Debe prevalecer el principio de presunción de licitud que rige la potestad sancionadora en los casos de inexistencia de prueba necesaria para destruir la presunción de inocencia. Por lo tanto la autoridad administrativa se encuentra obligada a la absolución del administrado.

     Jurisprudencia:

     Resolución Nº 2155-2009-TC-S3

     Tribunal de Contrataciones del Estado

     Denunciado     :     Fernando Zevallos Cabellos S.A.C.

     Entidad     :     Universidad Nacional de Cajamarca

     Materia          :     Procedimiento administrativo sancionador

     Fecha          :     05/10/2005

     RES. Nº 2155-2009-TC-S3

     TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

     Lima, 5 de Octubre de 2009

     VISTO en sesión de fecha 5 de octubre de 2009 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente Nº 1498/2007.TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra la empresa Fernando Zevallos Cabellos S.A.C., por haber incurrido en supuesta responsabilidad al haber participado en la Licitación Pública Nº 002-2006-UNC, realizada por la Universidad Nacional de Cajamarca, sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), y por su supuesta responsabilidad en la presentación de documentación falsa y/o inexacta, y atendiendo a los siguientes:

     ANTECEDENTES:

     1. El 13 de diciembre de 2006 la Universidad Nacional de Cajamarca (en adelante, la entidad), convocó la Licitación Pública Nº 002-2006-UNC, para la adquisición de materiales para la obra “Conclusión de Edificio 2H - Industrias Alimentarias”, según relación de ítems, bajo el sistema de suma alzada y con un valor referencial total ascendente a la suma de S/. 686 692,77 (seiscientos ochenta y seis y seiscientos noventa y dos y 77/100 nuevos soles), incluidos los impuestos de ley.

     2. El 16 de enero de 2007 se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas, en el cual presentó propuesta, entre otros, la empresa Fernando Zevallos Cabellos S.A.C. (Fezeca S.A.C.).

     3. El 18 de enero de 2007 tuvo lugar en acto público el otorgamiento de la buena pro, la cual favoreció respecto de los ítems Nº 3, 7, 11, 12, 13, 15 y 24 a la empresa Fernando Zevallos Cabellos S.A.C. (Fezeca S.A.C.), en adelante el postor.

     Cabe precisar que en el folio 52 de la propuesta técnica del postor, obraba la siguiente anotación “A mérito de la escritura pública registrada en el Asiento A0001 de la Partida Nº 11895264 del Registro de Personas Jurídicas de fecha 26 de junio de 2006, la razón social Fernando Zevallos Cabellos (persona natural) adopta la personería jurídica como Fernando Zevallos Cabellos S.A.C. con RUC Nº 20513423056”.

     4. Mediante Acta de Sesión - Revisión Posterior de Documentos de fecha 30 de enero de 2007, el comité especial encargado de la conducción del proceso de Licitación Pública Nº 002-2006-UNC determinó, en virtud del principio de controles posteriores, que solo correspondía tomar en cuenta las facturas recaudadas por el postor como parte de su propuesta técnica correspondientes a la razón social de Fernando Zevallos Cabellos S.A.C., y no así las correspondientes a Fernando Zevallos Cabellos con RUC Nº 10224070379, en tanto estas últimas habrían sido emitidas con fecha posterior al 26 de junio de 2006 (luego del cambio de razón social).

     Asimismo, habida cuenta que no se había incluido ningún documento consorciando a ambas empresas ni tampoco se contaba con la inscripción en el Registro de Consucode(1) de la empresa Fernando Zevallos Cabellos con RUC Nº 10224070379, el Estado no podía contratar con la mencionada empresa ni tampoco podía tomarse en cuenta para la calificación los documentos anteriormente aludidos, por lo cual, al no haber alcanzado el puntaje mínimo requerido, correspondía descalificar al postor Fernando Zevallos Cabellos S.A.C., otorgando la buena pro de los ítems Nº 3, 7, 11, 12, 13, 15 y 24 a los postores que ocuparon los segundos lugares en el orden de prelación.

     5. Mediante Oficio Nº 0238-2007-R-UNC de fecha 12 de junio de 2007, recibido el 18 del mismo mes y año, la entidad puso en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado (en adelante, el Tribunal), la supuesta responsabilidad en la que habría incurrido el postor por la presentación de documentación falsa y/o inexacta. Asimismo, en dicha oportunidad adjuntó el Informe Técnico Legal Nº 009-2007 OGE/UTA-UNC acerca de la procedencia y responsabilidad en la que habría incurrido el postor por la comisión de las infracciones consistentes en la presentación de documentación falsa y/o inexacta y haber participado en un proceso de selección sin contar con inscripción vigente en el RNP.

     6. Mediante decreto de fecha 21 de junio de 2007, el Tribunal requirió previamente a la entidad a fin que cumpliera con indicar cuáles eran los documentos supuestamente falsos presentados por el postor.

     7. Mediante decreto de fecha 29 de agosto de 2007, notificado el 10 de octubre del mismo año, no habiendo sido posible la notificación de la Cédula Nº 23701/2007.TC que comunicaba el decreto anteriormente aludido, se sobrecartó la misma a fin que la entidad tomara conocimiento del decreto de fecha 21 de junio de 2007 y remita la documentación requerida. Mediante Oficio Nº 0443-2007-R-UNC de fecha 18 de octubre de 2007, recibido el 19 del mismo mes y año, la entidad indicó que a folios 165, 166, 167 y 168 del expediente remitido mediante Oficio Nº 0238-2007-R-UNC se encontraban las facturas emitidas con fecha 26 de junio de 2006 a nombre de Fernando Zevallos Cabellos, documentos supuestamente falsos y/o inexactos.

     8. Mediante decreto de fecha 24 de octubre de 2007, notificado el 6 de diciembre del mismo año, el Tribunal dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra la empresa Fernando Zevallos Cabellos S.A.C., por su supuesta responsabilidad en la comisión de las infracciones tipificadas en los numerales 5 y 9 del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y le otorgó el plazo de diez días hábiles para que presente sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

     9. El 2 de enero de 2008 el postor presentó sus descargos bajo los siguientes términos:

     a. No existe responsabilidad alguna de su parte sino una incorrecta interpretación de los hechos.

     b. En mérito a los antecedentes comerciales de la persona natural Fernando Zevallos Cabellos se constituyó la empresa Fernando Zevallos Cabellos S.A.C., haciendo para los socios de la misma más viable el logro de sus fines y objetivos, situación legítima que deviene de la calificación estrictamente legal en sede registral.

     c. En la Licitación Pública Nº 002-2006-UNC solo se presentó como postor la empresa Fernando Zevallos Cabellos S.A.C., siendo falso que su representada haya presentado documentación de dos personas jurídicas a efectos de aprobar la calificación respecto a la experiencia del postor, toda vez que como se aprecia de los actuados, sin intención ilícita alguna, se presentó documentos de la persona natural Fernando Zevallos Cabellos con el propósito referencial de acreditar que la empresa Fernando Zevallos Cabellos S.A.C. contaba con el conocimiento y experiencia que deviene de los antecedentes comerciales de la persona natural.

     d. En lo que atañe a que la persona natural de Fernando Zevallos Cabellos no contaba con inscripción en el RNP, ello resulta obvio en la medida que correspondía acreditar a la persona jurídica por ser distinta a la persona natural, de quien solo se utilizó el nombre para los fines comerciales de su constitución, correspondiendo por tanto que en el supuesto negado de acreditarse la participación de esta última (persona natural) en la Licitación Pública Nº 002-2006-UNC, es a ella a quien tendría que sancionarse.

     10. Mediante decreto de fecha 7 de enero de 2007, notificado el 28 del mismo mes y año, se tuvo por apersonado al postor, por presentados sus descargos, y se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para su pronunciamiento.

     11. El 12 de mayo de 2009, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal dispuesta por Resolución Nº 033-2009-OSCE/PRE del 25 de febrero de 2009, el expediente fue reasignado a la Tercera Sala del Tribunal para su conocimiento y resolución.

     FUNDAMENTACIÓN:

     1. Es materia del presente procedimiento administrativo la supuesta responsabilidad de Fernando Zevallos Cabellos S.A.C. por haber participado en la Licitación Pública Nº 002-2006-UNC, sin contar con inscripción vigente en el RNP y por la presentación de documentación inexacta, infracciones tipificadas en los numerales 5) y 9) del artículo 294(2) del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(3) (en adelante, el Reglamento), norma vigente durante la ocurrencia de los hechos imputados.

     2. Al respecto, a manera de marco referencial y en lo que atañe a la causal contemplada en el numeral 5 del artículo 294 del Reglamento, debemos tener presente que la causal de infracción antes invocada establece que los proveedores, participantes, postores y/o contratistas incurrirán en infracción susceptible de sanción cuando participen en procesos de selección o suscriban un contrato sin contar con inscripción vigente el RNP, y se configura con la sola participación en el proceso o la suscripción de un contrato, sin contar con inscripción vigente en el citado registro, sin que la norma exija factores adicionales. De igual manera, resulta necesario tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto por artículo 8 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(4) (en adelante, la Ley), para ser postor es requisito indispensable estar inscrito en el RNP. Asimismo, el artículo 7 del Reglamento prescribe que las personas naturales o jurídicas que deseen participar en los procesos de selección convocados por las entidades, se inscribirán como proveedores de bienes y servicios, ejecutores y consultores de obras, según corresponda.

     3. Con relación a lo anterior, mediante Directiva Nº 007-2006-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de abril de 2006, así como el Comunicado Nº 001-2006(PRE) publicado en el diario oficial El Peruano el 27 de abril de 2006, se dispuso establecer los lineamientos respecto del procedimiento y plazos para la inscripción de proveedores de bienes y/o de servicios en el RNP, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Nº 28267 y en la sexta disposición complementaria del Reglamento de la Ley.

     En dicha directiva se señaló textualmente lo siguiente:

     “Desde el 28 de junio de 2006, los proveedores de bienes y/o de servicios que no estén inscritos en el RNP, no podrán participar en calidad de postores en ningún proceso de selección ni contratar con el Estado”.

     “Dentro de los quince días hábiles siguientes de efectuado el pago de la tasa, el proveedor deberá presentar en la sede principal, oficinas desconcentradas (…) la documentación exigida en el TUPA de Consucode (...)”.

     “Si el proveedor no cumple con presentar la totalidad de la documentación exigida por el TUPA de Consucode o efectuar las correcciones correspondientes en los plazos antes señalados, no se considerará satisfecho el cumplimiento de los requisitos, suspendiéndose la inscripción y la constancia de inscripción electrónica que obtuvo vía Internet, hasta que cumpla con realizar dichos actos(5).”

     4. De las normas glosadas se advierte que es un requisito indispensable para participar y contratar con el Estado estar inscrito en el RNP. De igual manera, para que dicha inscripción esté completa, los proveedores deberán presentar la documentación exigida en el TUPA de Consucode para dicho trámite.

     En ese sentido, a partir del 28 de junio de 2006, y de conformidad con lo señalado en el artículo 7.9 del Reglamento(6), toda persona natural o jurídica que desee participar en un proceso de selección o contratar con el Estado deberá contar con inscripción vigente en el RNP.

     Debe considerarse, además, que la norma ha previsto dos supuestos de hecho distintos de configuración de esta infracción, con temporalidad de ocurrencia disímil. En tal sentido, tenemos, de un lado, la participación en un proceso de selección y, del otro, encontramos la suscripción de un contrato, los cuales suponen etapas distintas e independientes durante el desarrollo de un proceso de selección, y por ende poseen plazos y formalidades propias.

     5. En ese orden de ideas, a fin de determinar si el postor habría incurrido en la infracción incoada, es necesario determinar si a la fecha de presentación de propuestas, es decir, el 16 de enero de 2007, la empresa Fernando Zevallos Cabellos S.A.C. contaba con inscripción vigente en el RNP.

     6. Al respecto, de la revisión de la ficha correspondiente al RNP de la empresa Fernando Zevallos Cabellos S.A.C., este colegiado ha podido constatar que aquella efectuó su trámite de inscripción en el capítulo de bienes, generándose la inscripción el día 1 de setiembre de 2006, no obstante lo cual fue suspendido hasta el levantamiento de las observaciones formuladas, teniendo finalmente un periodo de vigencia ininterrumpido contado desde el 10 de enero de 2007 al 1 de setiembre del mismo año, dato que no hace más que corroborar que para la fecha de presentación de propuestas, esto es el 16 de enero de 2007, dicha empresa contaba con inscripción vigente en el RNP, tal y como lo exige la normatividad de la materia anteriormente glosada, descartándose por tanto la configuración de la causal de aplicación contenida en el numeral 5 del artículo 294 del Reglamento, y por lo cual este colegiado considera que no corresponde imponer sanción administrativa alguna.

     7. Ahora bien, sin perjuicio de lo anteriormente esbozado y con relación a lo manifestado por la entidad en su Informe Técnico Legal Nº 009-2007 OGE/UTA-UNC, que a la letra dice “al advertir la existencia de documentación falsa e inexacta (esto incluye que la empresa Fernando Zevallos Cabellos con RUC Nº 10224070379 no cuenta con registro en el RNP) se configuran las infracciones previstas en los numerales 5) y 9) del artículo 294 del Reglamento”, resulta de singular importancia precisar que de la revisión minuciosa de los antecedentes administrativos remitidos por dicho organismo contratante, se identifica como postor en la Licitación Pública Nº 002-2006-UNC a la empresa Fernando Zevallos Cabellos S.A.C. con RUC Nº 20513423056, y no así el señor Fernando Zevallos Cabellos con RUC Nº 10224070379, deviniendo por tanto en carente de toda lógica pretender la acreditación en el RNP de quien no es postor en el citado proceso de selección.

     8. De otro lado, y en lo que atañe a la infracción contemplada en el numeral 9 del artículo 294 del Reglamento, debe tenerse presente que, para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción imputada, se requiere previamente acreditar la falsedad del documento cuestionado, es decir que este no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente o que, siendo válidamente expedido, haya sido adulterado en su contenido.

     9. Por otro lado, la infracción referida a información inexacta se configura ante la presentación de declaraciones no concordantes con la realidad, que constituye una forma de falseamiento de la misma, a través del quebrantamiento de los principios de moralidad y presunción de veracidad que amparan dicha información, de conformidad con el inciso 1 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM(7) y el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar y el artículo 42 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General(8). En el presente caso, la imputación efectuada contra el postor se encuentra referida a la presentación, como parte de su propuesta técnica, de las Facturas Nºs 005381, 005362, 005314 y 005292 emitidas por el señor Fernando Zevallos Cabellos con RUC Nº 10224070379 con fechas 19 de octubre de 2006, 1 de setiembre de 2006, 3 de agosto de 2006 y 14 de julio de 2006, respectivamente, las mismas que serían falsas y/o inexactas en la medida que fueron emitidas con posterioridad a la fecha en que de acuerdo a lo manifestado por la empresa Fernando Zevallos Cabellos S.A.C. la persona natural había adoptado personería jurídica, razón por la cual deberá determinarse si dicha documentación proporcionada por el denunciado es o no falsa.

     10. Sobre el particular, de acuerdo con el examen de la documentación obrante en autos, se advierte que en efecto, el postor, con el fin de acreditar el factor de evaluación “experiencia del postor” durante la Licitación Pública Nº 002-2006-UNC adjuntó diferentes facturas pertenecientes a la persona natural de Fernando Zevallos Cabellos, hecho que finalmente con ocasión de un proceso de fiscalización posterior originó la declaración de nulidad del otorgamiento de la buena pro a su favor y su descalificación en la medida que las facturas no podían ser tomadas en cuenta para el puntaje referido a la experiencia del postor pues pertenecían a otra persona, hecho que sin embargo no aporta indicio ni sustento alguno acerca de la falsedad de dichos documentos, ni muchos menos de su contenido, el cual por cierto no ha sido cuestionado a lo largo de la sustanciación del presente procedimiento administrativo sancionador, ello sin perjuicio de su falta de idoneidad para acreditar la experiencia del postor Fernando Zevallos Cabellos S.A.C. Por lo expuesto, estando a que en el caso de autos no se ha producido un falseamiento de la realidad, este colegiado estima que debe prevalecer el principio de presunción de licitud que rige la potestad sancionadora atribuida a este Tribunal, consagrado en el inciso 9 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General(9), conforme al cual en los casos de inexistencia de prueba necesaria para destruir la presunción de inocencia, la autoridad administrativa se encuentra obligada a la absolución del administrado; y, en consecuencia, concluye que no se ha configurado la causal contemplada en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento, por lo cual debe declararse no ha lugar la imposición de sanción al postor.

     Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Juan Carlos Valdivia Huaringa y la intervención de los Vocales Dr. Carlos Navas Rondón y Dr. Víctor Rodríguez Buitrón, y atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 035-2008-CONSUCODE/PRE, expedida el 31 de enero de 2008, Resolución Nº 047-2009-CONSUCODE/PRE, expedida el 26 de enero de 2009, Resolución Nº 033-2009-OSCE/PRE expedida el 25 de febrero de 2009, y el Acuerdo de Sala Plena N.º 008/2008.TC, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad,

     LA SALA RESUELVE:

     Declarar no ha lugar la imposición de sanción contra la empresa Fernando Zevallos Cabellos S.A.C. por su supuesta responsabilidad en su participación durante la Licitación Pública Nº 002-2006-UNC sin contar con inscripción vigente en el RNP, y por la presentación de documentación falsa y/o inexacta en dicho proceso, infracciones tipificadas en los numerales 5 y 9 del artículo 294 del Reglamento, debiendo archivarse el presente expediente.

     Regístrese, comuníquese y publíquese.

     SS. Rodríguez Buitrón; Navas Rondón; Valdivia Huaringa.

     NOTAS:

     (1)      Hoy Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

     (2)      Artículo 294.- Causales de aplicación de sanción a los proveedores, participantes, postores y contratistas

          El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:

          (…)

          5) Participen en procesos de selección o suscriban un contrato sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores.

          (…)

     (3)      Aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM

     (4)      ídem.

     (5)      Párrafo modificado mediante Directiva Nº 012-2006/CONSUCODE/PRE, la misma que entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2007. Dicho párrafo originalmente decía lo siguiente: “si el proveedor no cumple con presentar la totalidad de la documentación exigida por el TUPA de Consucode o efectuar las correcciones correspondientes en los plazos antes señalados, no se considerará satisfecho el cumplimiento de los requisitos, cancelándose la inscripción y la constancia de inscripción que obtuvo por Internet”.

     (6)      Artículo 7.9.- Inscripción

          En los capítulos de proveedores de bienes y de servicios deberán inscribirse todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que deseen participar en procesos de selección y contratar con el Estado la adquisición y suministro de bienes o la prestación de servicios en general y de consultoría distinta de obras, sea que se presenten de manera individual, en consorcio, o tengan la condición de subcontratista (…)

     (7)      Artículo 3.- Principios que rigen a las contrataciones y adquisiciones.-

          Los procesos de contratación y adquisición regulados por esta Ley y su Reglamento se rigen por los siguientes principios; ello sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo y del Derecho Común:

          1.  Principio de Moralidad: Los actos referidos a las contrataciones y adquisiciones deben caracterizarse por la honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.

     (8)      Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

          1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

          (…)

          1.7 Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.

          Artículo 42.- Presunción de veracidad

          42.1 Todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario.

     (9)      Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa.

          La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

          (…)

          9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

     - COMENTARIO

EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE LICITUD EN LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN