NO EXISTE DISCRECIONALIDAD PARA DETERMINAR EL TIPO DE ACTIVIDAD DENTRO DE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL
Tema relevante :Constituye actividad principal de la empresa usuaria aquella que es consustancial al giro del negocio y sin cuya ejecución no se podría efectuar el desarrollo de este, mientras que constituye actividad complementaria aquella que es de carácter auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad principal, tal como la actividad de vigilancia, seguridad, mantenimiento, mensajería externa y limpieza; lo que obviamente apunta a garantizar el uso adecuado y correcto de la provisión de personal a través de la intermediación laboral, evitando que se vulneren los derechos de los trabajadores cuando por la naturaleza de sus labores y no por la sola discrecionalidad o el mero arbitrio de las partes del contrato de locación de servicios corresponda una contratación directa.
Jurisprudencia:
EXPEDIENTE Nº 2008-00246
DEMANDANTE : DANIEL ALEXANDER ESPINOZA MENDOZA
DEMANDADA : ELECTRONOROESTE S.A.
MATERIA : NULIDAD DE DESPIDO
Resolución número CUARENTA Y TRES.-
Piura, treinta de junio del dos mil ocho.-
VISTOS; en Audiencia Pública; oído el informe oral del abogado Carlos Cárcamo Ladines por la parte demandante y del abogado César Ricardo Gonzáles Trelles por la parte demandada; habiendo quedado la causa al voto; por los propios fundamentos de la sentencia recurrida que se reproducen de conformidad con el artículo 12 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial; Y CONSIDERANDO además: Primero.- Que, conforme a lo normado por el artículo 364 del Código Procesal Civil de aplicación supletoria en el presente proceso, el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito que sea anulada o revocada total o parcialmente; siendo que la extensión de los poderes de la instancia de alzada están presididos por un postulado que limita su conocimiento, recogido por el aforismo tantum apellatum, quantum devolutum, en virtud del cual el tribunal de alzada solamente puede conocer mediante la apelación de los agravios que afectan al impugnante; Segundo: Que, vienen en grado de apelación: I) la resolución número veintiuno, expedida en audiencia de fojas quinientos cincuenta y uno a quinientos sesenta, su fecha dieciséis de noviembre del dos mil siete, en los extremos en que declara improcedente la excepción de prescripción extintiva e infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de la demandada; y II) la sentencia de fojas setecientos trece a setecientos veintiuno, su fecha dieciséis de abril del dos mil ocho, que declara fundada la demanda sobre Nulidad de Despido interpuesta por Daniel Alexander Espinoza Mendoza contra Electronoroeste S.A. y ordena que esta última cumpla con reponer al demandante en cargo igual o similar al que venía desempeñando a la fecha del despido; Tercero: Que, en virtud de lo previsto por el artículo 36 del TUO de la Ley de Fomento del Empleo - Decreto Supremo 003-97-TR la acción de nulidad de despido está sujeta a plazo de caducidad y no de prescripción, por lo que corresponde confirmarse por tal razón, la resolución venida en alzada con efecto diferido, cuanto más si la excepción de prescripción extintiva de la acción fue propuesta por la demandada Electronoroeste 5.1. estrictamente por los lapsos del supuesto vínculo laboral de octubre a diciembre de 1999 y de enero del 2001 al 01 de mayo del 2002, no obstante lo cual en la sentencia solo se ha reconocido el récord laboral del actor a partir del 02 de mayo del 2002, sin que hubiere sido objeto de apelación por su parte, lo que torna inoficioso cualquier pronunciamiento al respecto; y de otro lado, la existencia misma del vínculo laboral constituye una controversia de fondo a dilucidarse en la sentencia, por lo que carece de amparo la excepción de falta de legitimidad para obrar de la demandada Electronoroeste S.A. dirigida a apartarla prematuramente del proceso; Cuarto.- Que, constituyen fundamentos y agravios de la apelación de la sentencia interpuesta por la empresa demandada Electronoroeste S.A.: a) no se ha fundamentado porqué las actividades realizadas por el actor no tendrían carácter complementario y por ende, tendrían que ser consideradas como propias de su actividad principal que según sus estatutos es la venta y distribución de energía eléctrica; b) la denominación de técnico electricista dada al actor es irrelevante cuando las actividades que realizaba eran de tipo complementario, no teniendo vínculo laboral ni con la Cooperativa por ser socio trabajador y menos con la demandada al haber existido un destaque de mano de obra para servicios complementarios; c) jamás el demandante ha recibido órdenes de la demandada sino de la Cooperativa que inclusive ha acompañado documentos consistentes en la solicitud de afiliación, carta de cese de destaque y otras; d) las resoluciones expedida en el expediente administrativo del Ministerio de Trabajo han sido impugnadas judicialmente vía acción contencioso administrativa e inclusive se ha obtenido medida cautelar que suspende los efectos de tales resoluciones; e) los servicios prestados no han reunido los requisitos propios de un contrato de trabajo; f) la orden de inspección le fue notificada recién el día 26 de abril del 2007, según sello de recepción, por lo que tuvo conocimiento de su reclamo ante la Autoridad de Trabajo con posterioridad al término de su destaque por parte de la Cooperativa Santo Domingo, no existiendo despido nulo por represalia sino que el actor inició el trámite administrativo cuando se enteró del término de su destaque; Quinto.- Que, la controversia central gira, primero, en torno a la existencia real del vínculo laboral directo entre el actor y la empresa demandada Electronoroeste S.A., no obstante su supuesta vinculación como socio trabajador con la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo “Santo Domingo” Ltda..; y segundo, la evidencia de que el actor hubiere sido despedido como consecuencia de haber recurrido ante la Autoridad Administrativa de Trabajo para electos de solicitar la verificación de tal vínculo laboral directo, la antigüedad de su tiempo de servicios y su inclusión en las planillas de la empresa demandada; Sexto.- Que, aun cuando el contrato primigenio de Locación de Servicios Complementarios entre la demandada Electronoroeste S.A. y la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo “Santo Domingo” Ltda., de fojas ciento veinticinco a ciento veintiocho, en que “la tocadora se obliga a la prestación de servicios complementarios de supervisores y técnicos electricistas con personal idóneo y calificado para el apoyo de las actividades que se realicen en el ámbito de la prestación del servicio a la comitente”, se suscribió el 02 de enero del 2002 en el marco de lo previsto, entre otras normas, por el artículo 50 y siguientes de la Ley de Formación y Promoción Laboral - Decreto Supremo 002-97-TR, esto es, días antes de su derogatoria dispuesta por la Quinta Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley 27626 que regula la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, del 09 de enero del 2002, no es menos cierto que el objeto de la prestación de los servicios fue sucesivamente modificado, a saber; a) por Adenda del 31 de marzo del 2002, el contrato original fue adecuado a las exigencias de la Ley 27626 “brindando servicios varios de naturaleza complementaria, entre ellos los de mantenimiento, reparación, almacén, control técnico, control de pérdidas, servicios de electricidad, servicios administrativos, conexión y reconexión de medidores, líneas de transmisión, medidores eléctricos, redes eléctricas, servicio de conducción de vehículos, entre otros; b) por Adenda del 01 de abril del 2003, de fojas ciento treinta y uno y ciento treinta y dos, se acordó modificar la cláusula segunda del contrato original, incluyendo las labores de “auxiliares, teleoperadoras y servicios de caja”; c) por Adenda del 06 de abril del 2005, se amplía el alcance los servicios complementarios incluyéndose a las labores de “atención al cliente, apoyo secretarial, cobranzas, auxiliares administrativos, servicios contables, supervisión de proyectos, asistentes legales, seguridad y almacén”; d) por Adenda del 31 de diciembre del 2006, se describe como labores meramente complementarias y/o especializadas las de analista de planificación, asistente de oficina, apoyo de call center, asistente legal, asistente administrativo, asistente de costos, asistente de control de morosidad, apoyo fiel del cliente, auxiliar de atención de clientes, apoyo recaudación coordinador zona Talara, digitación de actas, técnico de mantenimiento, técnico de reparaciones, técnico de cortes, reconexiones, técnico de verificaciones, técnico de toma de lectura, especialista en planificación, especialista gix maximus, orientadora, especialista de proyectos, especialista de calidad de productos, inspector de obra e inspector de mantenimiento”, advirtiéndose, en esta última adenda que se expresa como fundamentación de la naturaleza complementaria de las labores aludidas que constituyen labores meramente complementarias, secundarias y no vinculadas a la actividad principal de la comitente que es la venta de energía eléctrica; Sétimo.- Que, de conformidad con lo previsto por el artículo 3 de la Ley 27626: “La intermediación laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria solo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización. Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa”; precisando el artículo 1 del Decreto Supremo 003-2002-TR –en su texto originario vigente en la época de la prestación de los servicios del actor por lo que resulta aplicable por razón de temporalidad–, que constituye actividad principal de la empresa usuaria aquella que es consustancial al giro del negocio y sin cuya ejecución se afectaría el desarrollo del mismo y, constituye actividad complementaria, aquella que es de carácter auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad principal, tal como la actividad de vigilancia, seguridad, mantenimiento, mensajería externa y limpieza; lo que obviamente apunta a garantizar el uso adecuado y correcto de la provisión de personal a través de la intermediación laboral evitando que se vulneren los derechos de los trabajadores cuando por la naturaleza de sus labores y no por la sola discrecionalidad o el mero arbitrio de las partes del contrato de locación de servicios, corresponda una contratación directa, como ha ocurrido en este caso toda vez que en el extenso y diverso elenco de las actividades que en el contrato de locación de servicios y sus sucesivas modificaciones se califican como complementarias, no solo es notorio que fácilmente pueden comprenderse muchas de las actividades relacionadas con la organización, administración y la propia comercialización de la energía eléctrica, vaciando así de contenido a esta actividad principal, sino que en esa vasta descripción, las labores de Técnico Electricista para las que fue destacado el actor, realizando labores específicas de reparación del servicio eléctrico en las redes y reparaciones internas y externas en los domicilios de los usuarios - según reza el anexo del Acta de Requerimiento - Hechos Comprobados del 23 de abril del 2007, que obra a fojas ciento sesenta y tres del expediente administrativo N° Al 102-2007, para no recurrir a lo verificado en el otro expediente administrativo N° IP-077-2006 objeto de la acción contencioso administrativa aún pendiente de pronunciamiento final -, están estrechamente vinculadas al normal suministro del servicio de energía eléctrica y no son prescindibles sino por el contrario, indispensables o necesarias para el normal funcionamiento y desarrollo de la actividad principal y permanente de la empresa consistente en la distribución y/o comercialización de un servicio esencial para la comunidad como es la energía eléctrica, cuanto más si el actor utilizaba las herramientas de propiedad de Electronoroeste S.A. como verificador de campo, megómetro, pinza amperimétrica, probador de tensión, cascos, botas, guantes y otros implementos de seguridad, según se deja constancia en la aludida Acta, lo que razonablemente traduce un nivel de subordinación técnica y/o reglamentaria y no de sola coordinación entre la comitente y la locadora respecto a la ejecución efectiva de los servicios, cuanto más si la fundamentación de la naturaleza complementaria del servicio prestado por el actor en relación con el giro de la empresa usuaria, tal como lo exige el artículo 26.2 de la citada Ley 27626, es tardía y ambigua al limitarse a señalar que las actividades son complementarias o secundarias porque no están vinculadas a la actividad principal de la empresa sin establecer mayores criterios específicos de distinción; Octavo.- Que, en tal sentido, es de aplicación en este caso lo previsto por la Tercera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la glosada Ley 27626 al sancionar que: “En los casos en que mediante, contratos o subcontratos de naturaleza civil se provean trabajadores para desarrollar labores que correspondan a la actividad principal de la empresa usuaria, se entenderá que tales trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria desde su respectiva ficha de iniciación de labores en dicha empresa”, para concluir que el trabajador tuvo realmente un vínculo laboral directo con la demandada Electronoroeste S.A. y no un vínculo asociativo laboral con la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo “Santo Domingo” Ltda., siendo para tales efectos irrelevante que el actor hubiere suscrito la carta y solicitud de afiliación o la carta de renuncia de fojas ciento cincuenta y tres, ciento ochenta y dos y ciento ochenta y cuatro - ciento ochenta y cinco que lo vinculaban aparentemente como socio trabajador de la Cooperativa en mención o incluso que se le hubieran practicado depósitos o expedido boletas de pago en tal sentido, desde que aun cuando mediara su voluntad formal, al haberse establecido que tenía en calidad un vínculo laboral directo con la empresa usuaria, se contravino el principio de la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador que es “(...) justamente el que prohíbe que los actos de disposición del titular de un derecho recaigan sobre derechos originados en normas imperativas y sanciona con la invalidez la transgresión de esta regla” (Javier Neves Mujica; “Introducción al Derecho del Trabajo”; ARA Editores, 1era Edición, Lima; 1997, pp. 109); principio que consagra el numeral 2) del artículo 26 de la Constitución y que esta Jurisdicción del Trabajo debe tutelar a tenor del numeral 111 del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo, máxime si tal como lo tiene establecido en reiterada jurisprudencia la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República: “si bien el artículo sesenta y dos de la Constitución Política del Estado establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con el artículo dos inciso catorce de la Carta Magna que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público; por consiguiente, y en desmedro de lo que pueda suponer una conclusión apresurada, es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso no solo por límites explícitos, sino también implícitos; límites explícitos a la contratación, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no portar pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún referente valorativo, significaría no precisamente reconocer un derecho fundamental, Sino un mecanismo de eventual desnaturalización de tales derechos” (Casación N° 1004-2004 TACNA - MOQUEGUA; El Peruano; 05/01/07), Noveno.- Que, el despido es nulo cuando resulta lesivo de los derechos fundamentales del trabajador encontrándose sus causales taxativamente previstas por el artículo 29 del Decreto Supremo 003-97-TR o Ley de Productividad y Competitividad Laboral, de manera tal que queda configurado como una clase de despido nítidamente diferenciado del despido arbitrario, al que el ordenamiento jurídico-laboral dispensa la máxima tutela restitutoria dada la trascendencia de los bienes: jurídicos que resultan lesionados con su materialización, exigiendo el artículo 52 del Reglamento del TUO de la Ley de Fomento del Empleo Decreto Supremo 001-96-TR que cuando menos uno de los motivos a que se contraen las causales establecidas en la ley, sea expresamente invocado y acreditado por el trabajador como razón del despido; Décimo.- Que, el denominado despido represalia a que se contrae el numeral c) del artículo 29 del Decreto Supremo 003-97-TR - TUO de la Ley de Fomento del Empleo o Ley de Productividad y Competitividad Laboral –que invoca el actor como sustento de su demanda sosteniendo haber sido objeto de represalia por haber recurrido ante la Autoridad Administrativa de Trabajo reclamando la constatación de su vínculo laboral con la empresa demandada, de su tiempo de servicios, las remuneraciones percibidas, la labor realizada y la desnaturalización de la intermediación laboral entre otros extremos–, consiste en aquel despido que tiene por motivo el presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes; Décimo Primero.- Que, en tales términos y como lo ha delineado en estos casos la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República: “es el trabajador quien tiene la carga de la prueba de la nulidad del despido, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 3) del artículo 27 de la Ley Procesal del Trabajo, por lo que deben acreditarse dos hechos: a) Que el autor de la queja, reclamo o demanda sea el propio trabajador despedido; y b) Que el despido tenga nexo de causalidad con el reclamo, tanto en el tiempo como en las circunstancias” (Casación N° 2141-97-PIURA; El Peruano; 02.07.99), a lo que se añade la recomendación del Pleno Jurisdiccional Laboral de 1997 en el sentido de que en los procesos en que se ventile la nulidad del despido, si bien el Juez no puede utilizar las presunciones, deberá apreciar, evaluar y determinar el mérito de los indicios que se aporten con los medios probatorios, para poder determinar objetivamente la causa real que motivó el despido; Décimo Segundo.- Que, tal como consta del expediente administrativo N° Al 102-2007 que se tiene a la vista, la orden de inspección solicitada por el actor y otro compañero de trabajo en la empresa Electronoroeste S.A. y el requerimiento de comparecencia dictados por la Autoridad de Trabajo con fecha 11 y 12 de abril del 2007 respectivamente, le fue notificada a esta empresa el día 12 de abril del 2007, según aparece de los cargos y sellos de recepción a nombre de Jorge Chuquipoma Rojas Jefe de Administración UN Paita ENOSA de fojas ciento diecinueve y ciento veinte, de forma tal que tuvo conocimiento del reclamo laboral del trabajador en tal fecha y no recién el 26 de abril del 2007 como se sostiene en la apelación, por lo que existen suficiente probanza e indicios de que el impedimento del ingreso del trabajador al centro de labores ocurrido con fecha 24 de abril del 2007 tal como se acredita de la certificación policial de cincuenta, expedida por la Autoridad Policial al amparo de la atribución otorgada por el artículo 45 del Reglamento del TUO de la Ley de Fomento del Empleo - Decreto Supremo 001-96-TR, obedeció a una actitud de represalia por la denuncia formulada ante la Autoridad Inspectiva de Trabajo, acreditándose el nexo de causalidad circunstancial y temporal que tipifica la causal de nulidad de despido invocada y que razonablemente apuntaba a impedir arbitrariamente el reclamo del trabajador, cuanto más si tal conducta no necesariamente debe ser precedente en el tiempo, tanto así que la propia Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido que: “El supuesto contenido en el artículo 47 del Decreto Supremo N° 001-96-TR, referido a que la queja o reclamo debe necesariamente encontrarse precedida de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores, excede el marco de la Ley reglamentada, pues no interpreta o reglamenta estrictamente, sino que agrega un supuesto de hecho no contenido en la norma principal” (Casación N° 2402-2005 CALLAO; El Peruano; 30-11-07), siendo además indiferente para efectos legales que la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo “Santo Domingo” Ltda. le hubiere cursado al actor la carta notarial de fojas ciento ochenta y seis, sobre su cese de destaque en la empresa Electronoroeste S.A. con fecha 11 de abril del 2007, en tanto aquel sindica como su real empleadora a la citada empresa y no a la Cooperativa en cuestión y efectivamente así ha quedado establecido que sucedió en la realidad; máxime si lo contrario conduciría a violentar el tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución según el cual “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”, imponiendo de este modo una cláusula de salvaguarda de sus derechos, en concordancia con el artículo 1 de la propia Ley Fundamental que prescribe que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la Sociedad y del Estado”; Décimo Tercero.- Que, siendo así, los argumentos vertidos en la apelación en nada desvirtúan el sustento de la apelada que se ha expedido con arreglo a lo actuado y a la ley mereciendo ser confirmada.- En consecuencia, por tales consideraciones: CONFIRMARON la resolución número veintiuno, expedida en audiencia de fojas quinientos cincuenta y uno a quinientos sesenta, su fecha dieciséis de noviembre del dos mil siete, en los extremos en que declara improcedente la excepción de prescripción extintiva e infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de la demandada; CONFIRMARON la sentencia de fojas setecientos trece a setecientos veintiuno, su fecha dieciséis de abril del dos mil ocho, que declara fundada la demanda sobre Nulidad de Despido interpuesta por Daniel Alexander Espinoza Mendoza contra Electronoroeste S.A. y ordena que esta última cumpla con reponer al demandante en cargo igual o similar al que venía desempeñando a la fecha del despido; con lo demás que contiene y MANDARON se devuelvan los autos al juzgado de origen. Vocal Ponente señor Rodríguez Manrique.
SS. Reyes Puma; Fernández Concha; Rodríguez Manrique
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CASACIÓN N° 6210-2008-PIURA
Lima, veintiocho de enero del dos mil nueve.-
VISTOS; el recurso de casación interpuesto por la demandada, verificados los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 57 de la Ley Procesal de Trabajo, modificada por la Ley N° 27021; y ATENDIENDO: Primero: En cuanto a los requisitos de fondo la recurrente denuncia como causales de su recurso: a) Infracción al debido proceso, por las razones que expone; b) interpretación errónea de la Ley 27626 y sus normas reglamentarias establecidas en el Decreto Supremo N° 003-2002-TR, aduciendo que las sentencias debieron partir de una evaluación y valoración conjunta de los medios de prueba que cita; c) Inaplicación del Convenio N° 181 de la OIT y Decreto Supremo N° 008-2007-TR; Segundo: En lo concerniente a la denuncia contenida en el acápite a), conforme lo determinan los artículos 54 y 56 de la Ley N° 26636 (Ley Procesal del Trabajo), que delimitan el modelo de casación laboral, este recurso se encuentra estrictamente reservado para el examen de normas de naturaleza material, a diferencia del modelo de casación civil, que sí contempla causales referidas al debido proceso y a las formas procesales; en consecuencia al no contemplar el artículo 56 de la acotada Ley Procesal (que delimita en números clausus las causales para la postulación del recurso de casación en el proceso laboral) la causal de contravención al debido proceso, la denuncia invocada deviene en improcedente; Tercero: Con relación a la denuncia señalada en el acápite b), se debe tener en cuenta que la causal de interpretación errónea se presenta cuando el juez, aún reconociendo la existencia y la validez de la norma pertinente al caso, se equivoca al momento de interpretarla, otorgándole un sentido y alcance que no tiene; y de la argumentación expuesta en el recurso que nos atiende, se aprecia que el impugnante, lo que pretende es una nueva calificación de los hechos, por lo que tal pretensión colisiona frontalmente con la naturaleza y fines del recurso extraordinario de casación; fundamentos por los cuales esta denuncia es improcedente; Cuarto: Sobre la causal referida en el acápite c), no resulta procedente la denuncia de las normas contenidas en el Convenio N° 181 de la OIT, toda vez que contienen preceptos genéricos; y en lo referente al Decreto Supremo N° 008-2007-TR, el recurrente no cumple con señalar de manera precisa, qué artículos de esta norma se habrían inaplicado, careciendo esta denuncia de claridad y precisión, por lo que deviene en improcedente; Por estas consideraciones, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 de la citada Ley Procesal, Declararon IMPROCEDENTE el recurso de casación de fojas ochocientos dieciocho interpuesto por ELECTRONOROESTE contra la sentencia de vista de fojas ochocientos tres su fecha treinta de junio del dos mil ocho; CONDENARON al recurrente al pago de la multa de Tres Unidades de Referencia Procesal, así también al pago de las costas y costos originados por la tramitación del presente recurso; en los seguidos por Daniel Alexander Espinoza Mendoza; sobre nulidad de despido; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, conforme a ley; Vocal ponente señor Sánchez - Palacios Paiva; y, los devolvieron.
S.S. ALMENARA BRYSON; SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA; YRIVARREN FALLAQUE; TORRES VEGA; ARAUJO SÁNCHEZ
- COMENTARIO
LA DESNATURALIZACIÓN DE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL DE ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS
Comentarios a propósito de una reciente sentencia
Elmer Noé Huamán Estrada (*)
1. INTRODUCCIÓN
El contexto en que surgió el derecho del trabajo no es el mismo que el que hoy nos rodea. La empresa polifuncional que dirigía todas las labores de su ciclo productivo de manera centralista ha dejado de ser el prototipo de la empresa actual que busca lograr el éxito en el mercado local e internacional. Ahora, por el contrario, se busca que la empresa no asuma el manejo y desempeño de todas las actividades de su ciclo productivo. Y es que las empresas que busquen ser exitosas económicamente en un contexto álgidamente competitivo deben centrar su atención en lo que se denomina su core business; lo demás, es decir, lo periférico, lo no vinculado con la actividad principal de la empresa, no tiene que ser realizado directamente por esta. Es justamente esta la base económica y de gestión empresarial que sirve como sustrato de la descentralización productiva(1).
Pero, además de este sustrato económico encontramos uno de índole jurídico: la libertad de empresa(2). Reconocida esta libertad en nuestra norma fundamental en su artículo 59, las distintas estrategias de contratación de personal encuentran cobertura jurídica al conformar parte del contenido constitucional de este derecho. Sin embargo, la delimitación de este contenido debe realizarse siempre a la luz y en contraste con la delimitación de los distintos derechos fundamentales también reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico constitucional. Uno de estos derechos, que nos permitirán delimitar el contenido del derecho a la libertad de empresa, es el derecho constitucional al trabajo. Este último, pues, impide que se validen actividades empresariales lesivas de la dignidad del trabajador y de sus derechos fundamentales.
Es por eso que el legislador laboral nacional ha creído conveniente no dejar al total arbitrio del sector empresarial la determinación del contenido de estas formas de descentralización productiva. Por el contrario, se han regulado normativamente con el fin de intentar equilibrar el desarrollo y dinámica empresarial con la vitalidad de los derechos fundamentales del trabajador. Así, por ejemplo, vemos que localmente la intermediación laboral y la tercerización de servicios, las dos estrategias de descentralización productiva más conocidas, tienen normas legales e infralegales las cuales establecen en qué casos procede su celebración, cuáles son sus requisitos, cuándo se desnaturalizan, entre otros aspectos. Tal proceder del legislador consideramos que es acertado, lo cual no exime de que se puedan denunciar, como lo ha hecho ya parte de nuestra doctrina laboral, algunos serios defectos e incongruencias en dicha regulación. Y a nivel de su puesta en marcha, los jueces de trabajo y los inspectores laborales se están encargando de desnudar los graves errores en los que, consciente o inconscientemente, incurren los empleadores que optan por celebrar contratos de intermediación o tercerización.
El comentario jurisprudencial que procederemos a desplegar se circunscribe a una sentencia que resuelve un caso de intermediación laboral. Dicho comentario lo estructuraremos de la siguiente manera: primero, realizaremos un ligero recuento del devenir del proceso judicial que ha engendrado la sentencia en comentario; segundo, disertaremos sobre la intermediación laboral para actividades complementarias y su desnaturalización; y, finalmente, mostraremos nuestra opinión sobre el pronunciamiento jurisprudencial in comento.
2. LA INTERMEDIACIÓN LABORAL PARA ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS EN EL DERECHO PERUANO
2.1. Alcances generales
Primero, observemos que se ha establecido sobre esta figura a nivel supranacional. El Convenio 181 de la OIT sobre Agencias de Empleo Privadas contiene una definición de esta figura, al establecer en el artículo 1.b que dichas agencias prestan servicios en relación con el mercado de trabajo “consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona, física o jurídica (en adelante “empresa usuaria”), que determine sus tareas y supervise su ejecución”.
A nivel local, la intermediación laboral se encuentra regulada en nuestro país por la Ley Nº 27626, Ley de las Empresas Especiales de servicios (services) y las cooperativas de trabajadores, y su Reglamento, Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, y que luego fue modificado por el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR.
Gómez Valdez define a la intermediación como la “captación de mano de obra por parte de una empresa especialmente concebida para realizar esta labor, para colocarla a disposición de otra necesitada de ella, denominada empresa usuaria, cobrando una retribución libremente estipulada”(3). Así, la intermediación laboral importa una mera cesión o destaque de trabajadores para que estos laboren bajo la dirección y control de la empresa usuaria, en tanto que la service o empresa suministradora de mano de obra conserva el poder disciplinario(4).
Respecto de las actividades que pueden ser materia de intermediación laboral, el artículo 3 de la Ley de Intermediación restringe el ámbito de aplicación a aquellas de carácter temporal, complementario y altamente especializado(5).
La intermediación de servicios temporales solo procede para casos de ocasionalidad y suplencia. Conlleva como límite máximo el 20% de los trabajadores que tienen vínculo laboral directo con la empresa usuaria, y puede girar en torno al desarrollo de las actividades principales de la empresa.
En relación con la intermediación de servicios complementarios, este tipo está destinado a desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio, es decir, a la actividad principal de la empresa, sin presentar límites cuantitativos siempre que cuente con autonomía técnica y responsabilidad para el desarrollo de sus funciones.
Finalmente, se puede celebrar contratos de intermediación de actividades especializadas para desarrollar actividades auxiliares, secundarias o no vinculadas a la actividad principal, siempre que se exija un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados. Al igual que en el caso anterior, este tipo de intermediación no está sujeto a límites, siempre que cuente con la autonomía técnica y responsabilidad de la que habla el artículo 6 de la Ley Nº 27626.
A continuación procederemos a profundizar en el segundo de estos tipos de intermediación laboral, esto es la intermediacion de actividades complementarias.
2.2. La intermediación laboral de actividades complementarias
Según el Reglamento de la Ley de Intermediación, las actividades complementarias serán aquellas de la empresa usuaria que tengan un carácter auxiliar, no vinculadas a la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpiría la actividad empresarial. Así, por ejemplo, las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y limpieza serían actividades complementarias. En buena cuenta, la actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria.
Tal como señala Toyama Miyagusuku, discernir entre qué es una actividad complementaria y una principal es uno de los temas medulares de la intermediación laboral(6). Para este autor, los criterios de interpretación sobre los alcances de la actividad principal o propia respecto de la complementaria son múltiples. Así, se ha dicho que lo principal son “aquellas actividades que se relacionan con el ciclo productivo, tanto las propiamente principales como aquellas que sirvan o colaboran para su cumplimiento; actividades esenciales e imprescindibles; actividades indispensables para desempeñar adecuadamente las funciones, etc”(7).
La actividad complementaria, entonces, “debe ser analizada de modo casuístico, no puede realizarse una afirmación génerica. Pero en el proceso de indentificación de las actividades complementarias debe tenerse en cuenta que la regla en el ordenamiento es la contratación directa por sobre la indirecta (intermediación laboral), y ello implica que la interpretación sobre los alcances de las “actividades complementarias” deba ser restrictiva y limitada a casos concretos”(8).
En el mismo sentido, el doctor Arce Ortiz señala que “es el juez, y no otro funcionario público, quien debe valorar en el caso por caso la condición de dicha actividad”(9). De esta manera, la complementariedad de una actividad dentro de la organización productiva es una tema casuístico, siendo, precisamente, el juez laboral quien deberá determinar, luego de una intensa etapa probatoria, si la actividad que realice el personal contratado a través de la intermediación laboral es principal o complementaria.
Debido a lo complejo de esta determinación es que consideramos que en un proceso constitucional de amparo, sería inviable demandar la reposición alegando un supuesto vínculo laboral entre los trabajadores de la empresa de intermediación o cooperativa de trabajadores y la empresa usuaria. Esto se debe a que es un tema complejo que requiere de un extenso debate probatorio, el cual está presente en el proceso laboral y no en los procesos constitucionales al carecer de etapa probatoria estos últimos. Por esa razón es que nuestro tribunal Constitucional ha declarado improcedente demandas de amparo planteadas por trabajadores de empresas de intermediación laboral que alegan la existencia de vínculo laboral con la empresa usuaria de los servicios. La razón basilar esgrimida por el Tribunal es que en estos casos existe una vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional supuestamente vulnerado(10).
El juez laboral, entonces, será el encargado de analizar la naturaleza de la actividad, pues de ello depende la licitud de la intermediación laboral. Si la actividad contratada a través de la intermediación de actividades complementarias es principal o es vital en el desarrollo de estas, la intermediación será ilícita. En este caso, el juez laboral deberá declarar la desnaturalización de este estrategia de descentralización productiva, y, en consecuencia, se reconocerá que la relación laboral se ha entablado, en realidad, entre los trabajadores de la empresa de intermediación y la empresa usuaria.
Sobre la base de lo expuesto podemos concluir que la intermediación laboral de actividades complementarias exige, para su validez, los siguientes requisitos:
• La actividad brindada por los trabajadores de la empresa de intermediación o cooperativa no puede estar relacionada con la actividad principal de la empresa o actividades que son el soporte de la actividad principal. (Artículo 3 y Tercera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley Nº 27626).
• La relación entre la empresa usuaria y la de intermediación debe ser de coordinación. En ningún caso, los trabajadores de esta última puede estar totalmente subordinados a la primera. La empresa usuaria, en este caso, “no determina ni supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado” (Artículo 1 del Reglamento de la Ley de Intermediación, Definición de intermediación de servicios complementarios y altamente especializados).
• Si la empresa usuaria no quiere estar sujeta al límite cuantitativo que sí está presente en la intermediación de actividades temporales, deberá cerciorarse de que la empresa de intermediación o cooperativa cuente con plena autonomía técnica y debe ser la única responsable del desarrollo de sus actividades. Si no cuenta esta última con esto, solo podrá ceder menos del 20% de los trabajadore de la empresa usuaria (Artículo 6 de la Ley Nº 27626).
• Los demás requisitos formales señalados legal como infralegalmente: inscripción en el Registro específico de la empresa de intermediación o cooperativa, formalidad del contrato celebrado entre la usuaria y la empresa o cooperativa de intermediación y de los contratos celebrados con los trabajadores destacados, fianza que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de la seguridad social.
3. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA
3.1. Fundamentación del fallo
El presente proceso laboral ha sido iniciado por una persona natural que, luego de haber perdido su trabajo, decide acudir a la tutela restitutoria que la norma laboral peruana le otorga cuando se ha perpetrado un despido nulo. Pero el caso de esta persona no alberga una situación tan simple como podría creerse. La principal dificultad es demostrar la existencia de una relación laboral entre el demandante y el demandado Electronoroeste S.A (Enosa en adelante). ¿Y por qué tal dificultad? Porque el demandante nunca celebró contrato laboral alguno con la empresa Enosa. Siempre los celebró con empresas que brindan el servicio de intermediación laboral y, a través de ellas, prestaba servicios en las instalaciones de la demandada. Así, ante este aprieto procesal, primero le resultaba necesario al actor demostrar que, en realidad, era un trabajador de la demandada Enosa y no, en cambio, de las empresas que brindan el servicio de intermediación. Recién después de demostrar este extremo podría denunciar un despido nulo llevado a cabo por parte de esta última empresa.
Tanto en primera como en segunda instancia se arribó a la consideración de que entre el demandante y la demandada Enosa existe un real vínculo laboral. Así, la Sala Laboral, en el fundamento sétimo de la sentencia emitida en el Expediente Nº 2008-00246, de fecha 30 de junio de 2008, se percata de la amplitud de actividades que contempla el objeto del contrato de locación de servicios complementarios celebrado entre Enosa (usuaria) y la empresa de intermediación laboral (locadora) y sus posteriores adendas. La calificación de complementarias de tan diversas actividades guarda una intención de Enosa de comprender muchas de las actividades relacionadas con la organización, administración y la propia comercialización de la energía eléctrica, vaciando, así, de contenido a la actividad principal de esta empresa.
Por consiguiente, en esta vasta descripción de actividades, la labor de técnico electricista para las que fue destacado el actor, están estrechamente vinculadas al normal suministro del servicio de energía eléctrica. No son, pues, actividades prescindibles, sino, por el contrario, son indispensables o necesarias para el normal funcionamiento y desarrollo de la actividad principal y permanente de la empresa consistente en la distribución y/comercialización de un servicio esencial para la comunidad como es la energía eléctrica.
Por otro lado, la sala agrega que el demandante utilizaba las herramientas de propiedad de Enosa, lo que razonablemente se traduce en un nivel de subordinación técnica y/o reglamentaria y no de sola coordinación entre Enosa y la Cooperativa respecto a la ejecución efectiva de los servicios. Además, es muy escueta la fundamentación de la demandada de que la actividad prestada por el actor es de naturaleza complementaria al servicio prestado por Enosa porque no está vinculada a la actividad principal de la empresa. Es evidente para la sala laboral que faltan mayores criterios específicos para tildar de complementaria la actividad prestada por la cooperativa a través de los trabajadores destacados.
En este sentido, la Sala hace una aplicación de lo dispuesto en la Tercera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley Nº 27626, que establece la siguiente sanción: “en los casos en que mediante contratos o subcontratos de naturaleza civil se provean trabajadores para desarrollar labores que correspondan a la actividad principal de la empresa usuaria, se entenderá que tales trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria desde su respectiva fecha de iniciación de labores en dicha empresa”. La aplicación de este dispositivo legal permite a la sala concluir que el trabajador demandante ha mantenido realmente un vínculo laboral directo con Enosa y no un vínculo asociativo laboral con la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo Ltda.
3.2. Opinión al respecto
La intermediación laboral es una estrategia de descentralización productiva regulada en nuestro medio. Dicha regulación apuntala, sobre todo, a imponer ciertos límites al momento de ponerla en marcha. Pues bien, la falta u inobservancia de estos requisitos conllevan, en ciertos casos, a la desnaturalización de la intermediación laboral, esto es, al reconocimiento judicial de que la relación laboral se ha entablado entre los trabajadores desplazados y la empresa usuaria, y no, como aparentemente se pretende, con la empresa de intermediación o cooperativa.
La desnaturalización de la intermediación laboral de actividades complementarias se producirá cuando los trabajadores desplazados realizan una actividad principal –o una actividad que esté estrechamente relacionada a esta–, o cuando los trabajadores desplazados están totalmente subordinados a la empresa usuaria, o cuando se sobrepase el límite cuantitativo en caso de que la empresa de intermediación o cooperativa no cuente con autonomía técnica o financiera.
La sala laboral de Piura correctamente advierte que, en el caso que examina, el trabajador desplazado no brindaba un servicio no principal de la empresa usuaria. Para arribar a dicho conclusión, se basa en aspectos como el hecho de que el contrato de intermediación contó, en un inicio, con un objeto delimitado. Posteriormente, este objeto fue ampliado a través de varias “adendas”. Parece que para la sala esta paulatina extensión de las actividades objeto de la intermediación buscaba vaciar la real contratación laboral que debía celebrar la empresa usuaria. Y eso es cierto. No se puede descentralizar toda actividad que, repentinamente, considere que es complementaria. Un proceder así a todas luces evidencia un uso ilícito de la intermediación laboral. El objeto del contrato de intermediación debe, desde un inicio, ser específico, más aún si estamos frente a una actividad complementaria cuya contratación debe ser excepcional frente a la contratación laboral directa.
También es correcto evidenciar que la labor de un técnico electricista no puede ser calificada de complementaria en el caso de una empresa que brinda el suministro de energía eléctrica. Para eso, pensemos en una empresa de este rubro sin un área de técnicos eléctricistas. ¿Podría funcionar y desarrollar su ciclo productivo esta empresa sin estos trabajadores? La empresa, evidentemente, dejaría de funcionar, y no por un tiempo, sino desde que carece de estos trabajadores. De ninguna manera podría aceptarse que la revisión, mantenimiento, corte de luz, reparaciones, etc., es una actividad complementaria de una empresa que suministra energía eléctrica a la comunidad. Estos trabajadores, entonces, solo podrían ser contratados laboralmente, ya que van a realizar una actividad principal dentro de la empresa.
Finalmente, consideramos que la sala se equivoca al considerar que un argumento para declarar la desnaturalización de la intermediación es el que los trabajadores desplazados no cuentan con herramientas y recursos propios. Como lo hemos señalado anteriormente, la legislación nacional que regula la intermediación laboral permite que empresas de intermediación laboral o cooperativas no cuenten con autonomía técnica y no sean las únicas responsables de la prestación de sus servicios, siempre que se observe que, en este caso, hay un límite cuantitativo, que es el mismo para la intermediación de actividades temporales: el 20% de los trabajadores de la empresa usuaria.
4. CONCLUSIÓN
Pese a este último leve error, consideramos acertado este pronunciamiento jurisprudencial. Lo consideramos acertado porque deja evidenciar que la judicatura laboral ha entendido que es ella la encargada de ir definiendo, caso a caso, qué actividad es complementaria dentro de la organización de una empresa y cuál, por el contrario, es una actividad principal. Pero tal labor no es nada sencilla. No obstante, el juez laboral deberá analizar con detenimiento los medios probatorios presentados por las partes en conflicto al momento de elaborar su pronunciamiento.
Por otro lado, el juez laboral no debe olvidar que la intermediación laboral no es siempre una estrategia antilaboral, escogida por el sector empresarial para defraudar la norma laboral. Debe, más bien, entender que la libertad de empresa, derecho fundamental reconocido en nuestra Norma Normarum, sustenta esta y otras estrategias de descentralización productiva empresariales. Pero, así como esta estrategia encuentra cobertura constitucional en nuestro medio, los derechos fundamentales de los trabajadores pueden ser vulnerados a través de estas estrategias. He ahí el papel del juez laboral: saber determinar en qué momento el empleador utiliza la intermediación laboral para no incorporar en sus planillas a personas que, en realidad, van a ser sus trabajadores. Económicamente tal proceder les puede resultar ventajoso, pero jurídicamente el panorama es otro: existe un fraude a la norma laboral y una evidente lesión de los derechos fundamentales de los trabajadores. Es por esa razón que confluimos con sentencias como estas, que buscan hacer hincapié en las malas prácticas laborales tan latentes en nuestro medio.
NOTAS:
(1) En la presente investigación seguiremos al maestro Cruz Villalón, quien prefiere utilizar este término a usar las expresiones “externalización de actividades” o “tercerización”. Para el laboralista español, la descentralización productiva es una forma de organización del proceso de elaboración de bienes o de prestación de servicios para el mercado final de consumo. Las otras dos, en cambio, creemos que se refieren al resultado del proceso. Cfr. CRUZ VILLALÓN, Jesús. La descentralización productiva y su impacto sobre las relaciones laborales. Editorial Grijley, Lima, 2009, p. 19.
(2) Al respecto se ha dicho “que la descentralización productiva como opción empresarial tiene su arranque en la libertad de empresa reconocida constitucionalmente, es algo que no debería ser objeto de mayor ilustración, por obvio. Si la Constitución española (artículo 38) reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado, es claro que esta libertad no se puede limitar solo al momento de constitución de las empresas sino que se extiende también a decidir sobre sus objetivos y a dotarla de la estructura organizativa para defender su productividad y situarla en condiciones de competir en un mercado libre (...)”. Cfr. RIVERO LAMAS, Juan. “La descentralización productiva y las nuevas formas organizativas de trabajo”. En AA.VV, La descentralización productiva y las nuevas formas organizativas de trabajo, Ponencia General del X Congreso Nacional del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2000, p. 25.
(3) GÓMEZ VALDEZ, FRANCISCO, “Un breve comentario a la ley que regula los servicios de tercerización”, Actualidad Jurídica, Número 175, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2008, p. 41.
(4) Cfr. VILLAVICENCIO RÍOS, ALFREDO, “La intermediación laboral peruana: Alcances (no todos apropiados) y régimen jurídico”, Ius et veritas, Revista Editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Número 29, Año XIV, Lima, p. 146. En ese sentido, se habla de un reparto de facultades empresariales entre la empresa usuaria y la empresa de servicios especiales. Cfr. PÉREZ YÁÑEZ, ROSA, citada por TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE, “La intermediación laboral: regulación y sus relaciones con la tercerización”, en VV.AA., Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, Diciembre 2004, p. 364.
(5) Algunos autores nacionales consideran que la contratación de servicios complementarios y especializados se encuadra dentro del fenómeno de tercerización o descentralización productiva y no dentro de la intermediación laboral. Al respecto, véase: ARCE ORTIZ, Elmer. Subcontratación entre empresas y relación de trabajo en el Perú, Palestra Editores, Lima, 2006, p. 31; VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. Ob. cit., p. 149; y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 372.
(6) Cfr. TOYAMA MIYAGUKUSU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral, Gaceta Jurídica, Primera Edición, Lima 2008, p. 198.
(7) Estas definiciones son abordadas por MOLERO MARAÑON, citado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y..., Ob. cit., p. 198.
(8) Ibídem, p. 199.
(9) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 49.
(10) Este derrotero se ha dejado notar en las siguientes sentencias: Exp. Nº 6134-2006-PA/TC, Exp. Nº 00030-2006-PA/TC, 00036-2006-PA/TC. Sentencias tomadas de la investigación contenida en PACHECHO ZERGA, Luz. “Los derechos laborales en la subcontratación laboral a la luz de la jurisprudencia”. En AA.VV. Alcances y eficacia del Derecho del Trabajo: tercerización, inspección y derechos colectivos. Libro de Ponencias del III Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, SPDTSS, octubre 2008, p. 55.