RESUMEN: El autor hace un análisis de los procesos constitucionales de control normativo, entendidos como los procesos de acción popular y acción de inconstitucionalidad. El presente estudio parte desde una breve evolución histórica y continua a través de las diferencias entre los modelos derivados de la justicia constitucional: sistema europeo y sistema concentrado de la constitucionalidad de las leyes (americano), la propuesta del modelo dual o paralelo, así como su aplicación. Se propone que la sumatoria de los caracteres de los sistemas se complementan dentro del ordenamiento jurídico peruano, donde el Tribunal Constitucional es titular del control concentrado y el Poder Judicial ejerce el control difuso originario.

Abstract: The author analyzes the constitutional processes of regulatory control: popular action and the action of unconstitutionality processes. The present study starts from a brief historical and continuous evolution through the differences between the models derived from constitutional justice: the european system and the concentrated system (american). The proposal of the dual or parallel model; as well as its application. It is proposed that the sum of the characters of the systems complement each other within the peruvian legal system, where the Constitutional Court is the holder of the concentrated control and the Judicial Power exercises the original diffuse control.

Palabras clave: Constitución / Acción popular / Acción de inconstitucionalidad / Tribunal Constitucional / Poder Judicial Keywords: Constitution / Popular action / Action of unconstitutionality / Constitutional Court / Judicial Power

Recibido: 02/02/2022 Aprobado: 07/02/2022

MARCO NORMATIVO

Constitución Política: art. 200, incs. 4 y 5.

INTRODUCCIÓN

Al remontarnos a los antecedentes normativos de los hoy llamados procesos constitucionales de control normativo, es imposible dejar de revisar la evolución histórica de los mismos: los procesos de acción popular y al de inconstitucionalidad. Nuestra historia constitucional republicana nos conduce a revisar el primer texto del Estado soberano peruano, la carta de 1823, promulgada por don José Bernardo de Tagle.

Esta norma magna le reservó la tarea de “velar sobre la observancia de la Constitución y de las Leyes” (García, 2016) al Senado conservador (capítulo séptimo, artículos del 87 al 94), ente constitucional embestido de una gran función: ser el garante y el custodio de la ley suprema. Este órgano no se instaló producto de las circunstancias políticas de inicios de la vida republicana.

Se recuerda que nuestra primera Constitución fue promulgada el 12 de noviembre de 1823, en un clima de expectativa y entusiasmo, como bien lo apunta el profesor Raúl Chanamé (2019): “previamente, sin embargo, los congresistas habían declarado en suspenso la carta para facilitar las labores militares de Simón Bolívar”. El Senado conservador es el antecedente institucional del hoy Tribunal Constitucional (incorporado a nuestro sistema jurídico con la carta de 1979, con la denominación de Tribunal de Garantías Constitucionales).

Por otro lado, es necesario aclarar la diferencia entre derechos y garantías. En las primeras diez constituciones (1823 a 1933), se reservó en sus distintos títulos “de las garantías”. Unos hacen referencia a “garantías constitucionales” (1823 y 1834) y otras a “garantías individuales” (1839, 1856, 1860, 1867, 1920 y 1933). La carta de 1826 solo se refirió a “garantías” y la carta de 1828, más conocida como la Constitución Histórica, no reservó título alguno a las garantías, sean individuales o constitucionales; empero, su contenido en relación con las mismas estuvo en el Título IX “Disposiciones generales” (2016, p. 210) entre los artículos 149 a 172 (libertad Civil, seguridad individual, la buena reputación, instrucción primaria, entre otros) de la carta de 1828.

A partir de la Constitución Política de 1979 se enmienda esta postura doctrinaria y que se reitera en la ley magna vigente desde 1993. Las cartas anteriores generaron una confusión entre los alcances y contenidos de derechos y garantías. Quien nos lo aclara es el desaparecido Dr. Francisco Chirinos Soto (exrector de la Universidad Católica de Santa María). Y es que las garantías “son mecanismos jurídicos procesales que tienen como finalidad asegurar la vigencia y efectividad de los derechos” (Chirinos, 1993) y los derechos constitucionales “son disposiciones que regulan y limitan la acción de los gobernantes frente a los gobernados” (Chirinos, 1993).

Finalmente, la carta del 93, en su Título V “De las Garantías Constitucionales”, hace referencia a los llamados procesos constitucionales, los vinculados a garantizar libertades y derechos (hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento), los procesos de control normativo (inconstitucionalidad y de acción popular) y los procesos que resuelven los conflictos de competencias y de atribuciones constitucionales (estos últimos recogidos de la Constitución española de 1978).

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

El llamado proceso de inconstitucionalidad –declaración o acción de inconstitucionalidad– encuentra su fuente en el constitucionalismo norteamericano, empero con raíces inglesas. La Suprema Corte de Justicia norteamericana fue el órgano judicial que asumió con firmeza la decisión histórica al negarse a aplicar leyes contrarias a la Constitución.

El magistrado inglés sir Edward Coke es quien formuló la denominada doctrina de la supremacía de la Constitución. Los hechos se generaron en 1610 “al sentenciar el caso del doctor Boham” (Chirinos, 1993), el tema generó que, en varios casos, el common law limitó leyes del Parlamento y, en algunos casos, impuso la invalidez de la norma violatoria, que es cuando una ley del Parlamento contraviene al derecho común y a la razón. En resumen, el common law limitó e impuso la invalidez de la ley inconstitucional.

Por su parte, Inglaterra, la madre del constitucionalismo contemporáneo, carece de una carta escrita. En el sistema inglés funcionan rigurosas leyes de rasgo constitucional y que son parte del common law. De existir conflicto entre una ley positiva y normas del common law, prevalecen estas últimas.

De acuerdo con Francisco Chirinos, el exconstituyente del 79, “siempre dentro del ámbito del constitucionalismo inglés, Linares Quintana cita al jurista francés Charles Borgeaud, quien afirma que el Agreement of the People del año 1647 y el Instrument of Government de 1653 son portadores de la idea de establecer una ley suprema, colocada fuera del alcance del Parlamento, limitando sus poderes y declarando, por vía de las restricciones expresas, cuáles son los derechos que la nación se reserva y a los que ninguna autoridad podría allanar sin delito” (Chirinos, 1994, p. 443).

Los norteamericanos siguieron los pasos de sus mentores ingleses con el famoso caso dictado por la Corte Suprema, en 1803, cuyo mentor fue el chief justice John Marshall, proceso entre Madison vs Marbury. Este fallo es la fuente de la doctrina de la supremacía constitucional y de la potestad judicial para negarse a aplicar una ley inconstitucional.

En este histórico fallo se estableció que la carta magna es una ley de rasgo superior y que ningún acto legislativo común puede violentar a la Constitución. Si eso se llegase a producir, ese acto legislativo no sería ley. Al producirse conflicto entre el acto legislativo y la norma constitucional, el Tribunal no debe aplicar la norma legislativa. El voto elaborado por el magnífico juez Marshall contiene principios y argumentos en favor de la supremacía de la Constitución, que fortalecen el Estado constitucional y de derecho. Con esta decisión trascendental, los tribunales norteamericanos quedaron habilitados para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, es decir, para vigilar la constitucionalidad del sistema jurídico.

En Latinoamérica, se tiene a jueces ordinarios sumisos, incapaces de revisar la constitucionalidad de las leyes (épocas de dictadura en Argentina, Chile y Perú). En cambio, los jueces norteamericanos no toleraron aquellas leyes ajenas y contrarias al principio de supremacía y de constitucionalidad. En países como España, Francia, Alemania, Austria, Portugal, Italia, Rusia y en América Latina como Chile, Ecuador, Bolivia, Colombia y en el Perú, contamos con un órgano autónomo recogido del sistema austriaco (Tribunal o Corte Constitucional) encargado del control concentrado de constitucionalidad.

En el caso peruano, las cartas del primer centenario (1823 a 1920), se estableció que la tarea del control concentrado de constitucionalidad no estaría en manos de un órgano autónomo (Tribunal Constitucional). En términos generales, primero fue el Senado conservador (1823), como lo establece la norma en el capítulo sétimo entre los artículos 87 al 94 de la carta de inicios de la República. En las cartas de 1828, 1834 y de 1839 “se estableció que el Congreso velaba por la observancia de la Constitución y hacía efectiva la responsabilidad de los infractores” (Cáceres, 2005). Es decir, que el control de constitucionalidad, de cierta manera, estaba en manos del poder político.

En la carta de 1826, denominada Constitución vitalicia, en su artículo 51 se estableció las “atribuciones de la Cámara de Censores (…) velar si el Gobierno cumple y hace cumplir la Constitución, las leyes y (…) los tratados públicos” (García, 2016, p. 165). Esta norma que tuvo una efímera vigencia (49 días), estuvo inspirada en la carta consular del año VII de Napoleón.

La carta de 1856 en su numeral 10, señaló “que es nulo y sin efecto cualquiera ley en cuanto se oponga a la Constitución” (García, 2016, p. 316). Esta norma constitucional no tuvo el desarrollo legislativo, ni aplicación jurisprudencial, ya que la indicada carta duró solo cuatro años. “Las cartas de 1860 y de 1867, esta última de escasa vigencia (agosto de 1867 a enero 1868), no legislaron sobre el control constitucional” (Cáceres, 2015, p. 66).

La Constitución de 1920 le reservó al Congreso la atribución de “examinar las infracciones a la Constitución y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores” (artículo 83, inciso 4) (Cáceres, 2015, p. 66). “En el anteproyecto de la Constitución de 1931, elaborado por la Comisión Villarán, es que se plantea la posibilidad de incorporar el control judicial de las leyes al estilo norteamericano” (Cáceres, 2015, pp. 66-67).

Por su parte, la carta de 1933 introdujo una suerte de control político. El artículo 26 dispuso que “pueden interponerse reclamaciones ante el Congreso por infracciones de la Constitución” (García, 2016, p. 450). A su vez, el numeral 123 de la carta del 33 señala que el Congreso estaba facultado para “examinar las infracciones a la Constitución y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores” (García, 2016, p. 461).

La carta del 33 guardó silencio, pues no incluyó disposición alguna destinada a cautelar judicialmente la supralegalidad constitucional. El Código Civil de 1936, en su Título Preliminar, cubrió el vacío constitucional, e incluyó una norma que establecía la obligación de los jueces de preferir la norma constitucional a la ley ordinaria (control de constitucionalidad) en pleno respeto a los principios de supremacía de la Constitución y al de la jerarquía de leyes.

Los jueces ordinarios fueron reacios a la aplicación de la disposición constitucional y del Código Civil, recién en 1963 con la ley orgánica del Poder Judicial es que se reglamenta en el artículo 7, la facultad del control difuso en la vía judicial ordinaria, correspondiéndole pronunciarse en última instancia a la Corte Suprema de la República sobre la inaplicación de una ley por inconstitucional. Esto se produjo solo en muy contadas oportunidades. (Cáceres, 2015, pp. 67-68)

El debate constituyente de 1978 se basó sobre si se dejaba el control a los tribunales ordinarios o si debía crearse un órgano autónomo y especializado en materia constitucional.

El entonces constituyente Javier Valle-Riestra recogió la propuesta de la reciente carta constitucional española de 1978
–este órgano de control ya estuvo en la Constitución española de 1931– de contar con un organismo jurisdiccional especializado en problemas constitucionales, denominado Tribunal Constitucional (Regulado en su Título IX). El Tribunal español nació como una de las piezas claves del sistema de organización y distribución del poder, siendo su tarea elemental actuar como intérprete supremo de la Constitución.

Recordemos que el Derecho Constitucional europeo tuvo, entre guerras, un gran desarrollo, por lo que se refiere a los instrumentos para asegurar la primacía de la Constitución. El origen histórico de los tribunales lo encontramos en lo que fue la República Checa (Constitución de 1919) instalado el Tribunal en febrero de 1920 y en la República austríaca (en octubre de 1920), siguiendo la propuesta doctrinaria del ilustre jurista Hans Kelsen (primer presidente del Tribunal austriaco).

Los españoles encontraron la recepción de este modelo de justicia constitucional en la carta de 1931, bajo la denominación de “Tribunal de Garantías constitucionales” (Pérez, 2014). Es necesario comentar que el perfeccionamiento del sistema de justicia constitucional se encuentra en la Constitución Italiana de 1947 y con la Ley fundamental de Bonn (1949) como bien lo relata el catedrático español y expresidente del Tribunal Pablo Pérez Tremps (recientemente fallecido).

El otro antecedente de los órganos autónomos de control constitucional lo tenemos en Alemania, en la histórica Constitución de Weimar (1919), “que instituye un Tribunal al que se le faculta para resolver los conflictos constitucionales entre los poderes y en especial entre los distintos entes territoriales propios de la organización federal” (García, 2009). El sistema mencionado apareció en Europa, ya que no existía un sistema difuso de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes y era imprescindible contar con un órgano encargado de asegurar la primacía de la Constitución. Tarea innata para los tribunales constitucionales y no de la Corte Suprema, como en el sistema norteamericano que cuenta con una jurisdicción difusa a diferencia del modelo europeo o kelseniano de jurisdicción concentrada.

El genio Kelsen, mentor de los tribunales constitucionales, consagró el reservarle a este ente autónomo las tareas de controlar la compatibilidad entre dos normas igualmente abstractas: la Constitución y la ley ordinaria. Ante esta situación, le queda al Tribunal declarar a la norma incompatible con la Constitución, fuera del ordenamiento jurídico; es decir, el Tribunal se convierte en un legislador negativo que expulsa o elimina leyes ordinarias que estropean y violentan a la ley suprema.

El Tribunal austriaco instalado en octubre de 1920 –primer Tribunal instalado en febrero de 1920 en Checoslovaquia– asumió varias funciones de orden constitucional, aparte del control de la compatibilidad de normas o de intérprete. Es competente en materia electoral, en materia orgánica, resuelve conflictos constitucionales entre los poderes estaduales –atribución que sería incorporada por los constituyentes de 1993 como función del Tribunal Constitucional peruano que permite crear jurisprudencia y precedentes sobre la distribución de competencias y atribuciones asignadas por la carta fundamental. El Tribunal austriaco también se encarga del juzgamiento de funcionarios con rango constitucional, así como ente supremo de protección de los derechos fundamentales y libertades.

Considero pertinente diferenciar dos figuras constitucionales: el modelo europeo del modelo o sistema concentrado de la constitucionalidad de las leyes. El primer modelo es el que generó la dación de los tribunales o cortes constitucionales (Alemania-Colombia), cuyas funciones aparecen debidamente constitucionalizadas en el capítulo XXIII de las garantías constitucionales de la carta de 1993 entre los numerales 200 a 204.

El segundo modelo establece que la labor de control constitucional no solo la ejerce el Tribunal, sino que comparte estas funciones con el Poder Judicial (control difuso). El maestro Domingo García Belaunde efectúa una adecuada diferenciación entre los modelos derivados de la justicia constitucional y formula una tercera postura llamada “modelo dual o paralelo” y no mixto. Es la sumatoria de los caracteres y elementos del sistema europeo y americano, que se complementan, que conviven dentro de un ordenamiento jurídico, que es el caso peruano, donde el Tribunal Constitucional es titular del control concentrado y el Poder Judicial, ejerce el control difuso originario (el Tribunal Constitucional ejerce a su vez el control difuso derivado).

Es decir, la justicia constitucional es un asunto asumido por dos órganos autónomos, empero con funciones constitucionales independientes. Al referirnos al control concentrado, no podemos dejar de comentar al proceso de inconstitucionalidad. Son características de esta llamada garantía constitucional (acción de inconstitucionalidad) que, a diferencia de los demás procesos constitucionales, el proceso de inconstitucionalidad es un proceso de rasgos especiales, no solo por el fondo que resuelve, sino también por las características propias de su desarrollo procesal, las mismas que son:

- El proceso de inconstitucionalidad cuenta con legitimidad de acción reservada constitucionalmente.

- Es de instancia única y cuenta con un procedimiento especial.

- Resguarda la constitucionalidad de las normas.

- Es un proceso abstracto de efecto erga omnes (de alcance general, es decir de efecto vinculante para todo el sistema de justicia). (Cáceres, 2015)

Recordemos que cuando la norma legal –entendida como ley orgánica, ley ordinaria, ley de desarrollo constitucional, tratado internacional, resolución legislativa, decreto legislativo, decreto de urgencia y ordenanza regional o municipal– es sometida a control de constitucionalidad y producto de este control, el Tribunal declara fundada la demanda, entonces “el efecto inmediato es la expulsión del espectro normativo estatal” (Cáceres, 2015, p. 48). En este escenario, entra a tallar el principio de presunción de constitucionalidad, donde “dicho principio opera durante el proceso de inconstitucionalidad, el hecho de que durante el periodo de cuestionamiento la norma cuestionada no pierde vigencia” (Cáceres, 2015, pp. 48-49).

El otro control es el difuso, recogido del sistema norteamericano y sus características se guían por su condición difusa, que facultad a todo juez –en el caso peruano, el juez ordinario, constitucional y electoral– para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes. Es incidental, ya que se aplica a casos concretos y expresa una eficacia declarativa, la norma sujeta a este control es declarada inaplicable, cuando no se respeta el principio de la jerarquía de leyes (artículo 138 de la Constitución Política de 1993). “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la norma constitucional sobre toda norma de rango inferior” (Abad, 2018).

Por otro lado, “el modelo peruano es concentrado a cargo del Tribunal Constitucional, a su vez es concentrado y abstracto, es cuando el Control de la legitimidad de la ley se propone como cuestión principal y única y, por último, es concentrada y general, la declaración de inconstitucionalidad conduce a la invalidación de la ley erga omnes, generando la ineficacia de la ley general” (Cáceres, 2015, p. 77). Empero, como lo señalamos nuestro modelo es dual o paralelo, es decir, difuso y concreto. Es difuso, intérprete y declarativo desde la dación de la carta de 1979 y ratificado en la vigente de 1993 (control difuso de la constitucionalidad de las Leyes).

Recogemos lo bien anotado por el calificado jurista Marcial Rubio Correa, en relación con la correcta aplicación del control difuso, en donde “tener en cuenta que incompatibilidad no es lo mismo que diversidad (…). En la diversidad, se colocan matices o precisiones. En la incompatibilidad la norma de un rango y del otro son excluyentes entre sí solo por incompatibilidad puede funcionar el control difuso” (Rubio; 1997). De acuerdo con Marcial Rubio (1997): “(…) el control difuso debe ser aplicado con criterio restrictivo” (p. 16). Es decir, el juzgador debe estar convencido de que no existe postura razonable de encontrar compatibilidad entre las dos normas en conflicto. El mismo autor establece que “el Control difuso solo puede ser aplicado cuando existe un conflicto real y concreto de intereses, en el cual se debe discernir la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma inferior” (Marcial, 1997, p. 16).

II. ANTECEDENTES DEL PROCESO DE ACCIÓN POPULAR

La Acción Popular, institución cuya fuente histórica la encontramos en el sistema romano, se incorporó en nuestro sistema constitucional y legal en la Constitución Política de 1933, como un control abstracto de normas inferiores a la ley, como bien lo sustenta el maestro del constitucionalismo peruano Domingo García. Surge como instrumento de defensa, frente a los actos normativos administrativos del Poder Ejecutivo y, en otros casos, de las instancias de los gobiernos subnacionales (regional y local) fundamentalmente se incorporó en el texto de 1933 a pocos años del gobierno dictatorial de Augusto B. Leguía (1919-1930), que cometió excesos y abusos de orden legal y político al ordenamiento constitucional.

La Comisión que presidió el magnífico jurista Manuel Vicente Villarán y Godoy (1931), en su estudio y análisis dejó constancia de los excesos del poder reglamentario del Poder Ejecutivo que invadió el escenario de las leyes. Los célebres constituyentes del 31 (M.V. Villarán, Víctor A. Belaunde, José León Barandiarán, Toribio Alayza, Emilio Romero, Ricardo Palma entre otros) plantearon determinar los límites de la potestad normativa del poder reglamentario, como así lo señalaba el numeral 76, inciso 5:

(…) los reglamentos se limitarán a determinar el modo de cumplir las leyes para cuya ejecución se dictan y a precisar y complementar sus disposiciones, sin imponer obligaciones nuevas o más onerosas a los ciudadanos ni alterarles derechos y obligaciones que la ley señala a los funcionarios. (Morón, 2014)

Este control jurídico abstracto a las normas administrativas emitidas por los niveles de Gobierno fue atendido por el legislador ordinario y la incorporó en el Título Preliminar del Código Civil de 1936, como control difuso a leyes administrativas. La carta de 1933, en su numeral 133 expresó:

Hay acción popular ante el Poder Judicial contra los reglamentos y contra las resoluciones y decretos gobernativos de carácter general que infrinjan la Constitución o las leyes, sin perjuicio de la responsabilidad política de los ministros. La Ley establecerá el procedimiento judicial correspondiente. (García, 2016, p. 464)

Es menester precisar que el numeral 231 de la carta del 33 estableció la figura del recurso de acción popular “para denunciar los delitos contra los deberes de función y cualquiera otros que cometan los miembros del Poder Judicial en el ejercicio de sus funciones. También lo hay para denunciar los delitos contra la ejecución de las resoluciones judiciales, que cometan los funcionarios del Poder Ejecutivo” (García, 2016, p. 478). Ante esta figura jurídica, Francisco Chirinos Soto (1994) estableció que:

(…) la acción popular pertenece al campo del Derecho Procesal Penal y no es otra cosa que una variante o una modalidad de la acción penal pública. En determinados delitos, cuya comisión afecta fundamentalmente intereses colectivos y difusos, se concede a cualquier miembro de la comunidad el derecho a formular la correspondiente denuncia ante los órganos encargados de llevar adelante la investigación y el juzgamiento. (p. 449)

Retomando a la acción popular en el ámbito constitucional, el exdecano del Colegio de Abogados de Arequipa, Francisco Chirinos (1994), señala que

(…) una de las fallas más graves de técnica jurídica es la que le da el nombre de acción popular a un procedimiento judicial que bien podría denominarse acción de legalidad, porque persigue precisamente la invalidez de los reglamentos y normas administrativas. (p. 449)

Lo dispuesto por el numeral 133 de la carta de 1933 no fue aplicado por los jueces ordinarios, bajo el pretexto de que el mencionado mandato constitucional requería del desarrollo normativo (Ley de Procedimientos Judiciales), a la que se refiere el segundo párrafo del número 133. Al respecto, Juan Carlos Morón comenta lo citado por el constitucionalista Domingo García que, durante los años 1947 y 1948, y establece que:

(…) se presentaron a la Corte Suprema tres solicitudes para que se declarara inconstitucionales otros tantos decretos supremos dictados por el Poder Ejecutivo de entonces (…). En esos casos, la corte declaró en acuerdos de la sala plena que no estaba expedito el ejercicio de la facultad concedida al Poder Judicial por el artículo 133 de la Constitución, por no haberse dictado la ley de procedimientos judiciales. (Morón, 2014, p. 33)

Este vacío legislativo o ausencia de regulación procesal fue cubierto con la dación de la ley orgánica del Poder Judicial de 1963 (Decreto Ley N° 14605). Esta norma orgánica asumió, por primera vez, el tratamiento procesal positivo. El fuero común era el competente para conocer este proceso de puro derecho (sin etapa probatoria) y con la representación estatal radicada en el procurador general. El Poder Judicial ya no podía denegar la atención de los recursos de acción popular, bajo el argumento de falencia normativa.

Estando a lo comentado, el jurista Domingo García, citado por el profesor de Derecho Administrativo Juan Carlos Morón Urbina (2014) describió dos caracteres singulares de la doctrina jurisprudencial de la época:

a) Solo pueden ejercerla quienes tienen interés legítimo o moral de la acción (...).

b) Sus efectos no son de carácter anulatorio, ni dejan sin vigencia a norma alguna, sino advertida la colisión de la norma inferior con la ley o la Constitución, se declare que aquello es no aplicable al caso sub litis, ergo, será válida para todos los demás casos. (p. 36)

El desarrollo institucional del proceso de acción popular se concreta en la carta de 1979 que mantiene la competencia exclusiva a cargo del Poder Judicial, se amplió el ámbito de alcance sobre las normas de los gobiernos regionales y locales y de los organismos públicos descentralizados y los autónomos. Se dicta la Ley N° 24968. Ley Procesal de la Acción Popular y dejó sin efecto el numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (1963).

Al respecto, el calificado catedrático Juan Carlos Morón precisó algunas características como

Competencia exclusiva del Poder Judicial (…), participación del Fiscal como dictaminador en el proceso (…), prevé la inhibición y la conclusión del proceso por sustracción de la materia (…), la sentencia que ampare la Acción Popular determina la implicación total o parcial de la norma (…), declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad puede fundarse en la infracción de cualquier norma constitucional o legal (…), la sentencia denegatoria de la acción popular impide la interposición de una nueva acción fundada en la misma infracción, las sentencias recaídas en los procesos de acción popular constituyen normas prohibitivas para que cualesquier órganos del Estado bajo responsabilidad emita nueva norma con contenido parcial o total idéntico a la derogada por mandato judicial (…). Y si la acción popular es amparada, el importe de los costos será asumido por el Estado, en caso contrario, las asumirá el accionante. (2014, pp. 37-38)

En la carta vigente de 1993, aparece en el artículo 200 inciso 5, y se especifica que es una acción que no se dirige a impugnar actos, sino reglas generales (decretos, resoluciones y reglamentos de carácter general, decretos de alcaldía, normas generales de carácter ejecutivo que puedan dictar los gobernadores regionales y las normas administrativas dictadas por los órganos autónomos). Con la dación del primer Código Procesal Constitucional (diciembre del 2004), hemos contado desde entonces y hasta la actualidad, de un proceso encargado de controlar judicialmente el ejercicio del poder reglamentario (control Judicial a normas administrativas) que se encuentra desarrollo el proceso en el título VI (artículos 75 al 96).

Consiste en un proceso de control normativo de competencia exclusiva del Poder Judicial, siendo el único proceso constitucional que no es de competencia directa, ni indirecta del Tribunal Constitucional, que puede ser interpuesto por cualquier ciudadano (interés difuso). Es un proceso dirigido para defender la Constitución y la ley frente a infracciones normativas administrativas, proceden medidas cautelares para la suspensión de efectos de la norma administrativa, ya no participa el Ministerio Público y las sentencias que declaren fundada la demanda. Se dice que pueden tener efectos retroactivos (artículo 81, párrafo final) en relación con la nulidad de la norma administrativa.

El proceso de acción popular desde la concepción sustantiva, está vinculado con el proceso de inconstitucionalidad. Ambos tienen como objetivo asegurar el orden constitucional y legal, así como velar porque los principios de supremacía de la Constitución, jerarquía normativa (constitucionalidad y legalidad) se respetan a cabalidad. La adecuada aplicación del principio de constitucionalidad nos conduce a invalidar la norma administrativa incompatible con las normas superiores (Constitución-ley). Las causales pueden ser por el fondo, la forma, directa e indirecta, total o parcial.

En relación con su inusual aplicación, el profesor Juan Carlos Morón ha efectuado un estudio serio y de relevancia académica que ha demostrado que el proceso de acción popular, como lo señalo el académico Carlos Hakanson es “impopular”. Es un proceso de escasa difusión y las sentencias emitidas por las instancias judiciales no son relevantes, según los resultados de la investigación a cargo del profesor Morón entre setiembre del 2001 y enero del 2012, no superaron de 229 resoluciones judiciales con calidad de cosa juzgada en comparación con los otros procesos constitucionales principalmente de amparo, hábeas corpus y los de inconstitucionalidad.

La Comisión de Constitución del Parlamento (2002), presidida por el fallecido sociólogo Henry Pease García, “propuso varias reformas constitucionales al proceso de acción popular que fundamentalmente se refirieron a que el Tribunal Constitucional fuera competente para conocer de este proceso de control. Las reformas se encontraron en el proyecto de reforma de la Constitución, artículos 61 y 209” (Congreso de la República, 2002). Finalmente, mediante las Resoluciones Ministeriales N° 321 y 329-2016-JUS, el Poder Ejecutivo conformó el grupo de trabajo que se encargó de revisar y proponer mejoras a las disposiciones contenidas en el Código Procesal Constitucional, la comisión presidio con acierto el jurista Domingo García Belaunde y culminó las tareas encargadas a fines de enero del 2018.

En lo que corresponde a los procesos de control normativo. Se propuso reformas a los numerales 76 (procedencia de la demanda de acción popular, artículo 78 (inconstitucionalidad de normas conexas), numeral 79 (principios de interpretación), numeral 82 (cosa juzgada), artículo 85 (competencia), numeral 86 (demanda), artículo 87 (plazo), numeral 88 (admisibilidad e improcedencia), numeral 89 (emplazamiento y publicación de la demanda), artículo 92 (vista de la causa), artículo 94 (medida cautelar), artículo 97 (costos), numeral 99 (representación procesal), artículo 102 (anexos de la demanda de inconstitucionalidad) y el numeral 107 (tramitación). Estas propuestas de reforma al primer Código Procesal Constitucional de Latinoamérica fueron el reflejo de los requerimientos de la comunidad jurídica usuaria que exigía contar con una norma eficaz y eficiente, que alcance los fines de los procesos constitucionales estipulados en el Título Preliminar (artículo II).

El Congreso de la República a través de la Comisión de Constitución presidida por el exparlamentario Omar Chehade Moya puso a debate la propuesta elaborada por la comisión especial liderada por el expresidente del Tribunal Constitucional y entonces congresista Carlos Mesía Ramírez, la autógrafa de la ley fue remitida al Poder Ejecutivo, quien no promulgó la citada propuesta legislativa en el plazo constitucional, por lo que la entonces presidenta (a.i.) del Parlamento, Mirtha Vásquez Chuquilín, promulgó por insistencia la autógrafa de la ley, el 23 de julio del 2021 mediante la Ley N° 31307, documento que pasamos a analizar en lo vinculado a las disposiciones generales de los procesos de control normativo que aparecen entre los numerales 74 al 82 del cuerpo adjetivo. No podemos dejar de admitir que el llamado “nuevo” texto adjetivo, que en sí no es novedoso en su integridad. Un 75 % del contenido del primer aporte (Código Procesal Constitucional derogado) se encuentra en el cuerpo legislativo que está vigente desde el pasado 24 de julio (Ley N° 31307). Considero que la denominación adecuada es: “reformas o modificaciones al Código Procesal Constitucional”.

Debo reiterar en reconocimiento y gratitud; que el equipo a quién se le encargó la redacción del primer y único código (a diciembre del 2004 Ley N° 28237) la integraron calificados y honorables juristas y maestros universitarios promovidos por uno de los principales referentes del constitucionalismo peruano, Domingo García Belaunde, y en este selecto grupo de pedagogos de las ciencias jurídicas se recibió los aportes sesudos de: Francisco Eguiguren Praeli, Juan Monroy Galvéz, Jorge Danós Ordoñez, Arsenio Oré Guardia y Samuel Abad Yupanqui (Ley N° 28237 - Código derogado). Los notables académicos evaluaron, analizaron, debatieron y, finalmente, determinaron la meritoria tarea entre junio de 1995 a enero de 1997, que alcanzaron la versión democráticamente definida, que se mantuvo en suspenso hasta la quinta versión del proyecto, que el Parlamento nacional lo aprobó en abril del 2004, habiendo recibido propuestas sólidas de orden institucional y personal de magistrados, profesores universitarios y letrados forenses que se considerarán en el texto final, que contó con el dictamen favorable del pleno del Tribunal Constitucional entonces presidido por Javier Alva Orlandini (de enero del 2004).

El texto fue publicado el 31 de mayo del 2004 y entro en vigor jurídico 6 meses después, el 1 de diciembre (se aplicó la figura doctrinaria de la vacatio legis; aquella norma publicada empero aún no vigente, disposición legal en pausa, en descanso para su aplicación). Este lapso de tiempo permitió que la innovadora norma adjetiva sea más difundida antes que adquiera fuerza obligatoria. En resumen, el primogénito Código fue producto de consensos y de espacios largos de debate y no de posturas verticales y agazapadas.

Ejercicio del control constitucional al nuevo Código Procesal Constitucional. Ley Nº 31307

El pasado 21 de mayo, el Parlamento aprobó el texto sustitutorio de los proyectos de ley que proponían modificar el Código Procesal Constitucional; no obstante, el Poder Ejecutivo observó dicha autógrafa advirtiendo que se requería contar con una ley de reforma parcial al Código Procesal Constitucional vigente (Ley Nº 28237). De acuerdo con el Oficio N° 404-2021-PR^[1] que remitió la presidencia de la República a la entonces titular del Legislativo, Mirtha Vásquez Chuquilín, el 2 de julio del 2021; el proyecto aprobado por el pleno presentó algunas normas que contradicen la Constitución vigente, además en el documento se hacía hincapié a la necesidad de contar con la opinión de especialistas de los órganos autónomos del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.

Pese a las observaciones efectuadas por el Poder Ejecutivo, el 14 de julio del 2021, con 80 votos a favor y 15 en contra, el pleno del Congreso de la República aprobó por insistencia el denominado Código Procesal Constitucional, el cual fue publicado en el diario El Peruano a través de la Ley Nº 31307. El lunes 26 de julio del 2021, Víctor Daniel Coronel Salaverry, en su condición de decano del Colegio de Abogados de La Libertad, interpuso demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 31307 que aprobó el Código adjetivo.

En el documento, el representante de la orden gremial sostenía que existían posibles infracciones a los principios de igualdad y al trato diferenciado. Así como la vulneración al derecho de defensa. También alegó que la nueva norma transgredía los principios de separación de poderes, independencia judicial y autonomía del Tribunal Constitucional, además atentaba contra los principios de independencia y autonomía del fiscal de la Nación y afectaba a los pilares de la seguridad jurídica y la previsión de consecuencias.

Una segunda demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 31307, se planteó el 23 de julio del 2021, fue la procuraduría pública especializada en materia constitucional en representación del Poder Ejecutivo, quien acudió al órgano de control constitucional. El procurador público ad hoc en materia constitucional, Luis Alberto Huerta Guerrero, en el documento presentado ante el órgano autónomo advierte que la norma aprobada por el Parlamento vulnera la autonomía e independencia del poder encargado de administrar justicia ordinaria y del ente interprete de la carta; “ya que estas instituciones cuentan con sus leyes orgánicas, las cuales determinan su propia estructura y funcionamiento por lo que el nuevo Código Procesal Constitucional no puede abordar estas materias”.

En la demanda, la procuraduría también cuestionó los artículos 26 y 64 del llamado nuevo Código Procesal Constitucional, por vulnerar el derecho al debido proceso y a la pluralidad de instancias. Se considera que no debe ser denominado “nuevo” Código, sino modificaciones al Código de diciembre del 2004, debido a que los cambios no superan el 25 % del texto derogado.

Una tercera impugnación constitucional se presentó ante el Tribunal Constitucional el 4 de noviembre del 2021, fue el Procurador del Poder Judicial, Jhony Tupayachi Sotomayor, quien interpuso esta acción en representación del tercer Poder del Estado. En el documento se advierte que los artículos 5 (segundo párrafo), 6, 23, 26, 29 y 37 (inciso 8) del Código adjetivo trasgreden el derecho a la defensa, la autonomía judicial y el principio de separación de poderes. También, considera la vulneración de los derechos: de defensa (derecho a ser oído), de igualdad, al debido proceso y a la pluralidad de instancias. Asimismo, la procuraduría del Poder Judicial consideró que la novedosa norma afecta la tutela jurisdiccional efectiva.

El Tribunal Constitucional se pronunció el 14 de diciembre 2021 sobre las dos de las tres demandas de inconstitucionalidad presentadas contra el mal definido nuevo Código Procesal Constitucional (Expediente N° 025-2021-PI/TC, presentado por el Colegio de Abogados de Trujillo y el Expediente N° 028-2021-PI/TC presentado por el Gobierno nacional). Los magistrados, Marianella Ledesma Narváez, Manuel Miranda Canales y Eloy Espinosa-Saldaña Barrera consideraron que la ley era inconstitucional, mientras que los tribunos Augusto Ferrero Costa, Ernesto Blume Fortini y José Luis Sardón de Taboada, señalaron que la Ley Nº 31307 se ajustaba a la norma tutelar, por cuanto su aprobación había seguido el procedimiento regular parlamentario.

Tras la votación, el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda contra la Ley Nº 31307 norma que aprobó el nuevo Código Procesal Constitucional, ello debido a que no se llegaron a los cinco votos requeridos para declarar inconstitucional una disposición legal. Tal como lo señala el artículo 5 de la Ley Nº 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, aún está pendiente de resolver por el pleno del intérprete supremo, la demanda presentada por el Poder Judicial (fines de diciembre del 2021).

Es necesario anotar que el 10 de junio del 2021, el decano del Colegio de Abogados de Ayacucho, don Pedro Castilla Torres, asistido por los letrados Luciano López Flores y Víctor Medrano Bermejo, interpusieron la demanda de inconstitucionalidad contra la Resolución Legislativa N° 021-2020-2021-CR, la cual aprobó la “cuarta legislatura- periodo 2021”. A esta petición, se sumaron los colegios de abogados de Lambayeque y Del Santa (Áncash), habiéndose acumulado las mismas en un solo expediente. El pleno del Tribunal el pasado 11 de noviembre del 2021, aprobó por unanimidad declarar fundada la demanda de los Expedientes acumulados N°s 00019-2021-PT/TC, 00021-2021-PI/TC y 00022-2021-PI/TC y, por ende, nulos de puro derecho y sin efecto constitucional, los acuerdos asumidos por el Congreso nacional en el periodo legislativo observado.

Es necesario anotar que la aprobación de la Ley Nº 31307 fue debatida y determinada en la tercera legislatura (mayo del 2021) y no en la cuarta legislatura (que se inició los primeros días de junio y culminó el 16 julio del 2021). Por ende, queda excluido el Código de los efectos jurídicos y políticos de lo resuelto por la instancia del control de la constitucionalidad de las leyes, que declaró con el voto de sus seis magistrados (el séptimo tribuno Carlos Ramos Núñez, falleció el 21 de setiembre del 2021), la inconstitucionalidad de los extremos legislativos del mencionado cuarto periodo parlamentario.

iii. CONTENIDO NORMATIVO PROCESAL - ANÁLISIS Y COMENTARIO A LAS DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE ACCIÓN POPULAR E INCONSTITUCIONALIDAD

Artículo 74: Finalidad

Los procesos de acción popular y de inconstitucionalidad tienen por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo. Por contravenir el artículo 106 de la Constitución, se puede demandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada como orgánica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgánica o impliquen modificación o derogación de una ley aprobada como tal.

Concordancias: artículos 106, 200, inc. 4,5 de la Constitución Política de 1993.

Comentario

El siguiente comentario deviene de los procesos sujetos a control normativo o procesos constitucionales orgánicos. Como es conocido la finalidad de los procesos constitucionales, está expresamente normada desde una óptica jurídica y desde una concepción axiológica, en el artículo II del Título Preliminar de la Ley de Desarrollo Constitucional Nº 28237.

La esencia de estos procesos nos conducen a que los órganos constitucionales tanto Poder Judicial como Tribunal Constitucional, garanticen la vigencia efectiva de los derechos constitucionales vía los procesos de hábeas corpus, de amparo, hábeas data y el mal denominado proceso constitucional de cumplimiento, que a decir del destacado jurista Francisco Eguiguren, no justifica la categoría de constitucional, porque no protege derechos fundamentales y constitucionales, como así lo expresa el artículo 70, inciso 3, del propio Código Procesal Constitucional. Considerando que este proceso cautela derechos difusos y/o colectivos (artículo 67 del CPC y debía considerarse como un amparo especializado). La razón de ser de estos procesos es el de garantizar la primacía de la carta política, ello con base en el principio de “supremacía de la Constitución”, y para ello contamos con el proceso de inconstitucionalidad vía el control concentrado, tarea exclusiva y excluyente reservada a siete “magistrados ad hoc”, que conforman el magno tribunal, el proceso de acción popular, cuya finalidad es asegurar que ninguna norma administrativa vulnere a la ley pura, impura o a la misma carta política. Este proceso constitucional es el único que no es revisable ni por la regla ni por la excepción por el Tribunal Constitucional, cuya competencia se encuentre reservada al Poder Judicial (artículo 85 del CPC) la razón fundamental radica en el control difuso judicial de leyes administrativas.

En este segundo bloque se puede encontrar de igual forma a los procesos de solución de conflictos constitucionales de competencias y atribuciones, cuya instancia única la constituye el Tribunal Supremo. Los conflictos de competencia se producen entre los niveles de gobierno (nacional, regionales y locales) que pueden ser de naturaleza horizontal, vertical, positivo, negativo, activos y pasivos), y los conflictos de atribuciones entre los poderes del Estado y organismos constitucionales, donde incluimos la naturaleza del conflicto de atribuciones por menoscabo, que en el caso concreto fueron resueltos por el Tribunal Constitucional, en febrero del 2007, producto de la demanda de conflictos de atribuciones que interpuso el Poder Ejecutivo, Ministerio de Comercio Exterior y Turismo en contra del Poder Judicial, en relación con los procesos judiciales y constitucionales “amparo”, referidos con la explotación de casinos de juego y máquinas tragamonedas.

La finalidad de los procesos de control normativo la podemos desarrollar desde una concepción de la jerárquica de leyes y de normas del ordenamiento jurídico, las mismas que están sujetas al control respectivo. El control concentrado que ejerce el Tribunal Constitucional, en aplicación de los principios de autonomía e independencia, están referidos a que ninguna ley integrante del sistema jurídico, vulnere al texto constitucional. Estas leyes son las denominadas puras e impuras. Las puras encuentran su fuente en el orden legislativo en el parlamento nacional y los parlamentos subnacionales como son consejo regional o el concejo municipal.

Estas normas son las leyes orgánicas y las de desarrollo constitucional, las leyes ordinarias, los tratados internacionales en materia de derechos humanos, las resoluciones legislativas, las ordenanzas regionales y municipales. Es necesario precisar que la distinción entre las leyes orgánicas y desarrollo constitucional con las ordinarias se dan por su contenido normativo y por su tratamiento legislativo.

En este sentido, se considera que la ley orgánica y la de desarrollo constitucional deben estar en un escalón superior de la ley ordinaria por estas dos razones, ya que las orgánicas y de desarrollo se encargan de implementar mandatos constitucionales. Las orgánicas de organizar y estructurar órganos y poderes públicos de rango constitucional y las de desarrollo que se convierten en reglamentos de las normas constitucionales, desarrollan los institutos y principios constitucionales como la descentralización, los partidos políticos, los procesos constitucionales entre otros.

Es por ello que el legislador le otorga un tratamiento especial a la ley orgánica y al desarrollo constitucional, tanto en su aprobación, modificación o derogación, ya que para prosperar alguna de estas figuras de formación de leyes se requiere del consenso político de los integrantes del Congreso (mayoría calificada artículo 106 Const.), mientras que para aprobar, derogar o modificar una ley ordinaria lo exigido por la Constitución es la votación de los parlamentarios, sin requerir mayor consenso (mayoría simple). El otro bloque de normas sujetas al control de constitucionalidad de las leyes, son las denominadas leyes impuras con rango tal, cuyo origen no lo encontramos en el Parlamento nacional, sino en el Poder Ejecutivo.

Producto de la delegación de facultades, el Poder Ejecutivo, a través del artículo 104 de la Constitución, asume las funciones legislativas y emite decretos legislativos previo acuerdo del Consejo de Ministros, en las materias que le han sido delegadas y, por un plazo, expresamente señalado, en la ley autoritaria. A esta figura constitucional, Enrique Chirinos Soto la denominaba “la dictadura legal”.

El Poder Ejecutivo, a su vez, emite normas con rango de ley, vía decretos de urgencia, a través del artículo 118 inciso 19 de la Constitución en materia económica y financiera con cargo a dar cuenta al Congreso. Las otras normas puras sujetas a control concentrado son las denominadas ordenanzas regionales y municipales emitidas por el consejo regional o por el concejo municipal, que se constituyen en parlamento regional y parlamento local, órganos de los gobiernos subnacionales.

El control constitucional de las leyes lo ejerce el Tribunal Constitucional, vía el control concentrado, pudiendo ser este control por la forma, por el fondo, en todo y en parte de materia orgánica. Los facultados para interponer la demanda son aquellos ciudadanos embestidos de mandato constitucional expreso, conforme al artículo 203 de la Constitución. Los accionantes son funcionarios que ejercen atribuciones constitucionales y que requieren acuerdos de los órganos autónomos, para interponer la demanda a excepción del Defensor del Pueblo.

En el caso de los ciudadanos (5000) se requiere la verificación de las firmas de parte de la ONPE y deberán designar a su representante y/o promotor. Una reciente reforma constitucional, a través de la Ley N° 30651 del 20 de agosto del 2017, ha incorporado con acierto al presidente del Poder Judicial como agente activo, facultándolo para interponer la demanda de inconstitucionalidad, previo acuerdo de la Sala Plena de la Corte Suprema.

En el caso de que el demandante sea un Colegio Profesional –órgano autónomo con personalidad de Derecho Público– que cuentan con jerarquía constitucional estando al numeral 20 de la Constitución Política, deberán acompañar el acuerdo de la Junta Directiva y debe ser en la materia del gremio profesional. Es conocido que la infracción al texto supremo se produce de tres modos, inconstitucionalidad directa o indirecta, total o parcial, por la forma o por el fondo y estas en materia orgánica (contra leyes orgánicas y las llamadas leyes de desarrollo constitucional).

Al respecto, se hace necesario comentar si la infracción es al dispositivo o a la norma constitucional. Se ha encontrado en el escenario de la interpretación constitucional y, frente a ello, considero que no podemos dejar de analizar el estudio que distingue al dispositivo de la norma, conceptos aplicados como sinónimos.

El maestro italiano Alessandro Pizzoruso nos alcanza los elementos que distinguen al dispositivo de la norma, los dispositivos son “las proposiciones (…) contenidos en los textos que resultan de una fuente-acto” (Pizzorusso,1989) y las normas son “reglas elaboradas por los jueces o por otros operadores del derecho para su aplicación a un presupuesto de hecho concreto a través de la interpretación de las disposiciones contenidas en los actos normativos o bien de la comprobación de los hechos normativos correspondientes a una de las fuentes hechas” (Pizzorusso,1989, p. 282).

Podemos deducir que el dispositivo es el enunciado que se encuentra desarrollado en un artículo de determinado cuerpo normativo.

En ejercicio de la seguridad jurídica, no dudemos que el sentido de la norma debe ser acorde con la Constitución. Es tarea reservada a los jueces ordinarios y constitucionales, que son los centinelas del Estado constitucional.

Retomamos el análisis del numeral 75 de la ley de desarrollo constitucional, en relación con las formas de inconstitucionalidad.

a) La inconstitucionalidad directa o indirecta

- Contamos con normas con rango de ley, que están sujetas a control de constitucionalidad y que requieren incorporar algunas reglas materiales o de producción jurídica, que sean indispensables para establecer su validez o invalidez de la norma sujeta a control concertado, estamos en el espacio de inconstitucionalidad directa, porque violan de manera inmediata a la Constitución y no a la Ley.

- Cuando se nombra la inconstitucionalidad indirecta, se trata de actos medianamente subordinados a la Ley fundamental, como arquetipo cuando un reglamento contiene rasgos de inconstitucionalidad que estropean a la Ley, que la Constitución ordena respetar.

b) La inconstitucionalidad total o parcial

- Cuando el texto de la norma en todo su contenido es inconstitucional y, por ende, el Tribunal la declara en su integridad contraria a la ley magna.

- La inconstitucionalidad parcial se presenta cuando un inciso, un artículo, un capítulo de la norma no se ajusta a los principios constitucionales (preceptos).

c) Inconstitucionalidad formal y de fondo

- Las leyes deben ser elaboradas respetando el procedimiento debidamente establecido en la Constitución Política (forma). Por ejemplo, una ordenanza municipal que no haya sido aprobada por el concejo municipal provincial y/o distrital.

- Se produce la inconstitucionalidad de fondo cuando el texto legal irrumpe, contraviene los valores, los principios, a los derechos fundamentales y constitucionales que la informan.

- La inconstitucionalidad orgánica se presenta cuando la ley orgánica y/o de desarrollo constitucional no han sido aprobados por lo menos con 61 votos que se exige para su vigencia o, en su defecto, el proyecto de Ley no cuenta con dictamen de la comisión congresal; trasgrediendo el numeral 105 de la carta política o el proyecto normativo no se remita a palacio de gobierno para su promulgación y luego publicación, conforme al artículo 108 de la ley suprema.

- La inconstitucionalidad material se presenta cuando las leyes orgánicas en su contenido confrontan con la norma élite del sistema jurídico.

- Finalmente, devienen en inconstitucionales los decretos legislativos y/o los de urgencia cuando regulan materias reservadas al Parlamento que no hayan sido delegadas del Poder Legislativo al Ejecutivo (delegación de facultades legislativas, a través de la ley autoritativa).

Jurisprudencia

“(...) El procedimiento coactivo es la facultad que tienen algunas entidades de la Administración Pública para hacer cumplir actos administrativos emitidos por la misma Administración Pública para hacer cumplir actos administrativos emitidos por la administración. Es decir, que las obligaciones exigibles deben provenir de materias propias de las funciones que cada entidad tiene, basadas en el reconocimiento que cada ley especial ha considerado para cada administración, o sea, siempre dentro de un mismo marco normativo (...)”. Como bien lo señala la demandante, la Administración Pública tiene capacidad para proteger directamente sus intereses, pudiendo incluso exigir por sí misma el cumplimiento.

Exp. N° 00015-2005-PI/TC

Artículo 75: Procedencia de la demanda de acción popular

La demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso. La novedad está reservada a que no implica sustracción de la materia la derogación de la norma objeto de control ni la convalidación posterior por norma con rango de ley. Consideramos oportuna la incorporación en este extremo, ya que es necesario que el órgano de control, en este caso el Poder Judicial se pronuncie sobre el fondo de lo demandado o exigido frente a la norma legal o administrativa que pretendió vulnerar a la ley constitucional, violentando los principios de jerarquía normativa y de supremacía de la Constitución.

CONCORDANCIAS:

Antecedentes

• Ley N° 24968, artículo 1.

Normatividad nacional concordante

• Constitución Política de 1993, artículo 51; 118.9; 200.5.

• CPCo., artículo 88.

Propuesta de Reforma al Artículo 76 de la Comisión - grupo de trabajo, Resoluciones N° 321 y 329-JUS-Proyecto de Reforma 2018

Artículo 75: Procedencia de la demanda de Acción Popular (de la comisión Grupo de trabajo - Resoluciones Ministeriales N°^s 0321-0329-2016-JUS Proyecto de Reforma 2018).

“La demanda de Acción Popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones que aprueben normas de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley y cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley. Las demandas contra resoluciones o actos no normativos sobre objeto del proceso contencioso-administrativo. No implica sustracción de materia de derogación de la norma objeto del proceso ni la convalidación posterior por norma con rango de ley”^[2].

Comentario

La demanda de acción popular y su proceso es de conocimiento exclusivo del Poder Judicial, la primera instancia es la sala civil o mixta del distrito judicial correspondiente, por razón de materia al que pertenece el órgano emisor, cuando la norma administrativa es de carácter regional o local, mientras que cuando la norma es de carácter nacional le corresponde conocer a la sala civil respectiva del distrito judicial de Lima y en ambos casos el recurso de apelación es resuelto por una de las salas de derecho constitucional y social de la Corte Suprema de Justicia.

En el caso del proceso de acción popular, funciona el control judicial de leyes administrativas (decretos supremos, resoluciones supremas, resoluciones ministeriales, resoluciones de gobernación regional, resoluciones y decretos de alcaldía, entre otras normas administrativas), que vulneren o violen a una ley pura o impura o al texto constitucional. Esta demanda puede ser interpuesta por cualquier ciudadano (intereses difusos) o por el Defensor del Pueblo. Se garantiza la pluralidad de instancias a través de los jueces ordinarios y no por los jueces constitucionales a pesar de que es un proceso con rango constitucional. La demanda puede ser por la forma, por el fondo, directa e indirecta, total o parcial según el contexto de la ley administrativa que haya vulnerado o transgredido a la norma constitucional o legal.

Es necesario comentar que la demanda en razón de la aplicación de los derechos difusos, puede ser interpuesta por la procuraduría pública en materia constitucional adscrita al Ministerio de Justicia, estando el Decreto Supremo N° 058-2010-PCM, que se encarga de asumir la defensa del Estado en los procesos constitucionales de inconstitucionalidad, acción popular y conflicto constitucional de competencias y atribuciones. En este proceso, se aplica el principio de jerarquía de leyes y el irrestricto respeto a los principios de supremacía de la Constitución, razonabilidad jurídica, entre otros.

Como bien lo explica, Francisco Chirinos Soto:

Una de las fallas más graves de técnica jurídica es la que le da el nombre de acción popular a un procedimiento judicial que bien podría denominarse acción de legalidad, porque persigue precisamente la invalidez de los reglamentos, normas administrativas, así como resoluciones y decretos de carácter general, que infrinjan la Constitución o las leyes. (Chirinos, 2008)

Es necesario precisar que en la Constitución del 1979, en apropiada elaboración, decía en el último párrafo del artículo 295 “Hay acción popular ante el Poder Judicial por infracción de la Constitución o la ley” (García, 2006).

Con el proceso de acción popular se ejerce el control difuso de legalidad, a cargo del Poder Judicial, de las leyes de rango administrativo que violentan a la Constitución o a la ley ordinaria.

- Lo indicado refleja que la jurisdicción ordinaria está llamada a pronunciarse sobre la validez de las normas de carácter general emitidas por la esencia de la burocracia de los tres niveles de Gobierno: nacional, regional y local.

- Nos encontramos en el control abstracto y orgánico, se dirige de modo directo a golpear a la norma ilegal-ilegítima que transgrede la ley o la norma magna.

- Deberán recordar que por tratarse de defender intereses difusos, sus objetos serán siempre erga omnes, no cautela derechos subjetivos y específicos. Empero, este proceso constitucional nos lleva a un juicio de validez, en abstracto y objetivo, referido a una norma infra legal.

Jurisprudencia

“El hecho de que el Decreto Supremo N° 158-99-EF no requiera de acto posterior alguno para su obligatoriedad, lo hace un dispositivo legal de eficacia inmediata, imperativo frente a los sujetos pasivos del impuesto, por lo que no puede negarse su naturaleza autoaplicativa o de ‘acto aplicatorio’, es decir, con mayor certeza de ocurrencia que la amenaza de violación del derecho, a que se refería el artículo 3 de la Ley N° 23506 para la procedencia de amparo y por ende, procedía esta acción os amparo, aun cuando en la práctica no se hubiera realizado todavía el acto de aplicación y cobranza del impuesto”.

Exp. N° 01311-2000-AA/TC, f. j. 1

“En nuestro ordenamiento procesal constitucional, se regula el establecimiento del precedente en los posesos constitucionales, que en noción señalada por la doctrina nacional el precedente se refiere ‘a aquel conjunto de reglas, principios y parámetros que una autoridad establece en su pronunciamiento, los cuales le vinculan para la resolución de futuros casos identificó o similares y además, pueden generar ese mismo efecto frente a otras entidades o ante aquellos que jerárquicamente se encuentran en una relación de subordinación a dicha autoridad’.

Siendo aplicable al caso, no solo lo previsto en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que faculta a las Salas Especializadas de la Corte Supremas de Justicia de la República a fijar principios jurisprudenciales que deben ser invocados por todas las instancias como precedentes de obligatorio cumplimiento” Sentencia Acción Popular N° 10286-2013-Lima. Alcanzamos el resumen de los últimos procesos de acción popular relevantes 2011-2012:

Proceso	Expediente	Ciudad	Sala Constitucional	Fecha de resolución
D. Sup. Nº 015-2008-SA Prevención y Control de Riesgos del Consumo de Tabaco	Acción Popular	Lima	Sala Constitucional Permanente	20-Mar-14
	006176-2012
Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas y Convenio 169 de la OIT	Acción Popular	Lima	Sala Constitucional Permanente	23-May-13
	002232-2012
Protección contra el Despido Arbitrario en el Régimen CAS	Acción Popular	Lima	Sala Constitucional Permanente	26-Abr-12
	003653-2011
Sobre el D.S. Nº 23-2007-AG y la Ley de Áreas Naturales	Acción Popular	Lima	Sala Constitucional Permanente	26-Abr-12
	003520-2011
Requisitos para Acceder a Cargos en el Gobierno de la Universidad Nacional del Callao	Acción Popular	Callao	Sala Constitucional Permanente	15-Mar-12
	003310-2011
Reglamento de Supervición de las AFOCAT	Acción Popular	Lima	Sala Constitucional Permanente	15-Mar-12
	003029-2011

Fuente: Poder Judicial del Perú.

Artículo 76: Procedencia de la demanda de inconstitucionalidad

La demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los artículos 56 y 57 de la Constitución, Reglamento del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales.

CONCORDANCIAS:

Antecedentes

• Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, artículo 20.

Normatividad nacional concordante

• Constitución Política de 1993: artículos 56, 57, 74; 83, 101.4, 102 a 108, 118.8, 200.4, 203.

• CPCo. Artículo I, II, II, IV, 83 a 96, 103.

Comentario

El recurso de inconstitucionalidad puede ser interpuesto por aquellos funcionarios con facultad expresa para dicho fin, en representación de los organismos constitucionales, están facultados para ello:

- El Presidente de la República, con el acuerdo del Consejo de Ministros, en representación del Poder Ejecutivo. En este extremo, se encarga a la Procuraduría Pública en materia constitucional regulada por Decreto Supremo
N° 058-2010-PCM.

- El Fiscal de la Nación, con la anuencia de la junta de fiscales supremos y en la materia de su competencia.

- El 25 % de congresistas, en cualquier materia y con la certificación del Oficial Mayor del Congreso de la firma de los parlamentarios que suscriben la acción, a lo cual podemos deducir que la exigencia de certificación mencionada, crea un mecanismo de control de transparencia, por la falta de credibilidad y seriedad de algunos integrantes del Parlamento nacional.

- Los gobernadores regionales con el acuerdo de su colegiado (consejo regional), en temas exclusivos de su competencia, al igual que los alcaldes provinciales y exceptuando a los alcaldes distritales con el acuerdo del parlamento local.

Se puede identificar que se produce una discriminación de rango administrativo, ya que si hablamos de democracia representativa, en nuestro país contamos con alcaldes distritales que representan a mayor población que alcaldes provinciales, por lo que considero que los principios de representatividad e igualdad han sido quebrados con esta exclusión de los alcaldes distritales de interponer demandas de inconstitucionalidad con previo acuerdo de su consejo municipal, a pesar de que las normas sujetas a control de constitucionalidad no solo violan, discriminan o irrumpen contra el sistema jurídico, afectando a jurisdicciones provinciales, sino también a las jurisdicciones distritales que cuentan con mayor presencia social, al ser de alcance general las normas cuestionadas.

- Los colegios profesionales, con el acuerdo de su junta directiva, en temas relacionares a su formación profesional, considerando que son gremios dotados de autonomía y representación pública.

- Debemos traer a mención que el Colegio de Abogados de Arequipa, bajo el decanato del Dr. Luis Velando Puertas, (2005) interpuso demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 22 inciso c (Exp. N° 0025-2005-PI/TC y Exp. N° 0026-2005-PI/TC) de la ley orgánica de Consejo Nacional de la Magistratura, en relación con los cursos del Profa organizado por la Academia de la Magistratura, consideramos que dicha norma era discriminatoria, arbitraria e inconstitucional, ya que exigía al abogado de a pie haber cursado obligatoriamente el curso del Profa para acceder a la carrera jurisdiccional, generando ello un trato discriminatorio, por el hecho de que con ello se creó requisitos excluyentes para ingresar al Poder Judicial y al Ministerio Público, debido a que el postulante debía haber aprobado el curso mencionado^[3].

Es necesario precisar que la exclusividad de estos cursos es para el ascenso y no para el acceso a la carrera judicial, como se desprende de la interpretación literal y exegética del artículo 151 de la Constitución de Estado.

- A su vez puede ser interpuesta la demanda por el Defensor del Pueblo, quien no requiere de acuerdo colegiado para que prospere dicha iniciativa de control constitucional.

- Por 5000 vecinos debidamente identificados, cuyas firmas deben ser verificadas por ONPE y ellos deben señalar a su promotor o representante. Dicha iniciativa puede considerarse como un pleno ejemplo de acceso a la democracia constitucional y social, ello es reflejo del ejercicio de participación efectiva y representativa, un caso concreto es la demanda que interpuso el Dr. Alberto Borea Odría, quien con el respaldo de más de 5000 ciudadanos, buscó la declaración de inconstitucionalidad del “documento del 93” (Exp. N° 00014-2003-AI/TC sentencia del 10 de diciembre del 2003, cuya demanda fue declarada infundada con el voto singular y sesudo del destacado ex magistrado Dr. Manuel Aguirre Roca).

- El Presidente del Poder Judicial. Previo acuerdo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia –Ley de reforma constitucional N° 30651, del 20-08-17^[4]–, norma emitida en agosto del 2017, que incorpora al titular del Poder Judicial como uno de los sujetos legitimados para interponer este válido proceso. No olvidemos que este órgano es a su vez titular del control difuso.

Una demanda interpuesta por el letrado Alberto Borea (Exp. N° 013-2010-AI del 21-06-2010) en contra del numeral 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Nº 28301 que establece, que le sede del órgano interprete de la carta es la ciudad de Arequipa, por razones de índole histórica, jurídica, constitucional e institucional. El doctor Borea y 5000 ciudadanos limeños pretendieron que el pleno del Tribunal declare inconstitucional al numeral primero de la ley acotada, sin mayor fundamentación jurídica y constitucional. Los demandantes no consideraron que el Poder Judicial (Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa) resolvió en diciembre del 2009, confirmar la sentencia emitida por el Juez Rubén Herrera (11° Juzgado Civil) en el sentido de que le sede oficial y constitucional del Tribunal Constitucional es la ciudad de Arequipa, cuyo plazo vencía en diciembre del 2010, para que el Tribunal Constitucional se traslada institucionalmente a la ciudad de caudillo y capital de la juridicidad (Exp. N° 7193-2008-PC).

Frente a este escenario jurídico, el pleno del Tribunal Constitucional debió acatar el fallo judicial que ha adquirido autoridad de cosa juzgada y que dispuso el estricto cumplimiento de lo normado en el artículo 1 de la Ley N° 28301. El Tribunal Constitucional, como guardián incólume de la Constitución, está obligado a respetar las decisiones de los órganos constitucionales dentro del ejercicio del equilibrio de la función estadual. Es necesario precisar que el pleno del Tribunal programa audiencias mensuales en la sede de Arequipa. Estas audiencias se han efectuado durante las gestiones de los expresidentes Óscar Urviola Hani, Manuel Miranda Canales, Ernesto Blume Fortini y la magistrada Marianella Ledesma Narváez, presidenta.

La leyes sometidas al control concentrado son las ya mencionadas (leyes puras e impuras) que vulneren a la Constitución Política del Estado por no haberse aprobado, promulgado y publicado conforme a ley (forma), por atentar al núcleo constitucional y a los principios reguladores del sistema jurídico (fondo), cuando la ley, en su contenido íntegro, violenta a la Constitución en su naturaleza y esencia de protección a los derechos fundamentales y estructura del Estado (total), y procede la inconstitucionalidad parcial, cuando un artículo, inciso o acápite contraviene al texto supremo y la inconstitucionalidad orgánica se presenta por la forma o por el fondo, en todo o en parte, cuando hablamos que la ley sometida al control de constitucionalidad es una orgánica o de desarrollo constitucional.

Debemos aclarar que las normas sujetas a control de Constitucionalidad, vía control concentrado a través del Tribunal Constitucional, no solo son debidamente enumeradas en este precepto, sino también aquellas leyes emitidas por los gobiernos de facto (decretos leyes) y las leyes que son producto de las reformas constitucionales y las que aprueban las consultas ciudadanas (referéndum del Fonavi del 3 de octubre del 2010).

A su vez, las leyes derogadas en materia tributaria y penal están sujetas a control así lo ha establecido el Tribunal Constitucional (Expediente Nº 0004-AI-TC, caso Impuesto a las Transacciones Financieras) y ello en concordancia con el artículo 80 del Código Procesal Constitucional.

Jurisprudencia

I. “3. Dadas las consecuencias que su ejercicio puede tener sobre la ley, que es expresión de la voluntad general representada en el Parlamento, el Tribunal ha recordado que la declaración de inconstitucionalidad debe considerarse como la ultima ratio a la que un juez debe apelar (STC N° 0141-2002-AA/TC, Fund. Jur.Nº 4 o; STC 0020-2003-Al/TC, Fun. Jur. N° 5), habida cuenta que:

Los jueces y tribunales solo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la Constitución cuando por vía interpretativa no sea posible la adecuación de tales normas al ordenamiento constitucional. Conforme lo norma la segunda disposición general de la Ley Nº 28301, Norma Orgánica del Tribunal Constitucional.

4. Así, la necesidad de interpretar la ley conforme con la Constitución no solo se presenta como una exigencia lógica y consustancial al carácter normativo de la Ley fundamental, que de esta manera exige que el derecho infraordenado se aplique siempre en armonía con ella, sino también, en lo que ahora importa, como un límite al ejercicio mismo del control judicial de constitucionalidad de las leyes, que demanda de todos los jueces (y de este mismo Tribunal, tanto cuando actúa como juez de casos, como cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad) buscar, hasta donde sea razonablemente permisible, una interpretación de la ley que armonice con la norma suprema del Estado.

Un límite, por cierto, al que se suman otros, de no menor importancia:

5. A) Por un lado, que el control de constitucionalidad se realice en el seno de un caso judicial, esto es, tras el planteamiento de un problema jurídicamente relevante que se haya sometido al juez para su dirigencia. El ejercicio de esta delicada competencia, efectivamente, no puede realizarse fuera del ejercicio de lo que es propio de la función jurisdiccional, pues los tribunales de justicia no son órganos que absuelvan opiniones consultivas en torno a la validez de las leyes. Tampoco órganos que resuelvan casos simulados o hipotéticos, ni entes académicos que se pronuncien sobre el modo constitucionalmente adecuado de entender el sentido y los alcances de las leyes.

6. B) En segundo lugar, el control de constitucionalidad solo podrá practicarse siempre que la ley sobre la que se duda de su validez sea relevante para resolver la controversia sometida al juez. En ese sentido, el juez solo estará en actitud de declarar su invalidez cuando la ley se encuentre directamente relacionada con la solución del caso, término este último que no puede entenderse como circunscrito a la pretensión principal, sino que comprende incluso a las pretensiones accesorias y también a las que se promuevan en vía incidental.

El juicio de relevancia que subyace al ejercicio válido del control de constitucionalidad no solo tiene el propósito de recordar el carácter jurídico del control de constitucionalidad de las leyes, sino también se establece como un límite a su ejercicio, puesto que como antes se ha recordado, está vedado cuestionar hipotética o abstractamente la validez constitucional de las leyes.

7. C) En tercer lugar y directamente relacionado con el requisito anterior, es preciso que quien plantee al juez la realización del control judicial de constitucionalidad de la ley acredite que su aplicación le haya causado o pueda causarle un agravio directo, pues, de otro modo, el juez estaría resolviendo un caso abstracto, hipotético o ficticio.

A su vez, para que un planteamiento de esta naturaleza pueda realizarse en el seno del proceso constitucional de amparo contra resoluciones judiciales, es preciso que su aplicación (real o futura) repercuta en el ámbito constitucionalmente protegido de algún derecho sometido a este proceso y que el afectado lo haya cuestionado oportunamente en el proceso ordinario, ya que de otro modo no sería posible atribuir al juez la lesión de alguno de los contenidos del derecho a la tutela procesal, en los términos del artículo 9 del Código Procesal Constitucional.

8. D) Finalmente, el ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes tampoco puede realizarse respecto de leyes o normas con rango de ley cuya validez haya sido confirmada por este Tribunal en el seno de un control abstracto de constitucionalidad. Tal límite tiene el propósito de poner en evidencia que, si bien este Tribunal no tiene el monopolio del control de constitucionalidad, pues su cuidado es una tarea que compete a la sociedad abierta de los intérpretes jurisdiccionales de la Constitución, sin embargo, es en este Tribunal en el que la Constitución ha confiado su custodia “especializada”.

De ahí que el segundo párrafo del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional prevenga que los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular, y también que la primera disposición final del mismo Código Procesal Constitucional establezca que los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”.

Exp. N° 1679-2005-PA/TC, f. j. 38

II. “(...) en los procesos de inconstitucionalidad no se evalúa la constitucionalidad de las leyes a la luz de un caso concreto en el que estas hayan tenido o tengan oportunidad de aplicarse, sino en atención a la compatibilidad o incompatibilidad que, en abstracto, exista entre dos fuentes formales del derecho, a saber, las leyes o normas con rango de ley y la Constitución. Ello, sin perjuicio de reconocer que en el control abstracto de constitucionalidad de las leyes corresponde ingresar también en una evaluación relacional entre las normas y la realidad en las que sean susceptibles de aplicarse, pero no con el propósito de inaplicadas a un supuesto concreto, sino, únicamente, con la intención de reconocerlos sentidos interpretativos de aquellas que pudieran resultar contrarías a la Norma Fundamental”.

Exp. N° 005-2004-AI/TC, f. j. 2

III. “(...) En el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, el Tribunal juzga sí una norma con rango de ley es o no incompatible con la Constitución, y no si el legislador, al regular una materia dada, lo hizo de la manera más conveniente. Al legislador le corresponde optar por cualquiera de las medidas que, dentro del marco constitucional, se puedan dictar: en tanto que al Tribunal Constitucional, velar porque esa opción no rebase el ordenamiento constitucional. De ahí que si el artículo 11.2 de la Ley N° 27153 optó por establecer que el ‘examen técnico previo’ se realice por una entidad nacional autorizada por autoridad competente, no se puede concluir de ello que ¡el precepto sea inconstitucional”.

Exp. N° 009-2001-AI/TC, f. j. 5

IV. “Por ello, en línea de principio, el Tribunal considera que cuando el obligado –o sea un particular o el Estado– no cumple lo ordenado por la sentencia o la resolución judicial firme, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales autoriza al afectado con el incumplimiento a pedir del órgano jurisdiccional competente la adopción de las medidas y providencias necesarias para que se ejecute lo dispuesto”.

Exp. N° 0015-2001-PI/TC, f. j. 14

“Así pues, este Colegiado considera pertinente declarar la inconstitucionalidad de la expresión ‘única y exclusivamente’ del artículo 42 de la Ley N° 27584, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 27684, de manera tal que, en lo sucesivo, se interprete, tal como lo ha sugerido la Defensoría del Pueblo, que los fondos para cubrirlas deudas estatales surgidas de resoluciones judiciales, no solamente pueden provenir del pliego presupuestal en donde se generó la deuda, sino también de partidas presupuéstales comunes a todos los pliegos.

Ello, desde luego, tampoco desvirtúa la posibilidad de que, previa aprobación del Ministerio de Economía y Finanzas, y en estricta observancia del principio de legalidad presupuestal, existan transferencias dinerarias de un pliego a otro con el propósito de honrar las deudas respectivas”.

Exp. N° 0015-2001-PI/TC, f. j. 41

Artículo 77: Inconstitucionalidad de normas conexas

La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia.

CONCORDANCIAS:

Antecedentes

• Ley N° 24968, artículo 23.

Normatividad nacional concordante

• Const. Artículo 51, 138, 204, 205.

• CPCo. Artículos VI, 3, 17, 22, 34, 72, 78.

Propuesta de Reforma al artículo 78 (de la Comisión Grupo de trabajo - Resoluciones Ministeriales N° 0321 y 0329-2016-JUS Proyecto de Reforma 2018)

Artículo 78: Inconstitucionalidad de normas conexas

“La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igualmente la que aquella o aquellas a la que debe extenderse sus efectos por conexión o consecuencia, de oficio o a pedido de las partes^[5]”.

Comentario

El artículo comentado fue una de las novedades del Primer Código Procesal Constitucional, referida a la inconstitucionalidad de normas conexas en el sentido de que, cuando se produce la ilegalidad de una norma administrativa por parte del Poder Judicial (proceso de acción popular) o la inconstitucionalidad de una norma pura o impura por parte del Tribunal Constitucional (proceso de Inconstitucionalidad), podemos señalar que se aplica el principio procesal de consecuencia de actos, referido “a que lo accesorio deviene de la suerte de lo principal” y a su vez el principio de razonabilidad jurídica de las normas que en su naturaleza determina que una ley cualquiera fuera su rango no puede atentar a los principios de igualdad, equidad y de justicia, ya que de lo contrario esta se convertiría en una norma con contenido inconstitucional e ilegal, y por ende irrumpiría con los principios de legitimidad y legalidad, que son el sustento del principio de supremacía de Constitución y del sistema y ordenamiento jurídico del Estado y la nación, porque en ello descansa la soberanía de un Estado y la identidad de una nación.

Este numeral procesal desarrolla que el Tribunal Constitucional en los procesos abstractos con sentencia estimatoria, sobrepasa al petitorio y se pronuncia declarando la ilegalidad o inconstitucionalidad de las leyes que no hayan sido invocadas en la demanda. Nos encontramos en el escenario de la autonomía procesal del Tribunal y por supuesto del Poder Judicial, que les permite actuar más allá de lo debidamente normado.

Jurisprudencia

I. “Mediante STC N° 0053-2005-PI/TC publicada el 17 de setiembre de 2005, con motivo de la evaluación de la constitucionalidad de diversas ordenanzas sobre arbitrios del distrito de Miraflores, el Tribunal Constitucional estableció que las reglas generales en ella desarrolladas constituían precedente vinculante para el resto de municipalidades del país, en virtud de lo dispuesto por el artículo 78 del Código Procesal Constitucional, que dispone que ‘La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia’”.

Exp. N° 0012-2005-PI/TC, f. j. 5

II. “107. El proceso de inconstitucionalidad tiene un doble carácter: objetivo y subjetivo. En tal sentido, el Tribunal no puede omitir que la controversia constitucional involucra los derechos de concretos y determinados colectivos y que, por tanto, el Tribunal no puede pasar por alto las consecuencias que sus decisiones podrían ocasionar en el ámbito de los derechos e intereses de tales personas. En el presente proceso de inconstitucionalidad, tras la controversia de sí la norma impugnada es o no constitucional (dimensión objetiva) se halla el problema del derecho de acceso a la magistratura de un concreto colectivo de profesionales (dimensión subjetiva) de nuestro país. Por ello, la consideración de las implicancias o consecuencias de la sentencia no puede ser omitida.

108. El principio de previsibilidad de las consecuencias de una sentencia constitucional impone al Tribunal disponer que se adopten determinadas medidas para el tratamiento de una consecuencia ocasionada por la sentencia constitucional, así como los principios o parámetros constitucionales que han de regirlas. Ello tiene lugar solo en el caso de que la consecuencia pueda ser eventualmente lesiva de derechos o principios constitucionales, de modo que las medidas ordenadas estarán orientadas a evitar tales consecuencias”.

Exp. N° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, ff. jj. 107 y 108

III. “Mediante STC N° 0053-2005-PI/TC publicada el 17 de setiembre de 2005, con motivo de la evaluación de la constitucionalidad de diversas ordenanzas sobre arbitrios del distrito de Miraflores, el Tribunal Constitucional estableció que las reglas generales en ella desarrolladas constituían precedente vinculante para el resto de municipalidades del país, en virtud de lo dispuesto por el artículo 77 del nuevo Código Procesal Constitucional (en el primer CPC correspondía el artículo 78), que dispone que “La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia”.

Exp. N° 0012-2005-PI/TC, f. j. 5

IV. “Por tales motivos, este Colegiado considera conveniente declarar la inconstitucionalidad de la palabra ‘solo’ del artículo 2 de la Ley N° 26756, de forma tal que, en lo sucesivo, dicha disposición se interprete y aplique en este sentido: Los bienes del Estado que se incluyan en la futura ley y que, por el hecho de estar allí expresados, sean los únicos bienes que puedan ser embargables, lo serán porque tienen, o deberán tener, la condición de bienes de dominio privado”.

Exp. N° 015-2001-AI/TC, f. j. 24

V. “En efecto, mediante la STC N° 0053-2004-PI/TC publicada con fecha 17 de setiembre del 2005, –a propósito del proceso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Municipalidad de Miraflores– este Tribunal, pudo alertar una serie de vicios de inconstitucionalidad que trascendían al caso de Miraflores, motivo por el cual, consideró razonable que la ratio decidendi (motivación) y el fallo (mandato) de esta sentencia, constituyan precedente vinculante para el resto de municipios (Punto XIV, STC N° 0053-2004-AI/TC), en mérito a lo dispuesto en el artículo 77 del nuevo Código Procesal Constitucional (antiguo CPC, numeral 78).

Artículo 77 (nuevo CPC): ‘la sentencia que declara la ilegalidad o inconstitucionalidad ríe la norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia. La declaración de inconstitucionalidad de normas conexas resulta perfectamente admisible en nuestro ordenamiento jurídico. Así, a diferencia de lo establecido en el artículo 38 de la anterior Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N° 26435, actualmente la declaratoria de inconstitucionalidad no se restringe únicamente a los preceptos derivados de la misma norma cuestionada, que haya sido materia del contradictorio, sino que se extiende a aquellas otras normas que se encuentren ligadas por conexión o consecuencia, evidentemente, aun cuando no hayan sido materia del petitorio’.

Exp. N° 0592-2005-PA/TC, f. j. 3

VI. 6. (...) este Tribunal consideró en tal oportunidad, que la regulación de arbitrios municipales es un supuesto plenamente susceptible de ser tratado bajo los alcances del artículo 77 del nuevo Código Procesal Constitucional (en el primer CPC le correspondía el artículo 78) En efecto, el interés público, al constituir un tema de envergadura nacional, justificó la extensión de los efectos del fallo, puesto que los supuestos de inconstitucionalidad detectados trascendían el propio caso de la municipalidad de Miraflores, siendo factible identificarlos en ordenanzas sobre arbitrios de otros municipios.

VII. De este modo, una vez identificados los supuestos de inconstitucionalidad en la producción normativa municipal sobre arbitrios (referidos al plazo de la ratificación y los criterios para la distribución del costo), el rango de observancia (periodo 1997-2004) y la posibilidad de continuar la cobranza con base en “nuevas ordenanzas” para los periodos no prescritos (2001-2004), el Tribunal extendió la declaratoria de inconstitucionalidad a todos aquellos supuestos (ordenanzas con vicios de inconstitucionalidad), más allá del caso de las ordenanzas de Miraflores. En tal sentido, el resto de municipalidades quedaron vinculadas por el carácter de cosa juzgada y fuerza de ley de dicha sentencia, estando obligadas a verificar si en los periodos indicados las ordenanzas dadas en sus Municipios también incurrían en los vicios detectados por el Tribunal para, de ser así, proceder conforme a lo dispuesto en los puntos XIII y XIV de la sentencia predicha”.

Exp. Nº 7909-2006-PA/TC, ff. jj. 6 y 7

Artículo 78: Principios de interpretación

Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

CONCORDANCIAS:

Antecedentes

• Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, artículo 22.

Normatividad nacional concordante

• Constitución Política de 1993 artículos 51, 55, 138, Cuarta disposición final.

• CPCo. Artículos V, VI. 74.

Tratados internacionales

• C.A.DD.HH. Artículo 29.

• P.I.D.E.S.yC. Artículo 5.

Propuesta de Reforma al artículo 79 (De la Comisión Grupo de trabajo – Resoluciones Ministeriales N°s 0321 y 0329-2016-JUS Proyecto de Reforma 2018)

Artículo 79: Principios de interpretación

“Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, respectivamente, consideran, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”^[6].

Comentario

Además de los principios procesales señalados en el artículo III del Título Preliminar, como son dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y socialización procesal, los procesos constitucionales requieren de la aplicación de principios de interpretación constitucional como el de presunción de constitucionalidad, de concordancia práctica, unidad de la Constitución, fuerza normativa, la preferencia por los derechos humanos, de previsión de consecuencias, como bien lo señala el profesor y exmagistrado del Tribunal Constitucional, Carlos Mesía Ramírez (2007).

Aun cuando el Código no dice nada, debemos destacar que la labor interpretativa del Tribunal Constitucional tiene lugar bajo ciertos principios de interpretación que responden a la naturaleza especial de la Constitución, dado su carácter de norma fundamental y fundadora del sistema. Tanto jurídico, político como social. Estos principios son, como precisa el letrado Mesía Ramírez:

Principio de presunción de constitucionalidad

La inconstitucionalidad de la ley es la ultima ratio. La ley se presume constitucional y solo debe optarse por declarar su inconstitucionalidad cuando no sea posible su interpretación conforme o compatible con la Constitución.

Principio de concordancia práctica y de unidad de la Constitución

En los años cincuenta, el profesor Linares Quintana y otros lanzaron la tesis sobre la posible existencia de normas constitucionales inconstitucionales. Tal afirmación que a simple vista parece ser sugestiva en el estado actual de la teoría de la interpretación constitucional, ha quedado totalmente en desuso y descartada. Hoy en día se parte de entender a la Constitución como una unidad lógica imposible de albergar en su seno contradicciones insalvables.

Como ha hecho notar el jurista Domingo García Belaunde, “(…) en caso de que surjan dudas al interior del texto constitucional, debe buscarse una concordancia de la Constitución consigo misma. En los últimos tiempos se ha hecho referencia al serio problema de la ponderación de valores en el mundo jurídico en el sentido de que en un mismo texto puedan entrar en cuestión valores contrapuestos, donde aparentemente una norma va en desmedro de otra, al punto que se ha alegado la existencia de normas constitucionales que en realidad son inconstitucionales”.

Esto puede ser cierto en el orden de los valores, pero no debe serlo en el orden formal, que es el baremo final a la cual se remite como cierre toda interpretación. Por cierto, dentro de la Constitución no todas las normas son iguales, así hay normas generales, otras más precisas, otras que necesitan reglamentación, otras, en fin, que son transitorias o reflejan tan solo declaraciones de largo alcance (como los preámbulos). Pero si tomados dos normas en pie de igualdad y apreciamos que los valores que ellas encierran se encuentran en aparente contradicción no hay más alternativa que, con independencia a la ponderación de valores, salvemos el principio formal de la unidad de la Constitución y de la coherencia consigo mismo (en tanto y en cuanto no sea modificada).

No puede ser de otro modo, por cuanto el objetivo de toda interpretación es la búsqueda de un resultado constitucionalmente correcto por medio de un procedimiento racional y controlable, debidamente fundamentado, que produzca certeza y seguridad jurídica (Konrad Hesse).

Principio de forma normativa

Consiste en la obligación de dar preferencia en la solución a los puntos de vista que ayuden a las normas de la Constitución a obtener la máxima eficacia. Todo el ordenamiento jurídico tiene que interpretarse de conformidad con la Constitución liando preferencia a los criterios que permitan extraer de ellas consecuencias de aplicación inmediata.

Principio de preferencia por los derechos humanos

Por mandato de apertura constitucional, la defensa de la persona humana y su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. De ahí que en toda la interpretación de la Constitución se debe tener en cuenta el también llamado principio pro nomine o favor libertatis, es decir que, en caso de colisión entre normas que regulan los derechos humanos y los poderes públicos, se debe preferir a las primeras. También se opta por la interpretación que optimiza con más fuerza el derecho constitucional en caso de duda interpretativa.

Principio de previsión de consecuencias

Si bien es verdad que el resultado final de la labor interpretativa no viene determinada por las consecuencias del fallo, en la interpretación constitucional no pueden dejar de considerarse los efectos sociales, económicos y políticos que supone darle a la Constitución un específico significado.

A su vez, para una adecuada interpretación fundamentalmente valorativa no podemos dejar de aprecia los siguientes principios.Supremacía de la Constitución, que nos conlleva a considerar al texto como norma de élite del sistema jurídico, por su contenido axiológico y eminentemente jerárquico, el principio de razonabilidad jurídica de las leyes, que nos conduce a que una norma legal o administrativa no puede contener inequidad ni menos rasgos de desproporcionalidad que nos guíe a la aplicación de actos arbitrarios.

Como el principio de estabilidad estadual, que determina a nuestro entender que las decisiones de los tribunales constitucionales, ordinarios, electorales y administrativos; deben prevalecer los intereses del Estado y la nación, en su esencia, en su naturaleza jurídica e histórica sin apartarse del respeto al derecho consuetudinario, debidamente reconocido por el sistema jurídico y garantizando el pluralismo étnico y cultural de los pueblos.

Es necesario considerar el principio de jerarquía de la leyes, que establece un tema de respeto de gradualidad de cada una de ellas; el principio de legalidad, que descansa en el derecho y que no puede contravenir los derechos fundamentales ni el principio de supremacía, sin dejar de lado al principio de legitimidad. Este último encuentra su soporte en razones de orden axiológico y no de orden exegético, los principios de eficacia y eficiencia buscan la aplicación de las leyes en un tiempo determinado y en un espacio social, cultural y político.

Los principios de independencia y autonomía en el ejercicio de atribuciones y competencias de los órganos constitucionales y administrativos, donde debe respetarse las decisiones adoptadas por entes públicos, empero garantizando que las mismas no contravengan al ordenamiento constitucional, ya que ante ello se podrán interponer la demanda de control orgánico de las normas.

No podemos olvidarnos de los principios de igualdad ante la ley, de naturaleza de las cosas, que establece que podrán dictarse leyes por las diferencias de las mismas, pero no por la distinción de los individuos.

El principio de solidaridad generacional, que debe aplicarse fundamentalmente cuando hablamos de interés difuso en los aspectos medioambientales. El principio de proporcionalidad que nos lleva a la aplicación de los mecanismos de la ponderación a través de la adecuada gradualidad de los actos en donde el Tribunal Constitucional debe ponderar sus decisiones, considerando aspectos de orden institucional y normativo.

No podemos dejar de mencionar que la aplicación de los principios mencionados debe guardar una estrecha coherencia con lo ya resuelto por el Tribunal Constitucional y que tiene la calidad de precedente vinculante.

Evaluados los principios constitucionales no podemos dejar de mencionar a uno de los casos más peculiares, que guarda relación con la validez constitucional de las normas. El caso de Pedro Lizana Puelles (Expediente Nº 5854-2005-PA/TC), vinculado a la declaratoria de vacancia que fue confirmada por el pleno del Jurado Nacional de Elecciones y que permitió la facultad de enjuiciamiento de las decisiones electorales bajo la competencia del órgano interprete.

Jurisprudencia

I. “Consecuentemente, ningún municipio puede eximirse de efectuar la constatación referida, dado que, por la declaración de inconstitucionalidad de normas conexas, este colegiado declaró inválida toda ordenanza que presente los vicios de inconstitucionalidad alertados en su jurisprudencia. Así las cosas, siendo claros e identificables tales supuestos, la labor de los municipios quedó sujeta únicamente a constatarlos en las ordenanzas de su circunscripción, lo cual, evidentemente, no puede equipararse a un supuesto de arrogación de facultades jurisdiccionales, sino simplemente a ejecutar lo dispuesto por una sentencia de este órgano”.

Exp. N° 0012-2005-PI/TC, f. j. 9

II. “(...) este Tribunal dejó sentado, en la STC 0017-2003-AI/TC, que la declaración de inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley podía deberse a la infracción de los límites competenciales previstos por la Constitución, y que dicho vicio podía asumir la siguiente tipología:

a. Objetivo: cuando la Constitución establece que una determinada fuente es apta o no para regular ciertas materias; esto es, cuando señala una reserva de competencia a favor de una fuente, de modo tal que una ley o norma con rango de ley sería inválida si es que esta regulase una materia que la Constitución reservara a otra fuente.

b. Subjetivo: cuando la Constitución establece que un órgano es competente para expedir una fuente o ejercer una competencia”.

Exp. N° 0022-2003-AI/TC, f. j. 3

III. “(...) el concepto de validez se debe entender en relación con el vínculo de la obligatoriedad que una norma pueda tener. Así, una norma es válida si esta –ley o Constitución– tiene fuerza vinculante y por ello será una a la que se debe obediencia.

Para quienes sostienen este concepto, la obligatoriedad de una norma depende de su existencia, es decir, de su pertenencia al ordenamiento jurídico. Y una norma ‘existe’ por el hecho de que haya sido promulgada por una autoridad normativa o, sencillamente, porque se encuentre en vigor.

De este modo, el tema de la validez termina resolviéndose en un problema de valoración. Una Constitución es válida si es que esta es obligatoria. Y esto último se produce por el solo hecho de que se encuentre en vigor y/o haya sido promulgada por una autoridad normativa.

Y si de lo que se trata es de explicar por qué la Constitución es obligatoria, es decir, válida, la respuesta no debe encontrarse en el ordenamiento, sino en un supuesto lógico. Para Hans Kelsen, en efecto, la respuesta a tal interrogante no se encuentra en el sistema normativo, sino en lo que él denominaba ‘Norma hipotética fundamental’, es decir, no en una ‘norma puesta’, sino en una ‘norma presupuesta’. Desde ese punto de vista, la búsqueda de un fundamento para el carácter obligatorio de la Constitución se traduce, pues, en el intento de encontrar una respuesta al por qué existe una obligación política. Como expresa María José Fariñas Dulce [El problema de la validez jurídica, Civitas, Madrid 1991, p. 84], ‘si partimos, como hace Kelsen, de una noción normativa del concepto de validez, de tal forma que validez sea sinónimo de obligatoriedad, entonces preguntarnos por el fundamento de dicha validez equivale a preguntar por el fundamento de la obligatoriedad del Derecho, esto: ¿por qué el Derecho debe obedecerse? Indudablemente, esta cuestión no hace ya referencia a un problema de legalidad, sino a la cuestión de la ‘legitimidad’’.

Parece evidente que esta construcción sobre la validez de la Constitución, ha desembocado, pese a que el mismo Kelsen lo evitó durante toda su existencia, en un tema ajeno a la ciencia del derecho. Como expone el catedrático Guastini, dado que no se trata de un problema que atañe a la legalidad, sino a la legitimidad, ‘semejante problema pertenece al horizonte ideológico del positivismo jurídico’, puesto que detrás de la afirmación de que ‘la Constitución debe ser observada porque es efectiva...’, se esconde una ‘argumentación falaz...: no se puede fundar lógicamente una obligación sobre la constatación de un hecho’ [Ricardo Guastini, ‘Sulla validitá delta Costituzíone dal punto di vista del positivismo giurídico’, en Rivista internazionale di filosofía del diritto, N° 3, 1989, pp. 435-436].

15. En tercer lugar, otros postulan que el concepto de validez alude a la relación de compatibilidad entre dos normas de distinto rango. Así, una norma es válida siempre que haya sido creada conforme al iter procedimental que regula el proceso de su producción jurídica, es decir, observando las pautas previstas de competencia y procedimiento que dicho ordenamiento establece (validez formal), y siempre que no sea incompatible con las materias, principios y valores expresados en normas jerárquicamente superiores (validez material).

Desde esta perspectiva, la validez de una norma jurídica puede ser formal y material. Es válida, formalmente, cuando el proceso de su producción se ajusta al derecho vigente que determina el iter de formación de esa norma jurídica, esto es que haya sido emitida por el órgano competente y a través del procedimiento establecido. En tanto que es válida materialmente cuando su contenido es compatible y coherente con otras normas de rango superior dentro del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, la validez de una norma no debe confundirse con la cuestión relativa a su “pertenencia” al sistema normativo. Esta última incluye a las normas válidas e incluso a las inválidas, pues, tratándose de estas últimas, existe una presunción de validez que subsiste en tanto no se expida un acto jurisdiccional que la declare como inválida. Y es que si bien, por definición, toda norma válida se considera vigente, no necesariamente toda norma vigente es una norma válida.

Para que una norma jurídica se encuentre vigente, solo es necesario que haya sido producida siguiendo los procedimientos mínimos y necesarios previstos en el ordenamiento jurídico, y que haya sido aprobada por el órgano competente. En tanto que su validez depende de su coherencia y conformidad con las normas que regulan el proceso [formal y material] de su producción jurídica [STC N° 0010-2002-AI/TC].

Por ello es que la pertenencia de una norma al sistema jurídico atañe, incluso, a las normas derogadas, siempre que estas tengan una vocación de aplicación ultraactiva. De modo que, pese a no estar vigentes, puede confirmarse que pertenecen al ordenamiento jurídico.

16. Sin embargo, este criterio de validez, formulado básicamente para explicar el caso de las normas infra constitucionales, no puede ser trasladado acríticamente al caso de la Constitución, dado que esta es la norma suprema del ordenamiento jurídico. Esa posición jerárquica no es el único elemento que la diferencia del resto de las normas jurídicas. También lo son las formas y procedimientos para su elaboración, que, como se sabe, implican un proceso constituyente democrático, sujeto a reglas extrañas al orden normativo preexistente.

17. La Constitución no está sujeta a una evaluación de validez formal, dado que no existe un precepto [superior] que haga las veces de una norma sobre su producción jurídica, en virtud de ser ella misma el fundamento y cúspide de todo el ordenamiento jurídico de un Estado. Y es que la Constitución, ‘define el sistema de fuentes formales del derecho... es la primera de las normas de producción, la norma normarum, la fuente de las fuentes... es la expresión de una intención funcional, configuradora de un sistema entero que en ella se basa...’ (Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3ª Edición, Civitas, Madrid 1985, p. 50). De manera que no adquiere esa validez a partir de que haya sido emitida por un órgano investido con dicha potestad y de acuerdo a un procedimiento previsto por el Derecho vigente, pues es el resultado del ejercicio del Poder Constituyente, cuyo titular es el Pueblo. En efecto, al Poder Constituyente no se le pueden imponer límites formales, pues se encuentra más allá del Derecho positivo; y, siendo un poder extra ordinem, se fundamenta en sí mismo y en las valoraciones sociales dominantes.

Por las mismas razones, tampoco puede ser objeto de una evaluación de validez material, pues no existe una norma superior sobre ella, que determine sus contenidos mínimos. Lo anterior, desde luego, no significa que cualquier documento pueda ser considerado como una Constitución. Esta debe ser obra del Poder Constituyente y, en su texto, como expresa el artículo 16 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, debe mínimamente reconocerse y garantizarse los derechos esenciales del hombre, así como la separación de poderes, que son los valores primarios del Estado constitucional”.

Exp. N° 0014-2003-AI/TC, ff. jj. 14 a 17

IV. “Tal constatación evidencia que a la dimensión objetiva de los procesos de inconstitucionalidad acompaña una subjetiva. Y es que no puede olvidarse que aunque el control concentrado de las normas tiene una finalidad inmediata, que es defender la supremacía normativa de la Constitución, depurando el ordenamiento de aquellas disposiciones que la contravengan, tiene, como fin mediato, impedir su aplicación, es decir, impedir que estas puedan generar afectaciones concretas (subjetivas) a los derechos fundamentales de los individuos. Pudiendo, incluso, en determinados casos, declarar la nulidad de aplicaciones pasadas.

Si, como sostiene el maestro italiano Gustavo Zagrebelsky, ‘toda concepción de la Constitución trae consigo una concepción del procedimiento, como toda concepción del procedimiento trae consigo una concepción de Constitución, [pues] no existe un prius ni un posterius, sino una implicación recíproca’, para luego sostener que las dos vocaciones del proceso constitucional (subjetiva y objetiva), son ‘mezclas que se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte el abandono o la violación del otro, es deber del juez constitucional tener presente que el proceso orientado por antonomasia a defender la supremacía de la Constitución (proceso de inconstitucionalidad), siempre tendrá también, en última instancia, la vocación subjetiva de preservar los derechos fundamentales de las personas’.

Exp. N° 0020-2005-PI/TC, f. j. 18

V. “Como se verá en detalle luego, de conformidad con lo previsto por el artículo 43-B de la norma fundamental, el Estado peruano es unitario, pero descentralizado. Es una república distribuida territorialmente en regiones, departamentos, provincias y distritos, y, gubernativamente, en los niveles nacional, regional y local (artículo 189 de la Constitución), circunstancia que da lugar a la existencia, junto al ordenamiento jurídico nacional, de ordenamientos jurídicos regionales y locales y, consecuentemente, a la potencial incompatibilidad entre fuentes normativas (v. gr. la ley y la ordenanza regional) que, por ostentar idéntico rango (artículo 200 inciso 4, de la Constitución), no puede ser resuelta apelando al principio de jerarquía normativa, sino al de competencia”.

Exp. N° 0020-2005-PI/TC, f. j. 14

VI. “Apreciados los asuntos de forma, corresponde ingresar al fondo de la controversia planteada en la demanda, la cual exigiría el empleo del control difuso respecto del artículo 3 de la Ordenanza Municipal N° 040-MPH/CM, requiriéndose para ello la verificación, en el presente caso, de los siguientes presupuestos:

a. Que la acción de garantía tenga por objeto a impugnación de un acto que constituya la aplicación de la norma considerada inconstitucional (artículo 3 de la Ley N° 23506);

b. Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolución de la causa.

Que la norma a inaplicarse por su inconstitucionalidad revista evidente e inexorablemente tal condición, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitución, en virtud del principio interpretativo de interpretación conforme a la Constitución, y de la inconstitucionalidad como ultima ratio, pues, a tenor de la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: Los Jueces y Tribunales solo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la Constitución cuando por vía interpretativa no sea posible la adecuación de tales normas al ordenamiento constitucional”.

Exp. N° 0141-2002-AA/TC, f. j. 4

VI. “(...) En anteriores oportunidades el Tribunal Constitucional ya se pronunció sobre el contenido del parámetro de constitucionalidad, señalando que el mismo ‘(...) puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (v. gr. la ley autoritativa en relación con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de «normas sobre la producción jurídica’, en un doble sentido; por un lado, como ‘normas sobre la forma de la producción jurídica’, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como ‘normas sobre el contenido de la regulación’, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido’. (STC N° 007-2002-AI/TC y STC N° 0041-2004-AI/TC). Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico, la referencia al parámetro de constitucionalidad o bloque de la constitucionalidad, tiene como antecedente inmediato el artículo 22 de la ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que hoy se incorpora en el artículo 78 del Código Procesal Constitucional como principio de interpretación, cuyo tenor es: ‘(...) para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona’ (...)”.

Exp. N° 00053-2004-PI/TC, f. j. 2

Artículo 79: Relaciones institucionales con ocasión a los procesos de control de normas

“Los jueces deben suspender el trámite de los procesos de acción popular sus tentados en normas respecto de las cuales se ha planteado demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional hasta que se expida resolución definitiva”.

Consideramos que el texto es acertado. Los jueces ordinarios que conocen de la demanda de acción popular están obligados a suspender este proceso, cuando nos encontramos ante la presentación de una demanda de inconstitucionalidad que deberá ser resuelta por el pleno del Tribunal Constitucional, sustentada en normas supuestamente contrarias al texto supremo. No olvidemos que la norma administrativa o reglamentaria que está sujeta a control de legalidad está sometida al principio de jerarquía de leyes y no sería razonable que se continúe tramitando la demanda de acción popular, mientras que ante el Tribunal Constitucional, que es el titular del control de constitucionalidad, se encuentre en curso un proceso del cual el pleno de este ente constituido, deberá declarar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad en todo o en parte por el fondo o la forma de la misma; es decir el control de constitucionalidad no puede ser desplazado por el control de legalidad, o quedar el primero en la sala de espera y depender de la resolución del segundo (control de legalidad).

De ser el caso, sería inoportuno efectuar el juicio de legalidad mediante el proceso de acción popular de una ley administrativa jerárquicamente inferior a la legal, que están siendo evaluados sus alcances constitucionales por el supremo órgano guardián del irrestricto respeto a la constitucionalidad de las leyes. Estando al principio general del derecho que versa: “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

Artículo 80: Efectos de la sentencia fundada

“Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el diario oficial El Peruano y producen efectos desde el día siguiente de su publicación.

Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia.

Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de acción popular podrán determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo. Tienen efectos generales y se publican en el diario oficial El Peruano”.

Como bien lo menciona el destacado profesor de Derecho Constitucional, José Palomino Manchego, los antecedentes inmediatos de esta normativa se encuentran en los artículos 35 y 36 de la primigenia ley orgánica del Tribunal Constitucional, cuando se anota en relación con las disposiciones del proceso de inconstitucionalidad. Lo destaca el académico Palomino precisando que los antecedentes remotos los ubicamos en la derogada ley orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales que reguló los procesos bajo el mandato de la Constitución de estirpe social de 1979.

Referirnos a los efectos de la sentencia fundada en un proceso de inconstitucionalidad; sin duda es la concretización de uno de los rasgos destacables del modelo de control concentrado recogido de la tradición europea. Los tribunales o cortes constitucionales a través de esta figura procesal, actúan como legisladores negativos, ya que al declarar la inconstitucionalidad de una ley supuestamente legal y de espíritu constitucional; el destino de esta norma es ser excluida, separada, retirada y entendemos expulsada del ordenamiento jurídico por carecer de sustento constitucional y contravenir a valores y principios en los que debe descansar toda norma legal para que esta tenga alcances eminentemente constitucionales.

El jurista Hans Kelsen, al idear este sustantivo modelo, concibió que sus características rectoras no podían estar distantes a que el proceso de control de constitucionalidad de las leyes debe ser: abstracto, concentrado, objetivo, principal e investido de profunda legitimidad.

Al analizar el segundo párrafo de la norma en evaluación debemos pronunciarnos sobre la inconstitucionalidad de normas tributarias que agraven al contenido del artículo 74 de la Constitución. El órgano de control, según el espíritu de esta propuesta legislativa, debe pronunciarse de manera expresa sobre los efectos de su decisión en el tiempo. En forma complementaria la sentencia no puede dejar de considerar lo pertinente respecto a las situaciones jurídicas que se hayan generado durante la vigencia de la norma tributaria.

No olvidemos que la Constitución Política del Estado establece como excepción que la retroactividad benigna solo es aplicable en materia penal cuando favorece al reo (artículo 103). El numeral 74 de la carta Constituyente en su último párrafo nos reserva los alcances constitucionales en el sentido que no surten efectos las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el numeral señalado, es decir, en respeto de los principios de legalidad y del debido proceso en la formación y promulgación de leyes y del cual el órgano constitucional competente de poder crear, modificar o derogar normas tributarias.

Cuando hacemos referencias a la retroactividad benigna, desarrollada y reconocida constitucionalmente en el numeral 103, no podemos dejar de respetar la aplicación sensata y oportuna del desarrollo principesca de la razonabilidad jurídica de las leyes que reza “pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas”, de lo contrario estaríamos contraviniendo otro extremo fundamental que nos define que “la Constitución no ampara el abuso del derecho” (último párrafo del artículo 103).

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre los extremos inconstitucionales de leyes con rango legal que contiene nomas tributarias y sin duda no puede dejar de determinar los efectos de sus sentencias en el tiempo, el caso más relevante a lo indicado recae en el Expediente Nº 0053-2004-PI/TC, donde el supremo intérprete se pronunció sobre los efectos en el tiempo de las ordenanzas municipales N° 142, 143, 116, 100, 86, 70-2000-MM, 57-99-MM, 48-98-MM, 33-97-MM dictadas por el Consejo Municipal de Miraflores de la Ciudad de Lima, que contravinieron los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sentencia publicada en mayo del 2005.

El último párrafo del numeral 80 se refiere a los efectos de las sentencias fundadas en los procesos de acción popular. A diferencia de una sentencia en materia de Inconstitucionalidad, las sentencias que emite el Poder Judicial en las demandas de Acción Popular pueden declarar la nulidad de las normas impugnadas y más aún con efectos retroactivos precisando el alcance en el tiempo de la decisión determinada, que surten efecto a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano.

Con la certeza bien acostumbrada, el profesor José Palomino Manchego hace referencia a que esta figura de la retroactividad de la noma administrativa sujeta a control de legalidad no estaba desarrollada en la antigua ley procesal de acción popular N° 24968 del 20 de diciembre de 1988.

Jurisprudencia

“Declarar que las reglas de observancia obligatoria, así como el fallo respecto a la no retroactividad en los efectos de esta sentencia, vinculan a todas las municipalidades del país. En consecuencia: lo establecido en la presente sentencia surte efectos a partir del día siguiente de su publicación y, por lo tanto, no habilita la devolución o compensación de pagos efectuados a consecuencia de las ordenanzas formalmente declaradas inconstitucionales o que presenten vicios de constitucionalidad. No obstante, quedan a salvo aquellas solicitudes por pagos indebidos o en exceso originados en motivos distintos a la declaratoria de inconstitucionalidad. Declarar que los términos de esta Sentencia no habilitan en ningún caso la continuación de procedimientos de cobranza coactiva en trámite, ni el inicio de estos o de cualquier otro tipo de cobranza relacionada con las Ordenanzas formalmente declaradas inconstitucionales o que presenten vicios de constitucionalidad.

No obstante, están habilitadas las cobranzas por los periodos impagos no prescritos: a) con base a ordenanzas válidas por periodos anteriores, reajustadas según el índice de precios al consumidor; o, en su defecto, de no existir norma anterior válida, b) con base a nuevas ordenanzas, las que deberán emitirse de acuerdo al plazo dispuesto en el punto XIII, de la presente sentencia”.

Exp. N° 0053-2004-PI/TC

“Ahora bien, tal como se efectuó en las sentencias emitidas en los Expedientes N^ºs 0041-2004-AI/TC y 0053-2004-AI/TC, en el presente caso deben modularse los efectos del presente pronunciamiento a fin de no generar un caos financiero y administrativo, lo que derivaría también en un perjuicio para los propios contribuyentes. Así, el artículo 82 (en el antiguo CPC correspondía al artículo 81) del Código Procesal Constitucional autoriza a este Colegiado a modular los efectos en el tiempo de la sentencias de inconstitucionalidad que recaigan sobre normas tributarias. Es por ello que, al igual que en las sentencias mencionadas, el Tribunal se ve impedido de hacer uso de su facultad excepcional de declarar la inconstitucionalidad de una norma legal con efecto retroactivo. Por consiguiente, se aplicarán las mismas reglas establecidas en la sentencia del Expediente N° 0053-2004-AI/TC (Punto XIII. Efectos en el tiempo de la declaratoria de inconstitucionalidad)”.

Exp. N° 030-2007-PI/TC

“El Tribunal Constitucional se encuentra autorizado, en virtud de una sentencia expedida en los procesos de inconstitucionalidad, a declarar la nulidad de resoluciones judiciales amparadas en leyes penales declaradas inconstitucionales, en la medida que de dicha retroactividad se desprenda algún beneficio para el reo”.

Exp. N° 0019-2005-PI/TC

“El Tribunal Constitucional tiene el deber de prever las consecuencias de sus decisiones y, por tal motivo, teniendo en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad de la norma objeto de control dejaría un vacío normativo susceptible de generar efectos nefastos, dispone una vacatio sententiae” (f. j. 13).

Exp. Nº 0030-2004-AI/TC

“Las sentencias dictadas en un proceso de Inconstitucionalidad tienen efecto vinculante para todos los poderes públicos, vinculación que, por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciudadanía. En tal sentido, en el supuesto de que alguna autoridad o persona, pretenda desconocer sus efectos vinculantes, resultará de aplicación el artículo 26 del nuevo CPC (corresponde el artículo 22 del antiguo CPC), en el extremo que dispone que para el cumplimiento de una sentencia el juez podrá hacer uso de multas fijas acumulativas (f. j. 156-159)”.

Exps. N°s 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados)

Artículo 81: Cosa juzgada

“Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación. Tiene la misma autoridad el auto que declara la prescripción de la pretensión en el caso previsto en el artículo 86. La declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma impugnada por vicios formales no obsta para que esta sea demandada ulteriormente por razones de fondo, siempre que se interponga dentro del plazo señalado en el presente Código”.

Como lo describe el calificado magistrado y profesor universitario Edwin Figueroa Gutarra: “El autor plantea que la denominada cosa juzgada constitucional rompe los cánones de interpretación constitucional y tiene implicancias procesales más gravosas que sus beneficios, en la medida en que ya existe el instituto jurídico de cosa juzgada formal y material tradicionalmente usado y aceptado en la judicatura ordinaria. Recomienda al Tribunal Constitucional que, cuando realice la determinación de lo constitucionalmente válido, no deje de lado las instituciones conceptuales que se han afianzado en la práctica del Poder Judicial”.

El Tribunal Constitucional actúa en única instancia para resolver las demandas de inconstitucionalidad y requiere del acuerdo por mayoría del Pleno de sus magistrados. Cuando se pronuncie el pleno sobre la inconstitucionalidad por el fondo, esta adquiere la calidad de cosa juzgada y por excepción cuando el pronunciamiento es sobre la forma, es en el extremo que el derecho a interponer la demanda haya prescrito (6 años contra leyes y 6 meses contra tratados internacionales, artículo 99 del Nuevo Código Procesal Constitucional).

En el caso de que se plantee evaluar una norma legal por la forma, ya que adolece de las exigencias formales para su plena validez y en el extremo que se declare infundada la demanda, se encuentran habilitados para cuestionar la indicada norma por razones de fondo y ya no de forma, declarándose a la norma legal inconstitucional por fondo o en la forma en todo o en parte.

En el caso del proceso de acción popular, este adquiere la calidad de cosa juzgada la sentencia emitida por las instancias judiciales, de la sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. En el caso de que la sala superior del distrito judicial respectiva emita sentencia que declare fundada la demanda y contra ella no se interponga recurso de apelación, el expediente es elevado en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, como lo dispone el artículo 94 del nuevo código adjetivo (Ley Nº 31307).

Es necesario precisar que las sentencias recaídas en los procesos de control normativo de legalidad o de constitucionalidad tienen efectos generales y son vinculantes para todos los órganos y poderes públicos. Estos entes estaduales están plenamente obligados de velar por la plena eficacia y vitalidad suprema de la Constitución.

“Este Tribunal Constitucional considera que el hábeas corpus contra resoluciones judiciales firmes no puede ni debe ser utilizado como un deux ex machina, esto es, como algo traído desde afuera para resolver una situación donde se pretenda replantear una controversia ya resuelta debidamente por los órganos jurisdiccionales ordinarios, sino que debe ser utilizado, si y solo si, cuando sea estrictamente necesario, con el único propósito [finalidad constitucionalmente legítima] de velar porque en el ejercicio de una función no se menoscaben la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales reconocidos a los justiciables, y que ello signifique una restricción al derecho a la libertad individual o los derechos conexos a ella” (Expediente Nº 0728-2008-PHC/TC).

“Si se ha determinado que el demandante no participó en el mismo, lo que corresponde es permitírsele participar en dicho procedimiento a fin de que pueda salvaguardar sus intereses. La administración tributaria cuando ejerza facultades discrecionales en las que tenga un amplísimo margen de acción se encuentra ineludiblemente obligada a respetar los derechos del contribuyente y a no caer en arbitrariedades, justificando en todo momento su proceder” (Expediente
N° 03700-2013-PA/TC).

Artículo 82: Efectos de la irretroactividad

“Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103 y último párrafo del artículo 74 de la Constitución.

Por la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado”.

Como bien anota el exconstitucionalista y parlamentario Enrique Bernales Ballesteros, ya fallecido: “La garantía es clara y precisa, una ley solo tiene efectos a futuro. Sin embargo, pueden existir algunas excepciones puntuales. Es el caso de las leyes penales, laborales y tributarias. La carta de 1979 establecía que “ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, laboral o tributaria, cuando es más favorable al reo, trabajador o contribuyente” es el caso de la retroactividad benigna. La Constitución vigente reduce este beneficio solamente al ámbito penal” (Bernales, 2018).

Al analizar el último numeral de las disposiciones generales a los procesos de control normativo, no podemos dejar de mencionar a la regla general de irretroactividad de los efectos producto de las sentencias emanadas por los jueces constitucionales en el caso del proceso de inconstitucionalidad y de los jueces ordinarios en la escena del proceso de acción popular.

En materia de constitucionalidad, el supremo intérprete determinará los alcances de sus decisiones en el tiempo, en el caso excepcional de los asuntos que versen sobre las disciplinas de orden tributario y penal. En los procesos de acción popular, los efectos se pueden determinar en forma retroactiva como regla general, siendo potestad de la Sala de Derecho Constitucional de la Corte Suprema precisar los alcances en el tiempo.

El párrafo final del numeral en análisis hace referencia a que la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma, bajo ninguna razón podrán recobrar vigencia las disposiciones que ella hubiese derogado. En el caso del control de supremacía normativa, el pleno a través de su sentencia se encarga de cubrir las ausencias legislativas que se generaran producto de la declaratoria de inconstitucionalidad, es decir actúa como legislador negativo.

Y aún más, mediante sus sentencias exhortativas recomienda a los órganos constitucionales para que dentro de un plazo tolerante y razonable se encarguen de legislar considerando los extremos debidamente sustentados en la sentencia. En el proceso de acción popular los jueces ordinarios no se pronuncian sobre estos extremos y se ciñen a declarar la legalidad o ilegalidad de la norma administrativa reglamentaria que haya sido sujeta a control.

Jurisprudencia

“Que, en esa medida, sin bien es cierto que el artículo 82 del Nuevo CPC, (en el primer CPC se encontraba en el numeral 83) establece que ‘por la declaración de (…) inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado’ –y dejando de lado el hecho de que es un artículo referido a los procesos de control normativo (de inconstitucionalidad y de acción popular)–, también lo es que la finalidad del proceso de amparo es reponer “las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de[l] derecho constitucional” (artículo 1 del CPCo.). Por ello, aun cuando no era de recibo restablecer la vigencia abstracta del Decreto Supremo Nº 017-2007-EF, sí lo era restablecer provisionalmente uno de sus efectos, a saber, la aplicación de la tasa del 12 %. Se trata, en consecuencia, de una medida adoptada por este Tribunal de manera provisional y que tiene por objeto evitar que se continúen violando los derechos fundamentales concernidos. Ello queda meridianamente claro cuando en el punto 4 del fallo, se enfatiza que la medida es adoptada “sin perjuicio de que el Presidente de la República pueda regular nuevamente la tasa arancelaria referida conforme al fundamento 24, supra”. En consecuencia, desde luego, es correcto afirmar que el Poder Ejecutivo ostente la competencia constitucional de fijar la tasa del referido arancel. Pero lo que no resulta constitucionalmente correcto es afirmar que puede hacerlo afectando la seguridad jurídica y alegando argumentos que en modo alguno han resultado debidamente sustentados. En tal sentido, la sentencia bien puede ser interpretada como un llamado a la racionalidad constitucional en materia económica, la que en modo alguno resulta incompatible con el ejercicio discrecional de la competencia” (Expediente Nº 03116-2009-PA/TC, f. j. 7, aclaración).

IV. COMENTARIO CONTEMPORÁNEO: REFLEXIONES SOBRE LA SENTENCIA CASO CUESTIÓN DE CONFIANZA Y CRISIS TOTAL DE GABINETE - EXP. N° 006-2018-PI/TC

En esta sentencia se analiza la inconstitucionalidad del literal e) del artículo 86 del Reglamento del Congreso de la República, el mismo que precisaba: “a) no procede la interposición de la cuestión de confianza cuando esté destinada a promover, interrumpir o impedir la aprobación de una norma o un procedimiento legislativo de control político; b) precisar que no hay crisis total del Gabinete, cuando un Ministro saliente integra el nuevo Gabinete”.

Respecto a la información recabada en el presente trabajo de investigación, discrepamos en los siguientes aspectos.

- Premisa: se plantea que la cuestión de confianza puede ser formulada para promover una política que el Gobierno requiera y debe ser entendida a partir del principio del balance entre poderes (fundamentos 60 y 61).

• No compartimos este criterio, en tanto las materias sobre las que puede versar una cuestión de confianza deben garantizar la separación de poderes y el ejercicio democrático de los derechos fundamentales y constitucionales. Por otro lado, el principio del balance entre poderes debe ser interpretado a fin de velar por la eficiente gobernabilidad e independencia de poderes.

- Premisa: el Tribunal Constitucional interpreta que la Constitución contempla dos tipos de cuestiones de confianza, la voluntaria y la facultativa (fundamentos 64, 65, 66 y 67).

- Premisa: el Tribunal Constitucional interpreta que es inconstitucional restringir la presentación de la cuestión de confianza, cuando esté destinada a promover, interrumpir o impedir la aprobación de una norma o un procedimiento legislativo o de control político.

• Consideramos que esta restricción tiene dos extremos: a) aprobación de una norma; y b) procedimiento legislativo y de control político. En el primer extremo será válida la cuestión de confianza en tanto las normas legales permitan la adecuada gestión del Ejecutivo. En el segundo extremo consideramos que restringir la presentación de la cuestión de confianza es válido en tanto respeta los fueros de un Poder del Estado, el mismo que al verse impedido de ejercer control político o a su vez procedimientos parlamentarios, queda mutilado en sus funciones y en su independencia.

- Premisa: el Tribunal Constitucional interpreta que el Reglamento del Congreso vulnera la Constitución, en tanto contradice el señalamiento de la misma al precisar que debe haber dos crisis totales de gabinete para la disolución del Parlamento, pero la Constitución es expresa al respecto señalando que el Congreso debe haber “censurado o negado su confianza a dos consejos de ministros para los efectos de la disolución del Parlamento” (artículo 134).

• Al respecto señalamos que la censura o negación la confianza a la que hace precisión el artículo 134 de la ley magna se refiere a los procedimientos de control político del Congreso hacia el Ejecutivo (como la censura) y no viceversa (como la cuestión de confianza), más aún cuando la carta en el artículo 132 señala que el rechazo de la cuestión de confianza no es lo mismo que haber negado su confianza a dos consejos de ministros.

Como ya hemos señalado al analizar la Sentencia Nº 006-2019-CC/TC, consideramos que en aras del principio de separación de poderes, los deberes y obligaciones de cada órgano deben ser acatados por todos los poderes del Estado, siendo que hay determinadas facultades que se delegan en un determinado Poder, por su naturaleza deliberativa y representativa.

De acuerdo a la Sentencia N° 0050-2004-PI/TC, el Presidente de la República se encuentra impedido de observar una ley de reforma constitucional, por lo que es importante hacer referencia si el Presidente puede plantear una cuestión de confianza sobre un aspecto exclusivo y excluyente de otro Poder del Estado, más aún cuando la cuestión de confianza versa sobre una reforma constitucional, aplicando el principio general del Derecho: a igual razón igual derecho. Conforme a lo señalado por el profesor Domingo García Belaunde, las causales que justifican la disolución del Parlamento se dan cuando este órgano político bloquee la labor del Ejecutivo, tal cual fue concebido dentro de la forma de Gobierno peruana, por lo que el cómputo para la disolución del Congreso se deberá considerar cuando sea censurado un Gabinete y no cuando se le niegue la confianza al Ejecutivo (un ministro o ministros y no el pleno del gabinete), no produciendo los mismos efectos cuando la confianza es otorgada o no, o cuando la confianza es solicitada o rechazada.

Es necesario distinguir histórica y doctrinariamente entre estas dos figuras de control político. La cuestión de confianza es una institución que nace en el sistema español (carta de 1931 y reiterada en la Constitución vigente de 1978). Es una herramienta de defensa del Poder Ejecutivo, del gabinete, del gobierno que, a través de ella, el Parlamento admita o rechace propuestas vinculadas a políticas de Gobierno, acciones estaduales y/o propuestas que requieren que el Congreso las termine respaldado o no.

La negación a la cuestión de confianza debe partir de una iniciativa ministerial que no genera “crisis política del Gabinete” y, por ende, los integrantes de este órgano no tienen que dimitir; salvo que se haya solicitado cuestión de confianza de la aprobación frente a la iniciativa ministerial, como así lo dispone el último párrafo del artículo 132 de la carta de 1993.

El voto de confianza es un instrumento de control parlamentario, cuyo titular es el Congreso de la República y no el Ejecutivo. Esta figura de fiscalización parlamentaria a las acciones del Gobierno encuentra su fuente en el sistema británico y ha sido debidamente desarrollado en la mayoría de las constituciones europeas como: La ley fundamental de Bonn de 1949, la Constitución de la V República Francesa de 1958, la carta portuguesa de 1976 y la carta española de 1978.

En el caso peruano, la figura de la cuestión de confianza se introduce a nivel constitucional con la carta de 1933; asimismo la figura del “voto de confianza” se incorpora en la legislación nacional a través de la Ley de Ministros de 1856 (Gobierno de Ramón Castilla Marquesado) y adquiere rango constitucional con la carta de 1920 (promulgada por Augusto Bernandino Leguía y Salcedo).

El voto de confianza es potestad del Parlamento, lo otorga en el escenario de lo normado en el artículo 130 de la Constitución vigente, es decir, cuando un gabinete asume funciones y dentro de los 30 días siguientes, debe concurrir ante el Congreso para exponer las políticas generales del Gobierno y las principales medidas para generar espacios de gobernabilidad.

En este espacio político, los congresistas están facultados para otorgar el voto de confianza o el voto de censura (también llamado desconfianza) al gabinete en pleno. De producirse la desconfianza política de la representación nacional al plan expuesto por el gabinete, los integrantes del mismo deben renunciar y el Presidente de la República designará un nuevo gabinete dentro de las 72 horas siguientes, así lo dispone el artículo 132 en sus párrafos tercero y cuarto (norma de 1993).

Frente a la crisis total del gabinete –es decir, emitido el voto de censura o de desconfianza por parte del pleno del Parlamento–, se produce el cómputo en un primer momento político de cara a la disolución del Poder Legislativo, al encontrarnos en un segundo estadio, en caso de que se haya censurado a un segundo gabinete, el jefe de Estado se encuentra facultado constitucionalmente para disolver el Congreso nacional, así lo dispone el artículo 134 de la carta vigente en su primer párrafo.

Los ministros pueden ser interpelados, en conjunto o en forma individual, como lo establece el 131 de la carta vigente. De proceder la interpelación y de no encontrar respaldo político de los parlamentarios frente a las objeciones de las acciones estaduales al ministro, el Congreso podrá emitir el voto de censura y este ministro deberá renunciar y el Presidente de la República en las siguientes 72 horas designará a su sucesor o, en su caso, el Parlamento podrá emitir el voto de confianza al ministro o ministros que hayan estado sujetos al procedimiento de control político (esta figura se puede generar en cualquier momento de la gestión del ministro o ministros).

En ese sentido, la cuestión confianza y el voto de confianza cuentan con orígenes históricos distintos (la primera en el sistema español y el segundo en el régimen inglés). El titular del control denominado cuestión de confianza es el Gobierno, el gabinete, el primer ministro, mientras el voto de confianza encuentra como patrocinadores oficiales a los parlamentarios que deberán cumplir con el debido proceso, establecidos en los artículos 130, 131 y 132 de la ley suprema del 93.

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^[1] Archivo del Congreso de la República.

^[2] Comisión - Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras a las disposiciones contenidas en el Código Procesal Constitucional. Resolución Ministerial N° 0321-0329-2016-JUS-Proyecto de Reforma, Lima, 2018.

^[3] Aclaro que la postura del académico comentarista no es opuesta a la realización del curso del Profa, en el cual es docente en sede de Arequipa, estando convencido del nivel académico en pro de una adecuada formación académica de los operadores del derecho, empero, no compartimos que la asignatura sea exclusiva y excluyente para postular, debiendo respetarse la naturaleza de su origen y que atentó el principio de Igualdad ante la Ley.

^[4] Diario oficial El Peruano. Ley N° 30651. Publicada el 20 de agosto de 2017.

^[5] Comisión - Grupo de Trabajo. CPC Proyecto de Reforma. Ob. cit., p. 32.

^[6] Comisión - Grupo de Trabajo. CPC Proyecto de Reforma. Ob. cit., p. 33.