIA? (
Carmen Amelia Castañeda Pacheco (*))
SUMARIO: I. Primer planteamiento: El procedimiento administrativo. II. Segundo planteamiento: Necesidad del agotamiento de la vía administrativa. III. Tercer planteamiento: Excepciones al agotamiento de la vía administrativa. IV. Conclusiones.
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I. PRIMER PLANTEAMIENTO: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Aunque muchas veces sobreestimado, el concepto de procedimiento administrativo no resulta claro para los administrados, quienes en reiteradas oportunidades lo inician como ejercicio de su derecho de petición en busca del otorgamiento de un derecho por parte de la Administración, otras veces, exigiendo el cumplimiento de una actuación administrativa emanada de una ley o acto administrativo firme y, muchas veces, sin percatarse si su pedido puede ser atendido ante la instancia que presenta su pedido, o si esta puede ser resuelta en forma válida por la autoridad de la institución, si existe posibilidad de impugnación de su decisión y, sobre todo, cuándo entender por agotada la vía administrativa.
Es evidente que aunque exista una presunción absoluta de que todos los ciudadanos del país conocen el contenido de las leyes, en tanto gozan del principio de publicidad y, por ende, cada ciudadano conoce sus derechos, como conocer sus derechos como administrados frente a la Administración, lo cierto es que muchas veces no es así, y por ello es que dan inicio en no pocas veces a procedimientos administrativos mal conducidos, en su mayoría por el desconocimiento de las normas que amparan (o deniegan) sus pedidos, otras tantas oportunidades, debido al mal asesoramiento que las personas consiguen de supuestos profesionales, que luego de redactar una burda solicitud y ser presentada, esperan que sea atendida en función de la cantidad de palabras escritas, aunque estas carezcan de fundamento legal. En no pocos casos se da el hecho de que el ciudadano pide algo que es contrario a la ley, exigiendo en su caso que la autoridad administrativa aplique el control difuso, y así aplique la Constitución, pues gracias a ello –entiende la persona– puede acceder a aquello que considera más justo para su caso, entendiendo así el problema como solo de su persona, sin apreciar que dicha actitud puede perjudicar a otros ciudadanos que poseen el mismo derecho. Así, la Administración tiene el deber de emitir pronunciamiento sobre cada exigencia del administrado, pero ¿cómo lo hace?, ¿mediante resoluciones, oficios, cartas, comunicados, dictámenes legales u otros análogos? Si atendemos al concepto de acto administrativo, conforme lo señala el artículo primero de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (en adelante, LPAG), podemos encontrar que en efecto todas las formas antes mencionadas corresponden a un acto administrativo y, como tal, pasible de ser impugnado, ante la instancia administrativa correspondiente.
Al respecto, el Informe Defensorial 121 emitido por la Defensoría del Pueblo, señala que: “estar o no en indigencia legal, ocasiona influencias decisivas en el campo propio del desarrollo del procedimiento administrativo, las que materialmente terminan por diferenciar la calidad de la respuesta legal que recibe el administrado e, incluso, que algunos se encuentren prácticamente en estado de indefensión” (1) . En efecto, como señalamos anteriormente, el procedimiento administrativo instaurado por el ciudadano promedio no exige que este sea solicitado mediante procuración legal alguna, por ende, dicho ciudadano normalmente solicita lo que cree le corresponde, atendiendo a su meridiano conocimiento de las normas jurídicas y los procedimientos existentes en la Administración Pública. Ello que no resulta una entelequia, se vuelve perjudicial para el administrado, quien frente al desconocimiento sea del propio procedimiento o del derecho sustantivo en sí, inicia indebidamente estos procedimientos, tal vez exigiendo aquello que en realidad no le corresponde o que sí le corresponde, pero que es competencia de otra entidad administrativa. Así también puede impugnar un acto administrativo que le deniega un derecho o le impone indebidamente una carga u obligación, pero lo hace fuera del plazo legal para ello, o sin el menor sustento jurídico de sus posiciones, lo que conduce irremediablemente a que, de darse el caso de que este se revise en instancia judicial, el que muchas veces existan sentencias de corte inhibitorio por la impugnación de actos firmes, o simplemente por el hecho de no haber agotado en forma debida la vía administrativa.
II. SEGUNDO PLANTEAMIENTO: NECESIDAD DEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA
El fundamento principal del agotamiento de la vía administrativa se encuentra en la potestad de autotutela que posee la Administración Pública. Tal privilegio le permite a esta dirimir sin intervención de un tercero imparcial e independiente los conflictos de interés que surjan con los administrados. Bajo esta línea de argumentación, antes de que el particular acuda a la vía jurisdiccional debe dilucidar la controversia en la Administración Pública para que esta determine, en función de las alegaciones vertidas, si modifica, reforma, sustituye, anula o revoca el acto impugnado, todo con el propósito de evitar un proceso con las complicaciones y costos que este supone.
Evidentemente, la práctica demuestra que en la mayoría de las ocasiones el superior que revisa la legalidad y oportunidad de lo resuelto por el inferior no lo modifica, revoca o anula, sino que por el contrario, lo confirma. De esa forma, el agotamiento preceptivo de la vía administrativa, como lo ha indicado alegóricamente García de Enterría al parafrasear a un famoso juez americano, es forzar al administrado a sacar agua de un pozo seco.
Al respecto, la propia Constitución Política de 1993 señala en su artículo 148 que las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa. En doctrina, un acto administrativo “causa estado” cuando no resulta pasible de ser impugnado en sede administrativa, en la medida en que ya se han ejercido todos los mecanismos de impugnación que otorga el procedimiento administrativo para cuestionar internamente en la Administración Pública la decisión recurrida. Si bien la Carta Magna hace referencia solo a las “resoluciones administrativas”, debe entenderse que en realidad se trata de actos administrativos, en tanto su amplia definición contenida en el artículo primero de la LPAG permite ponerse en el supuesto de que exista una instancia única en la Administración, la cual expida una declaración administrativa no contenida necesariamente en una resolución, sino por ejemplo, en un acta, como sucedió con la comisión especial creada por Ley Nº 28805, en tanto fue un órgano creado con un único fin y, al término de este, dicho órgano fue desactivado, impidiendo con ello que sus decisiones (de instancia única) pudieran ser recurridas en forma válida por los administrados quienes iniciaron, bajo el amparo del mencionado texto legal, procedimientos para la revisión de su pase a retiro de las Fuerzas Armadas y/o la Policía Nacional del Perú.
Por su parte, la LPAG ha establecido en el artículo 218 lo que debe entenderse como el agotamiento de la vía administrativa (2) y los supuestos sobre los cuales este se genera. Esta suerte de vía previa en la discusión de un acto administrativo, que obliga al demandante a que previamente interponga todos los medios impugnatorios al interior del propio procedimiento administrativo, para que solo entonces de no encontrar satisfecho su derecho pese a ello pueda acudir al órgano jurisdiccional, va de la mano con el interés para obrar. En esa medida, es entendible la razón por la cual procurar la salvaguarda del derecho del administrado a través de los mecanismos legales existentes al interior de dicho procedimiento, a efectos de no iniciar procesos judiciales inútiles, si la satisfacción del derecho exigido, puede lograrse sin acudir al Poder Judicial. Pese a ello, conviene resaltar que la autotutela de las actuaciones administrativas del Estado no parece tener eco en nuestra realidad, dada la cantidad de casos que son llevados al Poder Judicial por parte de ciudadanos que inician procedimientos administrativos y que válidamente exigen lo que creen que les corresponde por derecho y, sin embargo, la omisión de pronunciamiento por parte de la Administración tanto en lo solicitado, como otras tantas veces en el pronunciamiento del recurso planteado por el administrado hacen que dicha facultad revisora, en realidad, se torne en un tortuoso camino por el cual se le obligue a transcurrir al ciudadano, quien gracias al silencio administrativo negativo puede optar por iniciar el proceso judicial correspondiente. Ello, que debe ser la excepción dentro de la regla que es el que la Administración se pronuncie de modo expreso sobre las solicitudes e impugnaciones de los administrados, cada vez se vuelve en sentido inverso. Incluso, ha llegado el extremo en que el pronunciamiento de la Administración es denegar la impugnación planteada por el administrado “en virtud del silencio administrativo negativo”, con lo cual la propia Administración se inhibe de emitir pronunciamiento expreso, so pretexto de que ya el administrado se ha acogido al silencio administrativo negativo, o haya contabilizado el plazo en exceso para emitir pronunciamiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 142 de la LPAG.
Al respecto, Morón Urbina sostiene que: “para mantener la regla dentro de los cánones constitucionales, no puede desvincularse de las exigencias impuestas a las entidades administrativas de: a) procedimentalizar sus decisiones; b) asegurar un debido procedimiento a los administrados; c) garantizar la eficiencia de sus servicios, actuaciones y, sobre todo, los procedimientos que lleva a cabo. En tal medida, si consideramos que las entidades administrativas deben satisfacer permanentemente estas exigencias mínimas de racionalidad para el desarrollo de sus actuaciones y procedimientos, la regla del agotamiento de la vía administrativa tiene cierto nivel de razonabilidad” (3) . En efecto, coincidimos en que desde un punto de vista legal, la exigencia al agotamiento de la vía administrativa resulta razonable, en tanto que es el propio administrado quien dentro de un procedimiento administrativo tiene, por garantía de un debido procedimiento, los mecanismos procedimentales idóneos para conjurar cualquier situación que eventualmente sea desfavorable a sus intereses, esto es, que el administrado no se encuentra en estado de indefensión frente a un pronunciamiento de la autoridad administrativa y, en esa medida, no resultaría coherente que se exima el ciudadano de agotar dicha vía previa, a efectos de lograr que su pretensión sea procedente ante la instancia judicial.
Sin embargo, desde la óptica del Derecho Constitucional, tendrá que examinarse si el agotamiento de la vía administrativa resulta en sí misma exigible, dada la naturaleza de los derechos en conflicto entre el ciudadano y la Administración. Nótese pues, que el Tribunal Constitucional español ha establecido que el exigir el agotamiento de una vía administrativa importa un obstáculo al derecho al proceso o acceso a la jurisdicción. Así en la STC 188/03, el Tribunal Constitucional decidió sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, considerando que el artículo 24.1 de la Constitución española asegura a todo ciudadano que “un órgano judicial conozca y resuelva sobre la pretensión de fondo ante él formulada”. Abordó la obligación de la Administración de resolver las solicitudes de los ciudadanos y afirmó que no hay la obligación del ciudadano de recurrir del acto presunto. Por otro lado, en la STC 175/06, abordó el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso al proceso, entendiendo así como un obstáculo de acceso al proceso la vía administrativa.
III. TERCER PLANTEAMIENTO: EXCEPCIONES AL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA
Tanto en sede constitucional como en el proceso contencioso-administrativo, la regla de que se agote la vía administrativa antes de acudir al órgano jurisdiccional tiene sus excepciones, traducidas en este último caso en el artículo 21 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo (4) , haciendo la atingencia que la materia previsional ya no es de competencia de los juzgados contenciosos administrativos en virtud de la Ley Nº 29364, cuando en su segunda disposición modificatoria agrega al artículo cincuenta y uno de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la competencia a los Juzgados Especializados de Trabajo, en su literal l), para que conozcan las demandas contencioso-administrativas en material laboral y de seguridad social.
Al respecto, conviene recordar que gracias a los precedentes establecidos por el Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los Exp. Nºs 1417-2005-AA/TC y 206-2005-AA/TC, la competencia entre los juzgados laborales y contenciosos administrativos fue delimitada, a efectos de no recargar al Supremo Intérprete de la Constitución con demandas de amparo en esas materias. Hoy, dicha diferenciación ha desaparecido, salvo los casos que han sido iniciados y tramitados durante la vigencia de las reglas procesales establecidas en los precedentes antes referidos.
Entendiendo que existen excepciones al agotamiento de la vía administrativa, en función del derecho exigido, del mecanismo procesal instaurado para solicitar ante la Autoridad Administrativa el cumplimiento de una actuación omitida, o por el hecho de no ser parte en dicho procedimiento administrativo y, sin embargo, ser un posible perjudicado en virtud de un acto administrativo expedido en ese procedimiento administrativo, razones por las cuales se entiende que sean contempladas dichas excepciones. Cabe ahora preguntarse, ¿por qué las pretensiones de contenido laboral destinadas a impugnar el cese de una actuación material no sustentada en acto administrativo, como un despido de hecho de un servidor público, deben revestir un procedimiento previo antes de acudir al órgano jurisdiccional, esto es, supeditarlo a agotar la vía administrativa, pese a vulnerarse en forma directa su derecho fundamental al trabajo?
Nótese que el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 2833-2006-PA/TC en su fundamento jurídico 8 sostiene que: “(…) tratándose de agresiones atribuidas a las entidades que conforman la Administración Pública, la vía previa viene constituida por la vía administrativa, que siempre viene configurada por los recursos administrativos y el procedimiento administrativo, que son conocidos, tramitados y resueltos al interior de la propia entidad. En cambio, tratándose de agresiones atribuidas a particulares o personas jurídicas, el afectado estará sujeto a tal exigencia, únicamente si el estatuto de aquella contempla el referido procedimiento, ya que según el inciso 3) del artículo 46 del Código Procesal Constitucional no será exigible el agotamiento de las vías previas si esta “no se encuentra regulada”, agregando en el fundamento jurídico 9 de la mencionada sentencia que: “Para que se cumpla el agotamiento de la vía previa, no basta la sola presentación de los recursos administrativos por parte del demandante, sino que estos deben cumplir con los requisitos establecidos por la ley para su validez y eficacia administrativa. Asimismo, los recursos administrativos, para que den inicio al agotamiento de la vía previa y suspendan el cómputo del plazo de prescripción, deben ser presentados en el plazo legalmente estipulado para ello, ya que un acto administrativo que no es impugnado dentro del plazo adquiere la calidad de cosa decidida, y porque el recurso presentado fuera del plazo no conlleva el inicio de la vía previa, por cuanto esta es un efecto propio y reservado a los recursos que se interponen dentro del plazo legalmente estipulado para ello” . Finalmente, expone el Supremo Intérprete de la Constitución en el fundamento jurídico 10 de dicha sentencia que: “Teniendo presente lo expuesto anteriormente, corresponde determinar si en los casos en que se alega haber sido objeto de un despido arbitrario resulta o no exigible el agotamiento de la vía previa. Al respecto, este Tribunal considera que: a) Si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma la Administración Pública, cuyo régimen laboral se encuentre regulado por el Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, la vía previa se encuentra regulada por los recursos administrativos y el procedimiento administrativo establecido en la LPAG. El administrado que inicia el agotamiento de la vía administrativa, transcurrido el plazo para que la Administración Pública resuelva el recurso administrativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo –y así acudir a la vía jurisdiccional– o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administración Pública. b) Si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma la Administración Pública, un particular o una persona jurídica, cuyo régimen laboral se haya regulado por el Decreto Legislativo Nº 728 y el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, el agotamiento de la vía previa solo será exigible si esta se encuentra prevista y regulada en el estatuto o reglamento interno de trabajo, caso contrario, la obligación de agotamiento deviene en inexigible, resultando válido acudir a la vía del amparo”.
Ello significa que en materia laboral, si un servidor público es despedido sin expresión de causa y quiere impugnar ese hecho, el cual dada las circunstancias, no se encontraría expuesta en una resolución pasible de ser impugnada, y conforme a los argumentos esgrimidos por el Tribunal Constitucional, por el hecho de que su régimen laboral sea de carácter público, sujeto al Decreto Legislativo Nº 276 y normas conexas, no podrá acudir ni a la vía del proceso de amparo ni al proceso contencioso-administrativo, ya que este tendría que solicitar su reposición, esperar el pronunciamiento de la Administración (expreso o ficto), a su denegatoria interponer el recurso de apelación correspondiente (en caso de que exista más de una instancia) y con el pronunciamiento de dicho recurso (expreso o ficto) recién tener por agotada la vía administrativa, y con ello dar inicio al proceso judicial correspondiente. ¿Acaso la diferencia en el régimen laboral hace a la vía administrativa un tránsito obligatorio? Solo podría responderse en sentido afirmativo dicha interrogante, en virtud de la naturaleza del caso, si es que el hecho que sustenta el cese del trabajador es producto de un acto administrativo que así lo disponga, pero si es una situación de hecho y, por tanto, carente de decisión que deba ser impugnada, no debe exigirse el agotamiento de la vía administrativa solo porque la Administración haya efectuado tal agresión contra una persona sujeta al régimen laboral de la actividad pública, pues el derecho laboral es uno y el derecho al trabajo constitucionalmente reconocido en el artículo 24 de la Carta Magna protege a todos por igual.
Consideramos, pues, que en términos generales, la exigencia al agotamiento de la vía administrativa encuentra su excepción, desde la óptica constitucional, cuando se trate de la protección y salvaguarda de derechos fundamentales de la persona.
IV. CONCLUSIONES
Muchos procedimientos administrativos son indebidamente conducidos por los administrados, debido a varias causales, principalmente, por el desconocimiento de las formas que envuelven los procedimientos administrativos, los plazos de impugnación y la naturaleza de los derechos exigidos.
Existe una exigencia constitucional y legal para que los administrados agoten la vía administrativa antes de acudir al órgano jurisdiccional, la cual se encuentra justificada en la posibilidad de que sea la propia Administración, la que a través de los recursos existentes, corrija sus propias decisiones. Desde el punto de vista del administrado, sirve para acreditar el interés para obrar que este posee, dada la negativa de la Administración en proceder conforme lo solicita.
La excepción al agotamiento de la vía administrativa debe ser entendida, desde la óptica del Derecho Constitucional, en tanto que se discutan derechos fundamentales de los administrados y, solo en esos casos, debe eximirse a dichas personas del tránsito forzoso de un procedimiento administrativo previo.
Sobre la base del estudio efectuado, solo si se obliga a la persona a que agote la vía administrativa a sabiendas de que el derecho exigido, sea un derecho fundamental, podrá entenderse que existe una barrera de acceso a la justicia por parte del administrado.
Por otro lado, si se tratan de derechos sustantivos exigidos por los administrados, y existen mecanismos procedimentales para su impugnación oportuna, no se puede considerar una barrera de acceso a la justicia el obligar al administrado a que previamente agote la vía administrativa, a efectos de que pueda hacer uso de su derecho de acción frente a una actuación administrativa que resulte lesiva a sus derechos e intereses.
NOTAS:
(1) Defensoría del Pueblo, Informe Defensorial 121 “Propuestas de una reforma de la justicia contencioso-administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia”, Primera Edición, Lima, 2007, p. 26.
(2) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444
Artículo 218. Agotamiento de la vía administrativa
218.1. Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se refiere el artículo 148 de la Constitución Política del Estado.
218.2 . Son actos que agotan la vía administrativa:
a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o
b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica; o
c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión, únicamente en los casos a que se refiere el artículo 210 de la presente ley; o
d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los artículos 202 y 203 de esta ley; o
e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales.
(3) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General . Sétima Edición, Gaceta Jurídica, 2008, p. 590.
(4) Artículo 21.- Excepciones al agotamiento de la vía administrativa
No será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los siguientes casos:
1. Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en el supuesto contemplado en el segundo párrafo del artículo 13 de la presente ley.
2. Cuando en la demanda se formule como pretensión la prevista en el numeral 4 del artículo 5 de esta ley. En este caso el interesado deberá reclamar por escrito ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuación omitida. Si en el plazo de quince días a contar desde el día siguiente de presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la actuación administrativa el interesado podrá presentar la demanda correspondiente.
3. Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en el cual se haya dictado la actuación impugnable.
4. Cuando la pretensión planteada en la demanda esté referida al contenido esencial del derecho a la pensión y, haya sido denegada en la primera instancia de la sede administrativa.