EL OTORGAMIENTO DE LA LICENCIA POR PATERNIDAD CONFORME A LA LEY N° 29409 (
Magaly Feliciano Nishikawa
(*)) SUMARIO: I. Introducción. II. Ley Nº 29409, Ley que regula la licencia por paternidad. III. ámbito de aplicación. IV. Duración de licencias por paternidad. V. Comunicado al empleador. VI. Irrenunciabilidad del beneficio. VII. Beneficios generados con anterioridad a la vigencia de la norma.
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I. INTRODUCCIÓN
La licencia por paternidad constituye un derecho que permite al padre compartir las obligaciones generadas durante los primeros días de vida del nuevo miembro de la familia. Esto en el marco de la promoción de responsabilidades familiares compartidas por ambos cónyuges y de la conciliación de la vida laboral con la vida familiar.
Se trata pues de días en los que el trabajador no se encuentra obligado a prestar servicios al empleador pero por los cuales recibe la remuneración correspondiente (1) . Nos encontramos frente a un supuesto de suspensión imperfecta de labores (2) , regulada en el artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley de Competitividad y Productividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR).
Ahora bien, el otorgamiento de una licencia por paternidad no resulta una regulación novedosa, pues en el ordenamiento jurídico comparado existen muchos países que ya la otorgan. Así, por ejemplo en Sudamérica, Brasil y Colombia otorgan este beneficio por cinco días, mientras que Uruguay lo conceden por tres días, Argentina por su parte, brinda esta licencia por quince días. Por otro lado, países europeos, como Francia, Dinamarca y Bélgica otorgan catorce días de licencia a los trabajadores que se convierten en padres.
II. LEY N° 29409, LEY QUE REGULA LA LICENCIA POR PATERNIDAD
El ordenamiento jurídico peruano no regulaba este derecho, pese a que la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en virtud de lo establecido en el Convenio 156 sobre trabajadores con responsabilidades familiares –ratificado por el Estado peruano mediante la Ley N° 24508 de fecha 28 de mayo de 1986– recomendaba otorgar la posibilidad de obtener una licencia sin perder el empleo y conservando los derechos que se derivan para el padre o la madre trabajadora, durante el periodo inmediatamente posterior a la licencia por maternidad. Este convenio forma parte del ordenamiento jurídico nacional (3) , por lo tanto, su cumplimiento resultaba necesario a través de la emisión de dispositivos legislativos que desarrollen estos aspectos.
Pese a no encontrarse regulado en una norma general, existían algunas empresas o entidades del Sector Público que otorgaban el beneficio de la licencia por paternidad como una liberalidad del empleador o producto de una convención colectiva.
Por ejemplo, la Municipalidad del Callao mediante Decreto de Alcaldía N° 00014 estableció a favor de sus trabajadores empleados y obreros una licencia con goce de haber por tres días hábiles, a partir de la fecha de nacimiento del hijo.
De otro lado, el Instituto Nacional de Bienestar Familiar (Inabif) dispuso en su reglamento interno el goce de la licencia por paternidad para sus trabajadores que se convertían en padres.
Esta regulación, además de presentarse acorde con el principio de igualdad, pues a la madre se le otorga un descanso posnatal (4) , tiene por finalidad contribuir al fortalecimiento y desarrollo de la familia. En ese sentido, el otorgar días de licencia al padre para que pase tiempo con su hijo recién nacido y la madre, permite mejorar la calidad de la relación paterno-filial.
En este marco es que se presenta el Proyecto de Ley Nº 2784/2008-CR que buscaba establecer un periodo de licencia por paternidad a los trabajadores. Si bien desde esta iniciativa hasta la aprobación del dictamen se presentaron diversos cambios (5) , finalmente se aprobó el texto de la Ley N° 29409.
III. ÁMBITO DE APLICACIÓN
La licencia se otorga al trabajador en caso de alumbramiento de su cónyuge o conviviente y comprende tanto a trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad pública y privada como al personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú. Para estos dos últimos grupos, según refiere el artículo 1 de la ley, la aplicación de la licencia se brindará en armonía con sus leyes especiales.
La norma hace referencia al cónyuge o conviviente, por lo que será necesario que el trabajador acredite alguna de estas situaciones a fin de que pueda percibir este derecho. En el primer caso, el trabajador deberá presentar la documentación necesaria para que pueda verificarse su situación de cónyuge (partida de matrimonio).
Por otro lado, para acreditar la situación de conviviente, de conformidad con lo establecido en el Código Civil, el trabajador tendrá que probar que existe una unión de hecho por dos años consecutivos.
La acreditación del matrimonio o la situación de convivencia debe corresponder con la información que previamente el trabajador haya brindado a su empleador. Por ejemplo, debe tomarse en cuenta la información proporcionada para la declaración de derechohabientes del trabajador a fin de evitar el uso indebido de esta lice ncia.
Consideramos, además, que el reglamento deberá precisar cuáles son los documentos a presentar y la oportunidad para que el trabajador pueda acreditar que le corresponde el derecho a la licencia por paternidad.
IV. DURACIÓN DE LA LICENCIA POR PATERNIDAD
El beneficio regulado en la norma es otorgado por el empleador al trabajador por un periodo de cuatro días hábiles consecutivos.
Ahora bien, conviene precisar cuál es el alcance del término “días hábiles”. Comúnmente, y a efectos procesales, se consideran días hábiles los comprendidos entre el lunes y viernes de cada semana, salvo los feriados. Lo señalado se establece de conformidad con el artículo 141 del Código Procesal Civil.
Por lo tanto, una primera interpretación nos llevaría a pensar que a efectos de contabilizar los días de licencia solamente se tomarán en cuenta los días comprendidos entre lunes y viernes.
No obstante, con esta regulación podemos encontrar ciertas particularidades al momento de determinar la oportunidad de goce de la licencia. Nos explicamos: qué sucede si en una empresa la jornada laboral comprende de lunes a sábado, y si de acuerdo con el comunicado remitido por el trabajador, la licencia por paternidad se inicia un día viernes, entonces el día sábado (día no hábil, según lo señalado en líneas anteriores) no se encontrará comprendido en el periodo de licencia, por lo tanto, el trabajador tendrá que asistir a su centro de labores. De esta manera, observamos que existiría una interrupción del goce de la licencia, para luego retomarla en un día hábil posterior (lunes).
Debido a estos inconvenientes es que optamos por una segunda interpretación del término días hábiles, en razón de la cual dicho término deberá comprender solamente los días que se encuentran dentro de la jornada de trabajo, es decir, días en los cuales el trabajador se encuentra obligado a asistir al centro de labores. Bajo esta interpretación la licencia puede comprender incluso un día sábado (no hábil, en principio) si se encuentra dentro de la jornada laboral determinada por la empresa.
Dada esta doble interpretación que podría derivarse, el reglamento deberá precisa cuál es el alcance del término día hábil, y qué sucede en los casos en los que la empresa tiene el día sábado como día laborable. No obstante, consideramos que el segundo criterio, bajo el cual se considera como hábiles a los días comprendidos dentro de la jornada laboral, resulta el más adecuado.
V. FECHA DE INICIO DE LA LICENCIA
La fecha de inicio de la licencia es elegida por el trabajador y puede comprender entre la fecha de nacimiento del hijo o hija y la fecha en que la madre o el hijo o hija sean dados de alta por el centro médico respectivo. En ese sentido, el trabajador puede decidir iniciar la licencia en cualquiera de los siguientes momentos:
• En la fecha de nacimiento del menor;
• En cualquiera de los días en los que la madre y el hijo permanezcan hospitalizados; o
• En la fecha en que la madre o el hijo sean dados de alta del centro médico.
En la medida en que el inicio de la licencia puede establecerse solamente en cualquiera de los momentos antes mencionados, el trabajador necesariamente tendrá que iniciar el goce de la licencia, como máximo, en la fecha en que la madre o el hijo es dado de alta. En caso de que el trabajador no goce del beneficio en las fechas que corresponda, posteriormente no podrá acceder a este beneficio (6) .
VI. COMUNICADO AL EMPLEADOR
Para el otorgamiento de la licencia, el trabajador debe comunicar a su empleador, con una anticipación no menor de quince (15) días naturales , la fecha probable de parto y desde qué momento se computará su licencia por paternidad.
Se recomienda que este comunicado sea efectuado por escrito y con cargo de recepción para que se tenga una constancia de que se ha efectuado la elección.
Si bien la norma no supedita el goce de la licencia a la comunicación con la anticipación respectiva (como sí lo hace la ley que otorga el descanso por adopción (7) ), consideramos importante la comunicación en el plazo señalado, a fin de que el empleador tenga conocimiento de la situación y pueda tomar las medidas necesarias para cubrir o delegar las funciones del puesto del trabajador y no interrumpir la producción en el centro de trabajo.
VII. IRRENUNCIABILIDAD DEL BENEFICIO
La licencia regulada por la norma bajo comentario tiene carácter irrenunciable y no puede ser cambiado o sustituido por pago en efectivo u otro beneficio. Esta protección obedece a la naturaleza del beneficio y a la finalidad de promover y fortalecer el desarrollo familiar.
VIII. BENEFICIOS GENERADOS CON ANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA NORMA
La licencia por paternidad no afecta los derechos sobre la materia obtenidos por los trabajadores antes de la vigencia de la ley. En esa línea, si el trabajador que se encontraba en la situación descrita en la norma, ya gozaba de determinados beneficios establecidos por convenio colectivo o regulación individual, estos mantienen su vigencia plena en cuanto sean más favorables.
Así, por ejemplo, si en una empresa se otorgaba una licencia remunerada por paternidad por un periodo mayor a cuatro días, este beneficio se mantendrá pese a lo establecido por la norma actual.
IX. ASPECTOS A TENER EN CUENTA PARA EL OTORGAMIENTO DE LA LICENCIA POR PATERNIDAD
1. Aplicación a los contratados bajo el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios (CAS)
La licencia por paternidad, de acuerdo con lo señalado en el desarrollo de su ámbito de aplicación, constituye un derecho que corresponde a trabajadores, es decir, a aquellas personas con las cuales el EMPLEADOR mantiene una relación de subordinación.
Ahora bien, se aplica a trabajadores que se encuentren laborando en el Sector Privado, Sector Público y al personal de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
En el Sector Público solamente son considerados como trabajadores aquellos contratados bajo lo dispuesto por la Ley de Bases de Carrera Administrativa (Decreto Legislativo N° 276).
Las personas contratadas por el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios (Recas), de acuerdo con lo establecido en la ley que regula dicho régimen, no constituye propiamente un régimen laboral, pese a que en los hechos se constate la prestación de un servicio subordinado.
En efecto, el Recas es un régimen especial de contratación de servicios privativos del Estado que se aplica a aquellos trabajadores que prestan servicios no autónomos para entidades de la Administración Pública. Es por ello que la ley y el reglamento que regulan este régimen establecen que los derechos otorgados a las personas contratadas bajo esta modalidad son únicamente aquellos que se señalan en el referido dispositivo. Existe pues, una enumeración taxativa y los derechos son distintos de los que gozan los contratados bajo la Ley de Bases de la Carrera Administrativa.
En consecuencia, no es posible extender vía interpretación analógica la licencia por paternidad a aquellos contratados bajo el Recas, más aún si la norma que regula esta –que es posterior a la regulación del Recas– no se ha pronunciado sobre la inclusión de estos en la parte referida a su ámbito de aplicación.
En razón de lo señalado, la licencia por paternidad no se aplicaría a aquellos contratados bajo el régimen de Contratación Administrativa de Servicios.
2. Parto múltiple
Conforme a lo regulado por la ley, la licencia por paternidad se otorga por cuatro días hábiles consecutivos, sin embargo, esta regulación no ha especificado si el beneficio se otorga al padre trabajador solo por el parto independientemente del número de hijos o hijas que tenga la madre.
En consecuencia, no se ha establecido el otorgamiento de días adicionales de licencia en caso de parto múltiple (cuando la madre tiene más de un hijo), como en la regulación que otorga el descanso por maternidad (8).
3. Cálculo de beneficios sociales
Resulta importante señalar que los días que conforman la licencia por paternidad constituyen base de cálculo para el pago de beneficios sociales –Compensación por Tiempo de Servicios y las Gratificaciones legales así como para la determinación del récord vacacional–, en la medida en que los dispositivos que regulan cada uno de estos beneficios incluyen como días efectivamente laborados a los días de suspensión de la relación laboral con pago de remuneraciones y a las licencias con goce de remuneraciones.
4. Trabajadores con jornadas atípicas
Una situación particular se presentará al momento de otorgar la licencia por paternidad a los trabajadores que tienen jornadas de trabajo atípicas. Estos trabajadores tienen una jornada compuesta por determinado número de días de trabajo en periodos ininterrumpidos de labores, seguido de periodos acumulados de descanso (catorce días de trabajo por siete días de descanso, por ejemplo).
Se entiende que si los días de goce de la licencia se encuentran comprendidos dentro de los días laborables, la licencia se otorga durante dicho periodo. Ahora bien, si el periodo de licencia se produce en los días de descanso del trabajador, entonces se presenta la duda de cómo aplicar este beneficio.
Sobre esta situación en particular, consideramos que dado que la licencia tiene por finalidad otorgar tiempo libre al trabajador para que pueda contribuir al cuidado del recién nacido, entonces si se encuentra gozando de descanso físico, el trabajador cuenta con tiempo libre para efectuar dichas labores, por lo tanto, se cumple con la finalidad de la norma sin necesidad de otorgar la licencia. En todo caso el reglamento deberá brindar mayores precisiones al respecto.
5. Vigencia y publicación del reglamento
La Ley N° 29409 establece que el Poder Ejecutivo tendrá un plazo máximo de treinta días para emitir el reglamento de la mencionada norma. No obstante, debemos precisar que no resulta necesario que se publique el reglamento para que los trabajadores accedan a este derecho, pues la ley regula un supuesto de hecho que puede contemplarse de manera efectiva en la realidad. El reglamento, por lo tanto, solamente regulará aspectos complementarios y establecerá precisiones a lo regulado en la ley, en lo que se refiere a su aplicación a los regímenes laborales especiales (microempresa, pequeña empresa, entre otros), declaración en el PDT 601 - Planilla Electrónica, registro en la boleta de pago, documentos que debe presentar el trabajador para que se le otorgue la licencia, sanciones al empleador que no otorga la licencia respectiva y multa que correspondería en caso de procedimiento de inspección.
NOTAS:
(1) Existen sectores que no se encuentran de acuerdo con que este monto sea asumido por el empleador, pues esto implica un sobrecosto laboral además de una disminución en la producción. El proyecto legislativo original contemplaba la posibilidad de que EsSalud sea quien asuma el gasto por la remuneración durante el periodo de licencia.
(2) Constituyen supuestos de suspensión imperfecta de labores la licencia por adopción, licencia por maternidad, descanso vacacional, permiso para desempeñar cargos sindicales, entre otros.
(3) El artículo 55 de la Constitución Política del Perú dispone que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte de la Legislación Nacional.
(4) Si bien el descanso posnatal tiene justificación en el estado de salud de la madre, es indudable que durante este periodo también se desarrollan vínculos importantes con el recién nacido, el rol paterno, por lo tanto, también resulta relevante durante dicho periodo.
(5) En proyecto de ley otorgaba cinco días hábiles de licencia y permitía que en caso de necesidad acreditada el empleador estaba facultado para otorgar al trabajador días de descanso a cuenta del derecho al descanso vacacional.
(6) Este razonamiento parte de una interpretación literal del texto de la norma. En todo caso, el reglamento podrá otorgar mayores alcances de cómo debe proceder el empleador en estos casos.
(7) La Ley N° 27409, Ley que otorga licencia laboral por adopción en su artículo 2 señala que: “El trabajador peticionario de la adopción deberá comunicar expresamente a su empleador, en un plazo no menor de quince días naturales a la entrega física del niño, de la voluntad de gozar la licencia correspondiente. La falta de comunicación dentro del plazo establecido impide al trabajador peticionario de adopción el goce de la misma”.
(8) De conformidad con lo establecido en la Ley Nº 27606 cuando se trate de parto múltiple el descanso posnatal se extenderá por 30 días adicionales.