ES INCONSTITUCIONAL LA EXPULSIÓN DE UN ALUMNO DE UN CENTRO DE FORMACIÓN POLICIAL SIN QUE SE RESPETE SU DERECHO DE DEFENSA
Tema relevante:El procedimiento administrativo sancionador que tiene como consecuencia la aplicación de la sanción de separación por la causal de falta grave (actos contra la moral e imagen de la institución policial configurados por actos homosexuales entre dos alumnos), en el que no se haya respetado el derecho de defensa es inconstitucional y, por lo tanto, se debe declarar su nulidad. En efecto, este derecho se ve afectado cuando al inicio del procedimiento no se le comunican los cargos que le son imputados a los inculpados, de manera que no puede contradecirlos, quedando en estado de indefensión; asimismo, se vulnera cuando no se le permite contar con un abogado defensor durante toda la tramitación de dicho procedimiento.
Jurisprudencia:
Sentencia publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 9 de diciembre de 2009.
Exp. Nº 00926-2007-PA/TC-LIMA
C.F.A.D.
RAZÓN DE RELATORÍA
La sentencia recaída en el Expediente Nº 00926-2007-AA es aquella conformada por los votos de los magistrados Mesía Ramírez, Landa Arroyo y Álvarez Miranda, que declaran FUNDADA la demanda. Se deja constancia que, pese a disentir en sus fundamentos, los votos de los magistrados concuerdan con el sentido del fallo y alcanzan el quórum suficiente para formar sentencia, como lo prevé el artículo 11, primer párrafo del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIO-NAL
En Lima, a los 3 días del mes de noviembre de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, inicialmente integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia; con los votos discordantes de los magistrado Vergara Gotelli y Calle Hayen, que se acompañan; el voto del magistrado Álvarez Miranda, llamado a dirimir, que confluye en el sentido del fallo del magistrado Mesía Ramírez, que se agrega; y el voto finalmente dirimente del magistrado Landa Arroyo, que también se acompaña.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por C.F.A.D. contra la sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 133, su fecha 19 de octubre de 2006, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 15 de octubre de 2004, C.F.A.D. interpone demanda de amparo contra el Director de Instrucción y Doctrina de la Policía Nacional del Perú (PNP) solicitando que se ordene su reposición como alumno del segundo año de la Escuela Técnica Superior de la Policía Nacional de Puente Piedra (fojas 39).
El demandante sostiene que ha sido destituido de dicha escuela con violación del derecho de defensa en el procedimiento administrativo disciplinario que le inició la Dirección de Instrucción y Doctrina Policial, la cual adoptó la medida acusándolo de haber cometido una falta muy grave contra la moral policial (contra el decoro).
El 13 de octubre de 2003, la Jefatura del Regimiento de Alumnos de la Escuela Técnica Superior de la Policía Nacional de Puente Piedra (ETS-PNP-PP) emite el Parte Nº 3-2003-PNP-DIRIDP-ETS-PP-RAL, el cual se refiere a las faltas muy graves contra la moral policial (contra el decoro), cometidas por los alumnos del segundo año PNP R.E.C.P. y C.F.A.D. al haber mantenido relaciones homosexuales en más de una oportunidad entre los meses de octubre de 2002 y septiembre de 2003 (fojas 2).
Para adoptar esta recomendación, se realizan las siguientes diligencias (fojas 5): i) se recibe el testimonio de los dos alumnos implicados en dicha acusación; ii) se recibe el testimonio de testigos alumnos de la ETS-PNP-PP; iii) se realiza un examen psicológico con el fin de determinar la orientación sexual de los implicados por parte del Centro Médico de la ETS-PNP-PP; y iv) se efectúa un examen médico forense preferencial anal por parte de la Dirección de Criminalística de la PNP.
El 16 de octubre de 2003, mediante la Resolución Directoral Nº 788-2003-DIRDP-PNP/ETS-PP, el Director de Institución y Doctrina de la PNP resuelve separar al demandante y a don R.E.C.P. por tener una relación sentimental de pareja y por mantener relaciones sexuales en más de una oportunidad en los baños del segundo nivel de la ETS-PNP-PP, lo que constituye una falta contemplada en el Capítulo V, 02, c, (a) 1 del Manual de Régimen Interno de las Escuelas de Formación de la PNP, aprobado por la Resolución Directoral Nº 1403-2003-DIRGEN/DIREMG del 7 de julio de 2003 (fojas 24).
Esta decisión fue confirmada por la Resolución Directoral Nº 916-2003-DIRIDP-PNP, del 3 de diciembre de 2003, que conoce del recurso de reconsideración (fojas 28) y posteriormente por la Resolución Ministerial Nº 0883-2004-IN/PNP del 13 de mayo de 2004, que desestima del recurso de apelación presentado por el demandante (fojas 36).
(…)
Por los fundamentos que a continuación se exponen en los votos que se acompañan, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
LANDA ARROYO
ÁLVAREZ MIRANDA
Exp. Nº 00926-2007-PA/TC-LIMA
C.F.A.D.
VOTO DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ
Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por C.F.A.D. contra la sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 133, su fecha 19 de octubre de 2006, que declaró improcedente la demanda de amparo interpuesta, el magistrado firmante emite el siguiente voto:
ANTECEDENTES
(…)
FUNDAMENTOS
§1. Petitorio
1. Teniendo en cuenta el objeto de la presente demanda, considero necesario analizar si el proceso administrativo que culminó con la destitución del demandante de la escuela policial fue realizado de acuerdo con los principios y garantías reconocidos por la Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos, especialmente en lo relativo al ejercicio del derecho de defensa.
2. De forma complementaria estimo pertinente analizar si las diligencias practicadas para determinar la destitución del demandante, tales como la intervención corporal y la evaluación psicológica, constituyen una aflicción a la dignidad de la persona, a la integridad física y moral, a la intimidad y al derecho a la no discriminación.
(…)
§2. De la procedencia del proceso de amparo
(…)
§3. Del régimen disciplinario en los establecimientos policiales
11. El Consejo de Disciplina de la ETS-PNP-PP fundamenta su decisión para destituir al demandante y a su colega de estudios en que estos han cometidos faltas muy graves contra la moral policial que “afectan el prestigio de la Escuela e institución, minan la moral y disciplina y afectan el honor” (fojas 12).
(…)
14. Como elemento preliminar al examen de fondo del caso, debo poner de manifiesto que la estructura del sistema policial está basado en el respeto a los principios de disciplina y de respeto al orden jerárquico. Dada la estructura de mando que impera en el sistema policial, el grado de compromiso, sacrificio y entrega de sus efectivos y alumnos es fundamental para que la Policía Nacional del Perú cuente con las mejores personas y cumpla con su deber constitucional.
15. En el Expediente Nº 03425-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional estableció que “el artículo 166 de la Constitución Política establece que la Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno, así como prestar atención y ayuda a las personas y a la comunidad. Para cumplir con su objeto la institución requiere contar con personal de conducta intachable y honorable en todos los actos de su vida pública y privada, que permita no solo garantizar, entre otros, el cumplimiento de las leyes y la prevención, investigación y combate de la delincuencia, sino también mantener incólume el prestigio institucional y personal”.
16. Sobre la base de lo anterior, el Tribunal Constitucional considera que las relaciones sexuales en los locales de trabajo o de estudio, constituyen una falta que debe ser sancionada de acuerdo con las normas y reglamentos correspondientes. Independientemente de si se trata de relaciones heterosexuales u homosexuales, la obligación de respeto en los centros de formación y de trabajo es fundamental para que exista un ambiente de consideración y de profesionalismo entre las personas que los integran.
(…)
§4. Debido proceso y el respeto a la integridad personal
(…)
20. En el proceso administrativo, aparte de los testimonios recibidos, se practicó un informe psicológico (fojas 32) y un informe de proctoscopia (fojas 35) con el fin de determinar si los alumnos implicados son homosexuales. Es precisamente en la práctica de estas diligencias que, según advierto, se empieza a vulnerar los derechos fundamentales del demandante.
18. En primer lugar, ni el informe psicológico ni el informe de proctoscopia son determinantes para establecer que los alumnos implicados tuvieron relaciones sexuales dentro de la escuela policial. Más bien puede concluirse por el desarrollo del proceso administrativo que el fin de la investigación tuvo como objeto demostrar que los alumnos eran homosexuales. Esta opción de vida, según el consejo disciplinario, constituye una falta grave que ameritó su separación de la ETS-PNP-PP.
19. Es de especial atención la práctica del examen psicológico puesto que sugiere que dentro de la escuela policial se podría llegar a considerar que la homosexualidad es fruto de un trastorno o deficiencia mental, lo cual no es solo un criterio anacrónico y retrógrado, sino violatorio de los derechos a la intimidad, al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la integridad personal del demandante, que se configura como un trato discriminatorio.
20. Al respecto, considero imperativo afirmar que la homosexualidad no puede ser considerada una enfermedad, una anormalidad o una anomalía que deba ser curada o combatida. La homosexualidad, la heterosexualidad o el celibato son opciones sexuales legítimas cuya decisión corresponde única y exclusivamente al fuero íntimo y subjetivo de la persona. El ejercicio de esta libertad, dentro de los límites establecidos por la ley, tiene su razón de ser en el derecho a la intimidad y al libre desenvolvimiento de la personalidad.
Por ello, cualquier mecanismo de discriminación que tenga como origen la opción sexual, sea a través de normas, reglamentos, prácticas estigmatizadoras o segregacionistas, así como de un lenguaje ofensivo, es contrario a la Constitución y vulneratorio de los derechos fundamentales de la persona.
21. En segundo lugar, el examen médico (fojas 16), al igual que el peritaje psicológico, es un medio materialmente impropio para demostrar si los alumnos sostuvieron o no relaciones sexuales dentro de la escuela policial; no obstante, sí fue empleado para determinar si los implicados eran o no homosexuales. En la práctica, esta diligencia no aporta nada para determinar si es que los alumnos cometieron la falta grave de tener relaciones sexuales dentro de la escuela policial, sino que se pretende demostrar la homosexualidad, la cual es considerada como una falta grave a la institución.
22. Cabe destacar que en un proceso, sea administrativo o judicial, la autoridad competente tiene a su disposición una amplia gama de medios para determinar la responsabilidad o inocencia de una persona, siempre y cuando estos instrumentos sean empleados respetando el principio de dignidad e integridad de la persona.
(…).
27. En el caso concreto, no se observa que de modo indubitable el recurrente haya prestado su asentimiento a fin de que le practiquen los correspondientes exámenes, y aunque este haya brindado su asentimiento, debe tenerse en cuenta que los procedimientos administrativos en las instancias policiales o militares se caracterizan por mantener predominantemente una relación vertical entre la autoridad administrativa y el investigado, lo que se configura como una especie de derecho potestativo y un estado de sujeción.
28. Desde mi perspectiva, someter a una persona a este tipo de pruebas cuando estas no aportan ningún grado de convicción para demostrar que tuvo relaciones sexuales dentro de la escuela policial, es un maltrato que viola la integridad personal, constituyéndose en un trato degradante.
29. El Consejo de Disciplina, de forma complementaria, llega a la conclusión que los alumnos no solo tuvieron relaciones sexuales dentro de la escuela policial, hecho que no quedó plenamente probado, sino que esto ocurrió también fuera de la institución (fojas 17).
Considero que no tiene ninguna relevancia para el proceso administrativo el que los alumnos implicados hubiesen tenido, o no, relaciones sexuales fuera de la escuela policial.
§5. Debido proceso y presunción de ino-cencia
30. El ejercicio del derecho de defensa en el seno de un procedimiento administrativo sancionador presupone que la persona sea debidamente emplazada en torno de la iniciación del procedimiento, pues solo así podrá disponer de una efectiva posibilidad de defensa frente a la infracción que se le imputa. De este modo, el derecho de defensa posibilita contradecir no solo los hechos imputados, sino también la virtualidad probatoria de los medios de prueba utilizados por la autoridad, por lo que el conocimiento del material probatorio de cargo constituye una exigencia ineludible derivada de la prohibición general de la indefensión.
31. Las garantías judiciales para asegurar el adecuado ejercicio del derecho de la defensa son básicas para asegurar un debido proceso y el principio de equidad de armas que debe existir en todo proceso, sea este judicial o administrativo. En este sentido, el Art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos reconoce las garantías judiciales, mientras que en su inciso 2 establece las garantías mínimas que la defensa debe tener.
32. Alguna de las garantías judiciales mínimas reconocidas a la defensa son: i) la presunción de inocencia; ii) la comunicación previa y detallada de la acusación formulada; iii) el plazo razonable para la preparación de la defensa; iv) el derecho de defensa técnica; v) el derecho a tener un defensor; vi) el derecho a interrogar testigos; vii) el derecho a no autoinculparse; y iv) el derecho a presentar un recurso de apelación.
33. La presunción de inocencia es una garantía reconocida en el artículo 2, inciso 24, literal e) de la Constitución Política, la cual establece que “toda persona es considerada inocente mientras que no se haya declarada judicialmente su responsabilidad”.
34. La presunción de inocencia tiene como objeto evitar que un proceso sea utilizado como un elemento estigmatizador de la persona o que se instrumentalice el derecho para que sea empleado como medio de control personal, social o político.
Como el Tribunal Constitucional ya ha establecido en el Exp. Nº 8811-2005-HC/TC, esta garantía obliga al órgano jurisdiccional a realizar una actividad probatoria suficiente que permita desvirtuar el estado inocente del que goza todo imputado, pues este no puede ser condenado sobre la base de simples presunciones.
(…)
37. En el presente caso se puede constatar que todas las diligencias practicadas tenían como fin demostrar la homosexualidad de los dos alumnos y, a pesar de que se establece que no existía una prueba de cargo que hubiese demostrado que tuvieron relaciones sexuales dentro del establecimiento policial, la decisión del proceso administrativo sancionador se basa en suposiciones.
El derecho a la utilización de los medios de prueba
38. El derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes y relevantes para el imputado es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas sean admitidas y practicadas sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta, en tiempo y forma, carezca de toda motivación, o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable.
39. En este caso, el demandante sostiene que no se lo dejó tener a su propio abogado, que fue obligado a declarar y firmar manifestaciones falsas y que en los recursos de reconsideración y apelación, las autoridades competentes no valoraron las pruebas adicionales que suministró al proceso, entre ellas: i) una declaración jurada simple legalizada del ex-alumno R.E.C.P. en la cual afirma que no ha tenido ninguna relación sexual con el demandante (fojas 27); ii) un informe psicológico que concluye la identificación del peticionario con su género (fojas 32); y iii) un informe de proctoscopia donde establece que no se constata alteraciones en el canal anal (fojas 35). El demandante afirma que no ha cometido ninguna falta grave y que no ha tenido ninguna relación sentimental con don R.E.C.P.
40. Ante estos hechos, considero que durante el procedimiento administrativo disciplinario el demandante no tuvo posibilidad de proponer los medios de prueba que estimaba pertinentes para su defensa, pues no se le permitió presentar testigos ni ofrecer las pruebas de descargo que estimaba relevantes.
El derecho a la no autoincriminación
41. El derecho a la no autoincriminación forma parte de los derechos implícitos que conforman el derecho al debido proceso, y está reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución.
Esta garantía se encuentra también reconocida en el artículo 8, inciso 2, literal g) de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 14, inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
42. Tanto el derecho a declarar como el derecho a guardar silencio se fundamentan en la dignidad de la persona y constituyen elementos del derecho a la presunción de inocencia y del debido proceso. Lo anterior comprende el derecho a ser oído, es decir, de incorporar libremente al proceso la información que se estime conveniente y el derecho a guardar silencio, lo cual incluye el derecho a estar informado de que la negativa a declarar no puede ser tomada como un indicio de culpabilidad.
43. En este sentido, el contenido protegido por el derecho a no declarar contra sí mismo se encuentra relacionado con una serie de derechos fundamentales, de cuyo registro es posible individualizar una serie de obligaciones de abstención a cargo del Estado.
44. Por [lo] tanto, para los efectos de que este derecho no sufra un menoscabo que pueda ser calificado como arbitrario, el Estado está prohibido de ejercer violencia psíquica o física sobre el inculpado o acusado y ejecutar métodos engañosos o de naturaleza análoga que pudieran estar destinados a obtener involuntariamente información sobre los hechos por los cuales se investiga o acusa a una persona en un proceso penal o en un proceso administrativo sancionador que implique la posible imposición de una sanción por falta grave. (…).
45. Desde luego que los jueces y tribunales también tienen la obligación de negar valor a las declaraciones obtenidas por la violencia, lo que no debe entenderse en términos restrictivos, con referencia únicamente a la violencia psíquica o física, sino en un sentido amplio, como omnicomprensiva de toda información obtenida del investigado o acusado sin su voluntad. Como se ha dicho antes, el derecho a no confesar la culpabilidad garantiza la incoercibilidad del imputado o acusado. Sin embargo, dicho ámbito garantizado no es incompatible con la libertad del procesado o acusado para declarar voluntariamente, incluso autoincriminándose.
46. Respecto del informe del examen médico, no se deduce de él que los examinados hayan tenido relaciones sexuales homosexuales; en él se consigna solamente la afirmación vertida por ellos. Sin embargo, el Consejo de Disciplina lo consideró como prueba suficiente para sancionar con la expulsión a los investigados, desconociendo que la confesión no es prueba plena y que la autoincriminación está proscrita, quedando sin suficientes medios probatorios que respalden la conclusión de que, en efecto, habían cometido una falta que implicaba la expulsión.
(…)
48. Sin embargo, del parte administrativo se desprende que las autoridades policiales que se encargaron de realizar la investigación no le informaron al recurrente los derechos constitucionales que le correspondían. Es por ello que, al no haber actuado conforme a ley las autoridades policiales, han contravenido el artículo 139, inciso 14) de la Constitución Política, el cual se aplica a todo tipo de proceso puesto que reconoce: “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”.
49. Las autoridades administrativas no debieron ignorar que la presencia de un abogado defensor al momento de declarar es consustancial al debido proceso y que la desinformación sobre ese derecho supuso que el recurrente no haya solicitado la presencia de un letrado.
50. De forma complementaria, la autoridad instructiva debió precisar al inculpado y dejar constancia en el parte administrativo que, si el investigado se negaba a contestar alguna de las preguntas, la autoridad administrativa las hubiese repetido aclarándolas en lo posible, y si aquel se mantuviera en silencio, se continuaría con la diligencia dejando constancia de tal hecho.
51. En este sentido, me parece válido concluir que en el proceso administrativo sancionador no se respetaron las garantías mínimas del debido proceso, puesto que su fin fue destituir a los alumnos por su supuesta condición de homosexuales, independientemente de si estos tuvieron relaciones sexuales dentro de la escuela.
Igualmente, las pruebas practicadas sobre estas personas no eran las idóneas para demostrar la supuesta falta grave que se les imputaba, puesto [que] en la práctica tales diligencias no respetaron su integridad personal y su intimidad, y vulneraron su derecho a la presunción de inocencia.
52. Cabe precisar que posteriormente a la destitución de los alumnos, estos se vieron obligados a practicar pruebas adicionales, tales como declaraciones juradas, informes médicos y psicológicos, con el fin de rechazar esta acusación. Estas pruebas no fueron tomadas en cuenta ni en el conocimiento del recurso de reconsideración ni en el recurso de apelación presentados por el demandante.
Un aspecto complementario que no fue tomado en cuenta en el trámite de la demanda de amparo fue la decisión emitida por la Corte Superior de Justicia de Huaura, la que mediante Resolución Nº 11, del 8 de julio de 2005, declara fundada la demanda de amparo entablada por el alumno implicado en el proceso administrativo, don R.E.C.P. En esta resolución se declara fundado el recurso por considerar que se violó el derecho de defensa y de presunción de inocencia, por lo que se dispuso la restitución del demandante (fojas 92 a 100).
53. Para mi criterio, entonces, ha quedado evidenciada una violación del derecho de defensa, por lo [que] este solo hecho ameritaría que se declare fundada la demanda de amparo. No obstante, considero menester precisar los límites que un proceso administrativo de esta naturaleza debe tener frente al derecho a la intimidad y al libre desenvolvimiento de la persona.
§6. El libre desenvolvimiento de la personalidad, el derecho a la identidad sexual y el principio de no discriminación
54. A pesar de que el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad no se encuentra reconocido de forma taxativa por la Constitución Política, este constituye un derecho fundamental innominado o implícito que se deriva o funda en el principio fundamental de dignidad de la persona, según lo consagrado en los artículos 1 y 3 de la Constitución, y que ha sido reforzado por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 0007-2006-AI/TC.
55. El libre desenvolvimiento de la personalidad es el fundamento bajo el cual una persona puede buscar un sentido de pertenencia e identificación dentro de la sociedad, cuyo goce y ejercicio abarca aquellas decisiones que no se encuentran protegidas de forma especial por otros derechos y garantías, permitiendo que pueda tomar las decisiones que considere necesarias para cumplir su plan racional de vida. En suma, se trata de un derecho que se basa en el ejercicio puro del principio de libertad y de opción, pero sujeto a que no se afecte a terceros y que no haya un abuso del mismo.
Es, sin duda, un deber del Estado y de la sociedad fomentar y respetar el desarrollo del individuo como persona, dentro de los límites establecidos por la Constitución y la ley.
56. La identidad sexual del demandante es irrelevante en el presente caso puesto que esto pertenece a la esfera interna de cada uno; solamente sería pasible de sanción el ejercicio de esta identidad sexual que transgreda normas de conducta reglamentariamente estatuidas.
57. Lo anterior implica que en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, ningún ser humano debe verse limitado en el libre desenvolvimiento de su personalidad e identidad sexual. Es una obligación del Estado el proteger el ejercicio de este derecho así como el de derogar o eliminar las medidas legales o administrativas que puedan verse como una traba para su ejercicio, sin que esto implique un abuso del mismo. Esto quiere decir que la identidad sexual se basa no solo en elementos eminentemente objetivos, sino que incluye factores subjetivos o psicológicos, en muchos casos, tanto o más relevantes que los primeros.
58. El ejercicio de este derecho requiere proyectarse adecuadamente en todos los ámbitos en los que eventualmente pueda manifestarse, mediante ciertas garantías mínimas. Entre estas se encuentran esencialmente la protección de la opción sexual y guardar reserva en torno a la propia opción sexual.
59. El ser humano es libre de autodeterminarse y no es posible concebir que en función de sus particulares opciones de comportamiento tenga que verse discriminado. Si una persona cuyo sexo se encuentra perfectamente definido tiene derecho a una identidad en todos los aspectos que tal categoría representa, no existe consideración constitucionalmente válida para que quien opta por un comportamiento sexual diferente, no le asista a plenitud tal derecho.
60. Así, al defenderse la individualidad del demandante en el presente caso, o en otros términos, su identidad, como un interés jurídico superior, es necesario afirmar que cualquier limitación del reconocimiento de su identidad sexual, y su voluntad de guardar reserva en torno a ella, constituye una vulneración de sus derechos fundamentales.
Sin embargo, este Tribunal no pretende alentar que al interior de las instalaciones de la Policía Nacional del Perú sus integrantes efectúen, en contravención de los reglamentos que las rigen, prácticas heterosexuales u homosexuales. Lo que juzga inconstitucional es que, inmiscuyéndose en una esfera de la libertad humana, se considere ilegítima la opción y preferencia sexual de una persona y, a partir de allí, esta sea susceptible de sanción.
61. Como se advierte del proceso administrativo que se les instauró, tanto el demandante como el otro alumno implicado han sido objeto de un trato discriminatorio. Vuelvo a subrayar que la opción sexual no puede ser objeto de una victimización o sanción, sea esta administrativa o penal. La identidad sexual tiene como fundamento el libre desenvolvimiento de la personalidad sobre la base del principio de libertad y dignidad de todas las personas.
62. Por lo tanto, considero que el hecho de que se abra un proceso administrativo para destituir a una persona por su opción sexual, más que por haber cometido una falta grave como es el tener una relación sexual dentro de la escuela policial, no solo viola las garantías mínimas del debido proceso y del derecho de defensa, sino que en el caso ha vulnerado los derechos a la integridad personal y al libre desenvolvimiento de la personalidad del demandante, no solo con respecto a su opción sexual, sino también en lo que incumbe a la continuidad de su vocación profesional.
Por estas razones, mi voto es por:
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo respecto del procedimiento administrativo que la Dirección de Instrucción y Doctrina de la Policía Nacional del Perú inició de oficio contra C.F.A.D., por habérsele vulnerado el derecho a la dignidad humana (artículo 1), el derecho a su integridad (artículo 2, inciso 1), el derecho a la intimidad personal (artículo 2, inciso 7), el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a no ser sometido a tratos degradantes (artículo 3), así como el derecho a no ser privado de su derecho de defensa (artículo 139, inciso 14 y 15) reconocidos en la Constitución Política.
2. Declarar NULA la Resolución Directoral Nº 788-2003-DIRDP-PNP/ETS-PP, mediante la cual se separó a C.F.A.D. de la Escuela Técnica Superior de la Policía Nacional de Puente Piedra.
3. ORDENAR que la Escuela Técnica Superior de la Policía Nacional de Puente Piedra reincorpore a C.F.A.D. como alumno, en el plazo de tres (3) días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos del proceso.
4. Declarar que las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú se encuentran obligadas a respetar el debido proceso cuando inicien investigación algún alumno, debiendo brindarles debidas garantías a fin de no vulnerar sus derechos fundamentales.
Sr.
MESÍA RAMÍREZ
Exp. Nº 00926-2007-PA/TC-LIMA
C.F.A.D.
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO
Fundamento de voto que formula el magistrado Landa Arroyo en el recurso de agravio constitucional interpuesto por don C.F.A.D, contra la sentencia expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 133, su fecha 19 de octubre de 2006, que declaró improcedente la demanda de autos; y,
(…)
3. Ahora si bien en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador, el derecho a la asistencia letrada puede ser sometido a diversos condicionamientos procesales y materiales; sin embargo, ello no lo priva al administrado del mismo, ni lo obliga a actuar personalmente, sino que le faculta a elegir entre la autodefensa o la defensa técnica, o a que se le nombre un defensor de oficio. Para que ello ocurra, la autoridad debe previamente informar al administrado, citado, detenido, acusado o procesado que su defensa puede ser asumida por él, o por un abogado elegido libremente por él, o por un abogado defensor de oficio.
4. En el presente caso se aprecia que la administración policial antes de iniciar el procedimiento administrativo sancionador al accionante no le informó debidamente que su defensa podía ser asumida por él, o que tenía derecho a elegir libremente un abogado defensor para que le asista durante el procedimiento, y que en caso de que no contara con uno se le iba a proporcionar un abogado defensor de oficio. En efecto, de autos se aprecia de manera objetiva que el actor no contó con un abogado defensor y que el Cmdte PNP Alejandro Ramos Sumuoso (abogado de la ETS-PNP-PP), quien forma parte de la entidad policial solo intervino en calidad de testigo; de lo que se colige que se ha producido la violación del derecho a la defensa del demandante. Asimismo, la violación del derecho a la asistencia letrada queda demostrada con el Acta del Consejo de Disciplina N° 001-2003-DIRIDP-ETS-PNP-PP/CD del 13 de octubre de 2003 (fojas 12), donde se aprecia que el actor fue defendido por un Teniente PNP, es decir, no tuvo una defensa técnica por cuanto no fue realizada por un profesional del derecho.
Por lo señalado, considero que la demanda debe ser declarada FUNDADA al haberse producido la violación del derecho de defensa.
Sr.
LANDA ARROYO
Exp. Nº 00926-2007-PA/TC-LIMA
C.F.A.D.
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA
Por el presente fundamento de voto preciso las siguientes consideraciones:
(…)
4. Como el Tribunal Constitucional ha sostenido en reiteradas ocasiones, la aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración Pública. En un Estado de Derecho, esta facultad se encuentra condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, a los principios constitucionales y a la observancia de los derechos fundamentales.
Debe resaltarse que los procesos administrativos disciplinarios se encuentran sometidos al irrestricto respeto del debido proceso, y de los derechos fundamentales procesales y de los principios constitucionales tales como la legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y la interdicción de la arbitrariedad.
5. En el caso concreto, considero que no se ha probado de forma fehaciente que los alumnos implicados hayan tenido relaciones sexuales dentro de la Escuela Técnica Superior de la PNP. Si ello hubiere ocurrido, sean relaciones sexuales heterosexuales u homosexuales, los alumnos hubieran podido ser sancionados de acuerdo con el reglamento vigente.
Como se puede constatar en el parte policial, se reconoce que no se cuenta con pruebas contundentes que dan solidez a la denuncia, basándose en testimonios de terceros que constituyen indicios que no son posteriormente corroborados (fojas 4). Más bien, en el procedimiento administrativo que se sigue contra C.F.A.D. se constata la intención de separarlo de la PNP por su supuesta condición de homosexual, dado que ni el test psicológico ni el examen médico constituyen pruebas idóneas para demostrar si es que tuvieron relaciones sexuales dentro de la Escuela Policial sino que tienen como objeto demostrar (infructuosamente) una supuesta condición de homosexual.
Esto queda de manifiesto en la Resolución Directoral del 16 de octubre de 2003 que afirma que la destitución de los alumnos se da por haber mantenido relaciones sexuales en los baños de la escuela (fojas 24), a pesar de que este hecho no ha quedado probado en el expediente.
(…)
6. Si bien el testimonio inicial de C.F.A.D. y del otro alumno implicado son indicios razonables para realizar una investigación, la posterior negación de los hechos por parte de los presuntos autores debió haber motivado a los funcionarios de la PNP a una profundización de las investigaciones para determinar la veracidad de la denuncia.
En este sentido, las autoridades administrativas debieron, ante la gravedad de las acusaciones y la sanción que podría ser impuesta, haber practicado diligencias complementarias idóneas con el fin de determinar la veracidad de la denuncia planteada.
7. En este sentido, distinto hubiera sido en el caso de una exteriorización exagerada de su preferencia sexual, por cuanto aquello sí representaría una vulneración a la obligación de respeto en los centros de formación y de trabajo, es fundamental para que exista un ambiente de consideración y de profesionalismo entre las personas que los integran. Lo que juzgo inconstitucional es que, inmiscuyéndose en una esfera de la libertad humana, se considere ilegítima la opción y preferencia sexual de una persona y, a partir de allí, esta sea susceptible de sanción.
8. De forma complementaria, debo expresar que la condición homosexual de una persona no significa ni puede ser visto como una disminución de su calidad moral, profesional, mental o física. En este sentido, la opción sexual de una persona no puede ser considerado como un menoscabo a la aptitud profesional para portar armas, de someterse al régimen de orden y disciplina castrense o la de cumplir el mandato constitucional de las Fuerzas Armadas.
Por lo tanto, la opción sexual de un individuo no puede ser un requisito o condición para determinar su capacidad o aptitud profesional, incluyendo la actividad policial y castrense. Sostener esto no solo es anacrónico sino atentatorio al principio de dignidad de la persona.
9. Como el Tribunal Constitucional ya ha establecido en la STC Nº 02868-2004-AA/TC, el carácter digno de la persona no se pierde por el hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o porque haya decidido por un modo de ser que no sea de aceptación de la mayoría.
10. Ahora bien, si no pueden ser formados bajo la compulsión del Estado, tampoco pueden considerarse ilícitos desde el punto de vista del Derecho, a no ser que con su ejercicio se afecten bienes jurídicos. De ahí que cuando el Estado, a través de sus órganos, sanciona a un servidor o funcionario por tener determinado tipo de relaciones homosexuales, con independencia de la presencia de determinados factores que puedan resultar lesivos a la moral o al orden público, se está asumiendo que la opción y preferencia sexual de esa persona resulta ilegítima por antijurídica. Es decir, se está condenando una opción o una preferencia cuya elección solo corresponde adoptar al individuo, como ser libre y racional.
Por los argumentos expuestos soy de la opinión que la demanda debe declararse FUNDADA, ordenando que la Escuela Técnica Superior de la Policía Nacional de Puente Piedra reincorpore a C.F.A.D. como alumno.
SS.
ÁLVAREZ MIRANDA
- COMENTARIO
EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y EL SOSTENIMIENTO DE RELACIONES SEXUALES EN LAS ESCUELAS DE FORMACIÓN MILITAR
Maribel Achulli Espinoza (*)
1. A MODO DE INTRODUCCIÓN
El presente comentario nace con ocasión de la STC Exp. Nº 00926-2007-PA/TC (publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 09/12/2009), la que, a pesar de no tener un unívoco fundamento de voto, trae al debate el tema de la homosexualidad en las instituciones armadas o policiales, el sostenimiento de relaciones sexuales y amorosas entre cadetes o estudiantes de la Policía Nacional y de manera extensiva de las Fuerzas Armadas; así como las manifestaciones del derecho al libre desarrollo de la personalidad, los medios probatorios obtenidos con violación de este derecho, el debido proceso y especialmente el derecho de defensa.
Como vemos, son diversos los temas que ha abordado el Tribunal Constitucional, no es nuestro objetivo abordar las garantías al debido proceso, como el derecho de defensa, sino más bien realizar algunas precisiones sobre el derecho al libre desarrollo de la personalidad, entendido por algunos como el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, y su contenido, específicamente al sostenimiento de relaciones amorosas y sexuales entre los alumnos que cursan estudios de formación militar. No solo nos avocaremos al tratamiento de esta manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad entre las parejas heterosexuales sino también homosexuales, y la “falta de ética, formación moral y disciplina” que tendrían los alumnos y alumnas que sostienen relaciones amorosas y sexuales fuera de la institución militar sin perjuicio de su orientación sexual.
Debemos precisar que el tema relacionado con el sostenimiento de relaciones sexuales y amorosas fue anteriormente abordado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 3901-2007-PA/TC (publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 29/10/2009), donde se precisó que el sostenimiento de relaciones sexuales y amorosas por parte de los estudiantes de las Fuerzas Armadas constituían, prima facie, parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad.
2. EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
a. El derecho al libre desarrollo de la personalidad o libre desenvolvimiento de la personalidad
Primero, antes de definir el contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, resulta oportuno precisar que ni la doctrina nacional ni la jurisprudencia constitucional se ha puesto de acuerdo con la “denominación” y delimitación del contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad.
De manera ilustrativa, haremos referencia a los distintos pronunciamientos que ha emitido el Colegiado Constitucional sobre el tema. Así, en un primer momento, en el caso Álvarez Rojas(1), señaló que “el derecho al libre desarrollo a la personalidad reconocido en el artículo 2, inciso 1 de la Constitución (…) garantiza una libertad general de actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres”.
Luego en el caso calle de Las Pizzas(2), el Tribunal entendió que el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad constituye un derecho fundamental innominado o implícito que se deriva o funda en el principio fundamental de dignidad de la persona (artículos 1 y 3 de la Constitución), diferenciándolo del derecho al libre desarrollo de la personalidad reconocido en el inciso 1 del artículo 2 de la Norma Fundamental, pues la “interpretación [que equipara al derecho al libre desarrollo de la personalidad con el de libre desenvolvimiento de la personalidad] no sería del todo correcta ya que desarrollo y bienestar, dotan de un contenido o, al menos, de una orientación, en los que habría de interpretarse la libertad de actuación. Por el contrario, el objeto de protección de la libertad de actuación es la simple y llana conducta humana, desprovista de algún referente material que le otorgue algún sentido –desarrollo y bienestar–(3).
Esta posición encuentra fundamento en el pronunciamiento del Tribunal Constitucional alemán que, en el célebre caso Elfes señaló que “el contenido o ámbito de protección del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad comprende la ‘libertad de actuación humana en el sentido más amplio’, la ‘libertad de actuación en sentido completo (…) tratándose, entonces, de un ‘derecho autónomo que garantiza la libertad general de actuación del hombre y que no se confunde con la libertad de la actuación humana ‘para determinados ámbitos de la vida’”(4).
Y en una reciente sentencia, caso Contreras Siaden(5), nuestro Colegiado reiteró que la Constitución (inciso 1 del artículo 2) reconoce a la libertad general de actuación del hombre como derecho, ello sin perjuicio de la connotación o futileza de la actuación. Sin embargo, en la sentencia bajo comentario, caso C.F.A.D.(6), el magistrado Mesía Ramírez hace referencia del derecho ínnominado al libre desenvolvimiento de la personalidad. Si bien, en este último caso disienten los fundamentos de voto de los magistrados, no habiendo jurisprudencia constitucional a nuestro entender, resulta por demás confuso el origen y naturaleza jurídica de este derecho fundamental y más aún por el corto tiempo entre estos dos pronunciamientos.
Si bien, el Colegiado al referirse a la libertad general de actuación del ser humano no hace distinciones respecto del contenido constitucional del derecho al libre desarrollo de la personalidad y al libre desenvolvimiento de la personalidad, y con ello asiente su similitud; resulta impreciso la naturaleza jurídica del mismo, pues por un lado, el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad tiene origen en la cláusula númerus apertus que la Norma Fundamental reconoce en el artículo 3, y además se fundamenta en el principio-derecho dignidad (artículo 1 de la Norma Fundamental); mientras que por otro, el derecho al libre desarrollo de la personalidad se encuentra taxativamente reconocido en el numeral 1 del artículo 2 de la Carta Política.
Somos de la opinión, que no resulta necesario la creación de un nuevo derecho para dar contenido y protección a una posición iusfundamental que ya posee protección constitucional, ya que realizar distinciones exquisitas entre las palabras “desarrollo” y “desenvolvimiento” resultan ser inoportunas e ineficientes, en tanto que 1) la creación de nuevos derechos implica cumplir ciertos presupuestos (fundamentalidad, especificidad normativa, conformidad y adecuación constitucional) que en el presente caso no se presentan; 2) la palabra “desarrollo” no puede ni debe implicar un plus que conlleve la no protección de todas las acciones y manifestaciones de libertad que el hombre manifiesta; 3) el contenido constitucional protegido es el mismo, pues se garantiza un espacio mínimo e íntimo, propio de la naturaleza humana, donde no se acepta, prima facie, la intromisión del Estado o de un particular, y más aún debemos considerar que los derechos fundamentales tienen como sustrato y sustento al principio-derecho dignidad humana, que en palabras de Benda es “aquello que distingue la naturaleza específica de la persona (….) y que se muestra en el hecho de la [realización del ser humano en la medida de sus posibilidades”(7).
En virtud de lo expresado, creemos que el Colegiado debe sentar posición sobre lo que entiende por el derecho al libre desarrollo de la personalidad, y así procurar su mejor protección y tutela.
b. Contenido constitucional
Tratar de delimitar el contenido constitucional del derecho al libre desarrollo de la personalidad, no ha sido fácil, pues como bien expresa el Tribunal Constitucional, este derecho protege la libertad de actuación en sentido amplio, es decir, de “parcelas de libertad natural de determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres (…) [reduciéndose dichas potestades y facultades] a todas aquellas que sean consustánciales a la estructuración y realización de la vida privada y social de una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales”(8).
Las conductas protegidas se reducirían a la “estructuración y realización de la vida privada y social de la persona”. Ahora bien, dicha expresión es bastante etérea y abstracta pudiendo abarcar conductas y acciones tan plásticas y fútiles, y de connotada trascendencia como el jolgorio y la diversión, las cirugías estéticas, la orientación sexual, la convivencia con una persona del mismo sexo, el celibato, elegir la carrera militar como profesión a desempeñar, etc.
Vemos pues, que el parámetro delimitador no nos muestra claramente cuáles son las acciones humanas protegidas. Cabe preguntarnos si el contenido de esta cláusula implica la constitucionalización del agere licere (9), a que hace referencia Bernal Pulido cuando comenta el artículo 16 de la Constitución colombiana. Al respecto, señala que “en primer lugar, la constitucionalización de todo ámbito de libertad negativa que no encuentra contenido en la libertades específicas [entiéndase libertad de expresión, libertad de información, derecho de objeción de conciencia, etc.] y como consecuencia de ello y, en segundo lugar, la regulación de todo este ámbito deja de estar en expensas de las intervenciones del poder público y, en especial, a expensas del legislador”.
Pues bien, por un lado, lo acotado por Bernal Pulido resulta certero, pues lo que no se encuentra regulado por las libertades específicas encontraría asidero en el derecho al libre desarrollo de la personalidad; sin embargo, cuando hace mención a un supuesto “derecho a intervenciones formalmente válidas”, como lo define Mendoza Escalante, cometería un error. En efecto, las intervenciones estatales encontrarían límite en el principio de Estado de Derecho y no en el contenido constitucional del derecho al libre desarrollo de la personalidad u otro derecho.
Otra pregunta que cobra relevancia es saber si el derecho al libre desarrollo de la personalidad es un derecho que al comprender acciones humanas como el mantener relaciones sexuales y amorosas (sin perjuicio de si son homosexuales o heterosexuales), protege todas aquellas manifestaciones que son propias y consustanciales a la naturaleza humana, a veces tan contradictoria y destructiva. O, más bien sería una expresión de libertad de actuar, de hacer lo que mejor le parece a cada uno mientras así lo permita la Constitución y la ley, sin perjuicio de la trascendencia de la conducta o acción, como consumir marihuana, beber alcohol en exceso o intervenciones corporales.
Afirmamos esto porque luego del caso calle de Las Pizzas, donde se precisó que el jolgorio, diversión y entretenimiento formaba parte del contenido constitucional del libre desarrollo de la personalidad; el Colegiado ha ido señalando muchas más acciones que son propias de la naturaleza humana, que encontraron protección bajo este derecho, como el derecho a contraer libremente matrimonio(10), la decisión de las mujeres de quedar embarazada(11), el derecho a la autodeterminación reproductiva(12) y mantener relaciones sexuales y amorosas, la elección de la orientación sexual (como el presente caso), entre otras.
Al respecto, resulta ilustrativo cómo algunos autores definen al derecho al libre desarrollo de la personalidad como una cláusula general residual de libertad, entendida como el “espectro de todas las posibles conductas humanas posibles en el pasado, ahora, y en el futuro (…) que comprende todas las posiciones jurídicas de libertades que no pueden encuadrase dentro de los márgenes semánticos de las libertades constitucionales específicas”, y que en pro de la autonomía personal y dignidad humana el hombre puede “definir las propias nociones de la existencia, del pensamiento, del universo, y del misterio de la vida”(13).
Así, resulta difícil definir las acciones que conformarían el contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, por ello somos de la opinión que deben protegerse todas aquellas acciones propias de la condición humana, mantener relaciones sexuales procrear, comer, beber; así como aquellas acciones sociales (opción sexual, intervenciones corporales y hasta opiniones y modos de vida que en la actualidad son incomprendidas e intoleradas).
c. Límites al derecho al libre desarrollo a la personalidad
Si fue difícil tratar de delimitar el contenido constitucional del derecho al libre desarrollo de la personalidad, saber cuáles son los límites o restricciones, lo es mucho más.
En líneas generales, se suele decir que el límite al ejercicio de un derecho de una persona se encuentra en el ejercicio del derecho de otra. Sin embargo, cuando se trata de la cláusula bajo cometario resulta difícil delimitar algo que en principio pareciese abarcar conductas no reguladas jurídicamente y que son constantes en el tiempo.
Primero, sin ser reiterativos, se podría afirmar que uno de los límites sería la propia Constitución, los derechos fundamentales reconocidos en ella (incluyendo los derechos no enumerados conforme con el artículo 3 de la Constitución), y los principios y bienes jurídicos fundantes como la dignidad humana (que es origen y fin de la regulación constitucional). A lo anterior cabe agregar que el Colegiado en un anterior pronunciamiento señaló que los principios de legalidad y reserva de ley son parámetros y garantías que el legislador debe respetar al restringir el derecho al libre desarrollo de la personalidad, por lo que:
“la sujeción de toda actividad limitadora de un derecho fundamental al principio de reserva de ley o, en su defecto, al principio de legalidad, constituyen garantías normativas con los que la Constitución ha dotado a los derechos fundamentales. El propósito que ellos cumplen es sustraer tales restricciones del poder reglamentario del Ejecutivo o, en general, de la competencia de cualquier órgano estatal que no represente directamente a la sociedad y, por tanto, que con criterios de generalidad y abstracción puedan establecer restricciones a su ejercicio.
Este es el caso del ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Por un lado, en la medida en que el mismo derecho no se encuentra sujeto a una reserva de ley y, por otro, que las facultades protegidas por este tampoco se encuentran reconocidas de manera especial en la Constitución [como sucede, por el contrario, con las libertades de tránsito, religión, expresión, etc.], el establecimiento de cualquier clase de límites sobre aquellas potestades que en su seno se encuentran garantizadas debe efectuarse con respeto del principio de legalidad”(14).
Seguidamente debemos precisar que los límites que la Constitución impone e imponga, deben ser sopesados en relación a los bienes y derechos que se encuentren en conflicto, por ello es que toda restricción al derecho al libre desarrollo de la personalidad debe ser razonable y proporcional. Así, el derecho al libre desarrollo de la personalidad puede ser “restringido por los poderes públicos o los particulares, siempre y cuando estas sean razonables y proporcionales, es decir, siempre y cuando estén justificadas en razón del respeto de otros derechos fundamentales o bienes colectivos, o para proteger (…) los derechos de los demás y el orden jurídico”(15).
¿Podría constituir un límite la moral o la costumbre?, entendemos que no. En efecto, la moral es un concepto tan abierto que puede abarcar conductas intolerantes, discriminatorias así como benignas. Si bien la nación de un Estado, se encuentra interrelacionada por costumbres y expresiones culturales, y es más se acepta tajantemente que ciertas conductas son antiéticas (corrupción), existen acciones y temas que no tienen unívoca percepción en la sociedad como el aborto, la eutanasia, la planificación familiar, anticoncepción oral de emergencia, la orientación sexual, etc. Estos temas quizá no encontrarán consenso sino en un futuro lejano (lo decimos por el Perú), aunque no debemos olvidar que las sociedades evolucionan y que estos temas podrán ser aceptados o rechazados tajantemente dependiendo del contexto histórico del momento.
Pretender que la moral de la “mayoría” rija el destino de una nación que se hace llamar pluricultural resulta contradictorio, pues, en el Perú (constitucionalmente) se aceptan toda clase de expresiones, ideas y costumbres; lo que no implica estar de acuerdo con estas. Es esa contradicción la que en vez de menoscabar, fortalece la pluriculturalidad y tolerancia entre las personas. En ese sentido, “la restricción o sanción por una conducta que se halla bajo el ámbito de la libertad general de actuación, fundamentada en la moral supondría hacer del ordenamiento jurídico un mecanismo de imposición de una concepción moral y la represión de otra distinta, en clara contravención del principio pluralista y de tolerancia”(16).
3. LA ORIENTACIÓN SEXUAL(17) COMO MANIFESTACIÓN DEL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
Como se observa en la sentencia bajo comentario, el consejo de disciplina de la Escuela Técnica de la Policía Nacional demandada sancionó al recurrente no por la falta cometida (mantener relaciones sexuales dentro de la institución policial) sino por la supuesta orientación sexual que ostentaría.
Sobre el primer punto, ya se pronunció ampliamente el Colegiado en el caso Contreras Siaden donde concluyó que el mantener relaciones sexuales y amorosas de los estudiantes de las escuelas de formación militar o policial con cualquier persona (incluidas otros alumnos y alumnas) fuera de dicha institución, formaba parte de las acciones comprendidas en el derecho al libre desarrollo de la personalidad. La afirmación anterior no promueve ni justifica las acciones sexuales y amorosas que pudieran surgir y sostenerse dentro de las instituciones militares o policiales, pues ello supondría asentir la vulneración de principios policial-militares (disciplina principalmente) que encuentra amparo dentro de la normativa interna de dichas instituciones.
Ahora bien en el presente caso lo cuestionable es que el consejo de disciplina de la Escuela Técnica de la Policía Nacional, en vez de sancionar la conducta infractora, condena al recurrente por mantener “supuestas” relaciones homosexuales con otro estudiante. Resaltamos “supuestas” porque el demandante rectificó sus declaraciones negando en segunda instancia que mantenía relaciones homosexuales y sin que se ordenara la práctica de medios de prueba constitucionalmente idóneos.
En el fundamento de voto del magistrado Mesía Ramírez se señala que “la homosexualidad no puede ser considerada una enfermedad, una anormalidad o una anomalía que deba ser curada o combatida. La homosexualidad, la heterosexualidad o el celibato son opciones sexuales legítimas cuya decisión corresponde única y exclusivamente al fuero íntimo y subjetivo de la persona. El ejercicio de esta libertad, dentro de los límites establecidos por la ley, tiene su razón de ser en el derecho a la intimidad y al libre desenvolvimiento de la personalidad” (f. j. 23). En consecuencia, la orientación sexual por la que opte una persona no podrá ser intervenida por el Estado ni por un particular al ser de única y exclusiva elección del ser humano libre y digno per se.
Por lo tanto, la decisión de con quién mantener relaciones sexuales forma parte de aquel campo exclusivo de cada una de las personas, así orientarse e identificarse como homosexual debe ser respetado y no condenado por las instituciones públicas, pues además de vulnerar el derecho al libre desarrolla de la personalidad y el principio de tolerancia, se estaría aceptando acciones discriminatorias, situación totalmente proscrita en un Estado que se tilda de democrático y pluralista. Ya el Tribunal Supremo del Estado de Massachussets, en el caso Goodrige E others vs. Department of Public Health, había señalado que prohibir [relaciones afectivas] de gays y lesbianas viola la Constitución del Estado, ya que supone la denegación de la ‘dignidad e igualdad de todos los individuos’, transformándoles en ‘ciudadanos de segunda clase (…) [ya que] la libertad que la Constitución protege permite a las personas homosexuales elegir ese camino”(18).
4. LA HOMOSEXUALIDAD(19) Y LAS FUERZAS ARMADAS Y POLICIALES
a. Un vistazo al Derecho Comparado
En países como el nuestro donde todavía encuentra arraigo lo “moralmente correcto”, sobre todo por los dogmas religiosos, resulta altísono pretender que dos personas del mismo sexo puedan manifestar libremente su identidad y orientación sexual (si así lo desean), conformándose con una subrepticia forma de vida. En el campo castrense y militar es inimaginable, pues antes de verificar el profesionalismo, eficiencia, y vocación de los estudiantes o efectivos militares y policiales, se toma, incorrectamente, en consideración la orientación sexual como parámetro de disciplina, formación profesional, y ética. La rigidez en la formación profesional de los militares y policías, donde prima la jerarquía, no acepta que la profesión “hecha solo para hombres” pueda verse transformada por las diversas manifestaciones humanas(20), y temiendo al cambio sancionan conductas que en países como Uruguay ya se aceptan.
Hasta 1990, la homosexualidad era catalogada como un desvío sexual (Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas relacionados con la Salud-CIE-6 de 1948). Pero ello cambió gracias a la rectificación que realizó la Asamblea General de la Organización Mundial de la Salud (OMS) en la 10ª Revisión de la Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas relacionados con la Salud-CIE-10, reconociendo que la orientación sexual (heterosexual, bisexual u homosexual) por ella misma no se consideraba como un trastorno.
La homosexualidad, hoy en día, es entendida como la “atracción sexual y emocional que sienten los hombres hacia los hombres, y la atracción sexual emocional que sienten las mujeres hacia las mujeres. A esto se le llaman también ‘atracción hacia el mismo sexo’”(21).
Observamos que la homosexualidad como “problema” de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, no es un tema reciente como lo afirma Moskos, Williams y Segal (que en su clásico trabajo clasificaron en distintos periodos la aceptación de los homosexuales por parte de las Fuerzas Armadas)(22). Empero, ha tenido mayor acogida a partir de la década de los 90, con la famosa política “Don’t Ask, Don’t Tell (No preguntar, no decir, no perseguir, no acosar) establecida al comienzo del gobierno del ex presidente norteamericano Bill Clinton (1193-2001) y a cuyo amparo se ha separado de las Fuerzas Armadas a casi 10 000 personas. Mediante esta política, las Fuerzas Armadas no preguntaban la orientación sexual de los postulantes, sin embargo, no permitían que estos se expresaran e identificarán como tales, creando zozobra y menoscabo en su personalidad.
Ahora bien, doce de los miembros (seis mujeres y seis varones) de las Fuerzas Armadas norteamericanas, que fueron separados por esta política, demandaron al Estado norteamericano –Caso Cook vs Rumsfeld(23)– aduciendo que esta se apoyaba en perjuicios y que violaba los derechos a la libertad de expresión, a la privacidad y a la igualdad ante la ley(24). Demanda que creemos correcta, pues restringir el ingreso de una persona por su orientación sexual, acarrea no solo la lesión a su proyecto de vida(25), sino también al desarrollo de su personalidad ya que creer que un estudiante o miembro de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, por su orientación sexual, interfiera con la efectividad y la voluntad de los demás miembros, disminuyendo la cohesión moral de las tropas, que exista potenciales posibilidades de acoso sexual por parte de los homosexuales, que son inmorales, o que exista un alto riesgo de transmisión de sida; resulta por demás anacrónico y faltos de certeza pues recientes estudios afirman lo contrario(26).
Bajo estas justificaciones muchos Estados no han encarado de frente el tema de la homosexualidad dentro de sus instituciones armadas, o si lo han hecho, ha sido a media tinta o por exigencia de un Tribunal (Gran Bretaña por exigencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, o en nuestro caso mediante la presente sentencia), aunque poco a poco, hoy se abre camino hacia la tolerancia y aceptación a favor de los homosexuales que desempeñan labores en la Administración Pública, y de manera paulatina en instituciones que por tradición resultan transigentes y verticales en sus concepciones como las Fuerzas Armadas.
Así, en países como Francia no se cuestiona el hecho de la orientación sexual, mientras se cumpla con las obligaciones del servicio, puesto que la homosexualidad no es ilegal. Aunque se señala expresamente que se prohíbe la actividad sexual dentro de los límites de un recinto militar(27). Holanda, por su parte, siempre a la vanguardia en estos temas, desde los ochenta comenzó con la integración de los homosexuales en las instituciones militares. Mientras que en países latinoamericanos recién se está dando luces sobre el tema, pero no precisamente por motu proprio sino por la exigencia social y jurisdiccional. Chile, por ejemplo, no sanciona la homosexualidad de los integrantes de las Fuerzas Armadas como delito (Código de Justicia Militar de 1992) ni tampoco prohíbe el ingreso de estos a las escuelas de formación militar o a la propia institución.
En Colombia, a partir de 1999, se prohibió la separación de los homosexuales de las Fuerzas Armadas por su orientación sexual. Por su parte, Uruguay tomando la delantera en comparación con otros países como el nuestro o Bolivia, derogó el presente año (mayo) dos decretos que establecían que, “las desviaciones manifiestas de la sexualidad serán consideradas como características negativas psíquicas para el ingreso al instituto” o “que dentro de las enfermedades y trastornos mentales, se consideran causas de no aptitud, respecto a los requisitos psico-físicos; a los trastornos de la identidad sexual”.
Las Fuerza Armadas y Policía Nacional, en cambio sancionan, antes que las faltas disciplinarias, la orientación sexual (tema irrelevante cuando de eficiencia y profesionalismo se trata) de sus estudiantes o miembros. Esperemos que en pro de un esperado cambio, se regule de manera tolerante e incluyente el ingreso de las personas a sus instituciones; así como el rechazo tajante de sendos reglamentos que sancionan la orientación sexual. Rogamos también que la formación militar (académica y ética) sea más abierta a las opiniones, cambios sociales; dejando de lado retardados pensamientos que incluyen a la homosexualidad como una anomalía o enfermedad. Pues como bien lo señala Ortiz(28) “las instituciones de defensa son generadoras de seguridad y defensa para la comunidad que la crea y no debe ser una institución excluyente o excluida”.
b. Disciplina, formación moral y ética en las escuelas de formación militar
La disciplina, entendida como “doctrina, instrucción de una persona, especialmente en lo moral”(29), es uno de los pilares de la formación militar, pues constituye “la esencia de la organización militar (…) al permitir regular las relaciones del personal militar, como medio de asegurar la eficacia de la organización y preservación del orden jerárquico militar mediante el cumplimiento de deberes entre ellos, los de obediencia y respeto al superior”(30). En virtud de ello, las instituciones militares expiden reglamentos de disciplina, que tiene por finalidad sancionar las conductas y acciones que contravienen los principios y disposiciones que rigen la vida militar, lo que no conlleva prima facie la lesión de derechos fundamentales como el derecho al libre desarrollo a la personalidad, igualdad, libertad, etc.; ya que particulares y el poder estatal se encuentran obligados a respetar los derechos fundamentales y la Constitución. En efecto, si bien se encuentran legitimadas las restricciones de ciertas conductas por trastocar la disciplina que debe guardar la vida militar o policial estas no deben trastocar la esfera íntima de la persona y más aún cuando se trata de conductas ajenas a la carrera militar o policial (fuera de la institución). Debiendo ser las restricciones proporcionables y razonables.
Así también lo precisó el Colegiado al señalar que “no hay ninguna razón, ni lógica ni científica para aseverar que la obediencia a las reglas de la escuela, la obediencia a las jerarquías, el cumplimiento estricto de los deberes académicos, el profesionalismo académico y militar puedan resultar perjudicados o menguados si la cadete ha tenido relaciones amorosas y sexuales] con otro cadete [fuera de la institución”(31).
Por otro lado cuando de formación moral o ética hablamos, hacemos referencia a definiciones abiertas y subjetivas, que como lo explicamos no deben servir de base para castigar conductas o la orientación sexual de una persona, pues no existe “ninguna relación entre la prohibición de relaciones [amorosas y sexuales sean homosexuales o heterosexuales] y la formación moral de los cadetes. Carece del más elemental de los sentidos afirmar que este tipo de relaciones pueda perjudicar el código moral, el conjunto de valores sociales que los cadetes, ya en cuanto tales, ya en cuanto militares, deben observar en su vida profesional”(32).
Al respecto, debemos acotar que si bien un estudiante o miembro policial tiene que guardar valores y principios como justicia, respeto a la patria, servicio a la colectividad, etc. Estos no se deben confundir con la imposición de una determinada “moral” ya que la “moralidad no sería un buen indicador de eficiencia, pues ninguna organización puede garantizar la moralidad de sus miembros. La regulación del comportamiento humano no se ha establecido por normas, sino más bien por criterios orientadores”(33).
5. NOTAS FINALES SOBRE LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL EXPEDIENTE Nº 00926-2007-PA/TC
La sentencia bajo comentario, no escapa a diversas críticas, como a continuación mencionaremos.
Primero, sobre la forma, ¿cómo es posible que un Colegiado no haya tenido un pronunciamiento firme y contundente sobre el tema de orientación sexual –homosexualidad– y su regulación por los reglamentos disciplinarios de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional?, ¿cuál es la jurisprudencia constitucional en esta “sentencia”?, preguntas que traen como corolario situaciones como la presentada por la sentencia que prohibió la distribución gratuita del anticonceptivo oral de emergencia (AOE), pues teniendo el Colegiado oportunidad de sentar su posición sobre el efecto abortivo o no de la AOE en la STC Exp. Nº 7435-2006-PC/TC, término por declarar fundada una demanda que cuestionaba la inclusión del AOE como método anticonceptivo, luego de casi cuatro años (STC Exp. Nº 2005-2007-PA/TC). La presente sentencia no hace más que confirmar la falta de unanimidad en los criterios del Colegiado, generando con ello “inseguridad jurídica”, pues no sabemos que pueda pasar más adelante cuando se discutan nuevamente estos temas.
Segundo, si bien se estimó la pretensión del recurrente (fallo que creemos correcto), con ello se podría avalar, sin quererlo, una falta disciplinaria, pues al declarar fundada la demanda y al no haber un unívoco fundamento de voto se entiende que todas las pretensiones solicitadas fueron estimadas, y entre ellas aquella que pretendía su reincorporación a la Escuela Técnica Superior de la Policía Nacional de Puente Piedra. Afirmamos esto porque si bien se debió condenar la separación del recurrente por sus “supuestas relaciones homosexuales”, no así debió ordenarse su reincorporación, ya que como afirman los magistrados que estimaron la demanda, no existe certeza sobre que el recurrente haya cometido o no la infracción disciplinaria “mantener relaciones sexuales dentro de la institución policial”. Lo correcto, creemos, hubiera sido declarar nulo el procedimiento disciplinario que se siguió contra el recurrente, volviendo a fojas cero, y así, respetando las garantías de un debido proceso y con pruebas lícitas, volver a procesarlo y si fuera el caso sancionarlo o reincorporarlo.
Tercero, resulta criticable cómo la Policía Nacional emplea medios probatorios no idóneos y carentes de lógica para corroborar la “homosexualidad” del recurrente. Estos medios probatorios (producto de exámenes intrusivos) resultan lesivos no solo para las víctimas sino también para la propia institución, pues con ello se muestra como los miembros que integran sus consejos disciplinarios, de adoctrinamiento y otros, no respetan derechos fundamentales, mostrando falencias intolerables en los procedimientos disciplinarios que dirigen.
Finalmente, sirva esta sentencia no solo para ilustrarnos sobre aspectos jurídicos, sino sobre todo para crear una cultura de tolerancia y aceptación, por parte de instituciones públicas (Fuerzas Armadas y Policía Nacional) y de los hombres de a pie. Recuérdese que los hombres son valorados en la medida de sus ideas, sentimientos y pensamientos y no por su orientación sexual, y que “la evolución de la cultura no solo tolera, sino que en una dimensión acepta los cambios sociales y estos tarde o temprano producirán efectos en los distintos componentes de la sociedad, incluyendo a las Fuerzas Armadas”(34).
NOTAS:
(1) STC Exp. Nº 2868-2004-AA/TC, f. j. 14.
(2) STC Exp. Nº 007-2006-PI/TC, ff. jj. 45 al 47.
(3) Posición seguida por Mijail Mendoza. Ver, MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “El derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la personalidad”. En: Gaceta Constitucional. Análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 5, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008, pp. 49-56.
(4) STC Exp. Nº 007-2006-PI/TC, f. j. 46.
(5) STC Exp. Nº 3901-2007-PA/TC, f. j. 8 (29/10/2009).
(6) STC Exp. Nº 0926-20007-PA/TC, fundamento de voto del magistrado Mesía Ramírez, ff. jj. 54 y 55 (09/12/2009).
(7) BENDA, Ernesto. “Dignidad humana”. En: BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE. Manual de Derecho Constitucional. Edición, prolegómena y traducción de Antonio López Pina. Segunda edición en castellano, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2001, pp. 124-125.
(8) STC Exp. Nº 3901-2007-PA/TC, f. j. 8.
(9) Entendido como “el espacio compuesto por todas las acciones irrelevantes para el Derecho, o, en otros términos, las acciones que aún no han sido de regulación jurídica”. Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales. Primera edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 251.
(10) STC Exp. Nº 2868-2004-AA/TC, f. j. 14.
(11) STC Exp. Nº 05527-2008-PHC/TC, f. j. 21.
(12) STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, f. j. 6.
(13) En: Planned Parenthood of southeastern Pennsylvania vs. Casey, 505 US 833 (1992).
(14) STC Exp. Nº 2868-2004-AA/TC, ff. jj. 15 y 17.
(15) BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 253.
(16) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Ob. cit., p. 55.
(17) Debe precisarse que en adelante utilizaremos el término orientación sexual, y no opción sexual porque según los entendidos en la materia esta segunda acepción sería incorrecta ya que las personas no optan por su sexualidad (lo que significa “escoger algo entre varias cosas”, que implica cambiar de decisión perennemente y según las circunstancias del tiempo o estado). Orientación sexual es definida como “la organización específica del erotismo y/o el vínculo emocional de un individuo en relación al género de la pareja involucrada en la actividad sexual. La orientación sexual puede manifestarse en forma de comportamientos, pensamientos, fantasías o deseos sexuales, o en una combinación de estos elementos”. Mientras que la identidad sexual “incluye la manera como la persona se identifica como hombre o mujer, o como una combinación de ambos, y la orientación sexual de la persona. Es el marco de referencia interno que se forma con el correr de los años, que permite a un individuo formular un concepto de sí mismo sobre la base de su sexo, género y orientación sexual y desenvolverse socialmente conforme a la percepción que tiene de sus capacidades sexuales”. Cfr. LYRA, Paulo (coordinador). Campañas contra la homofobia en Argentina, Brasil, Colombia y México. Organización Panamericana de la Salud, Oficina regional de la OMS, Washington D. C.: OPS, 2006, pp. 8-9.
(18) Citada en la sentencia Lawrence vs. Texas (2003). Ver. Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América. Selección, traducción y estudio introductorio de Miguel Beltrán de Felipe y Julio V. González García. Boletín Oficial del Estado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2005, pp. 640 y 645.
(19) Cuando hagamos referencia a homosexuales, hacemos alusión tanto a los hombres y mujeres homosexuales, lo que coloquialmente se denomina gay para los hombres y lesbiana para las mujeres.
(20) Recuérdese sino, como varias cadetes mujeres fueron separadas de su institución por quedar embarazadas.
(21) ORTIZ LAZO, Claudio. “Reflexiones en torno a la homosexualidad y fuerzas armadas”. En: Revista Fuerzas Armadas y Sociedad. Año 18, Nº 3-4, Santiago de Chile, p. 260.
(22) Así de un primer periodo de castigo denominado moderno (1940-1945), se paso al periodo tardío (1945-1990) donde primaba el despido; y finalmente, al periodo posmoderno (desde 1990) donde se acepta al homosexual en las Fuerzas Armadas. MOSKOS, Charles; WILLIAMS, Jhon A.; SEGAL, David. The postmodern Military. Oxford, 2000, p. 15.
(23) Ver al respecto la sentencia que desestimó la causa en: <http://pacer.mad.uscourts.gov/dc/cgi-bin/recentops.pl?filename=otoole/pdf/cook%20v%20rumsfeld%20mem%20ord.pdf>.
(24) De igual forma sostiene la Unión Estadounidense por las Libertades Civiles (ACLU, por sus siglas en inglés), al señalar que esta política del derecho a la libre expresión de los integrantes de las Fuerzas Armadas y una negación de la cláusula constitucional que establece igual protección legal para todos los ciudadanos.
(25) Frase que utiliza el profesor Fernández Sessarego. Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO Carlos. “El derecho a la vida, la identidad, a la integridad, a la libertad, y al bienestar”. En: La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo I, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005 pp. 13-41.
(26) Especialmente los estudios realizados por el Center for the Study of Sexual Minorities in the Military de la Universidad de California en Santa Bárbara.
(27) MOSKOS, Charles; WILLIAMS, Jhon A.; SEGAL, David. Ob. Cit., p. 68
(28) ORTIZ LAZO, Claudio. Ob. cit., p. 268.
(29) Cfr. Con la Real Academia Española. <http://www.rae.es/rae.html>.
(30) BEGAZO VILLEGAS, Velia O y AGUILAR LIMA, Dany. “Las relaciones sentimentales con personal de distinta categoría militar como causa de retiro definitivo en las Fuerzas Armadas”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 83, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2008, p. 193.
(31) STC Exp. Nº 3901-2007-PA/TC, f. j. 20.
(32) STC Exp. Nº 3901-2007-PA/TC, f. j. 22.
(33) ORTIZ LAZO, Claudio. Ob. cit., p. 268.
(34) Ibídem., p. 269.