Alcances sobre el régimen de responsabilidad aplicable a los administradores de una sociedad
Luis Hernández PARRA-MORZAN*
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RESUMEN: El autor analiza la responsabilidad de la Administración societaria, ampliando el ámbito de aplicación más allá de solo el accionariado. Para lograr este tipo de estudios, toma como punto de partida el análisis individual de los tres órganos principales: (i) la junta general de accionistas, (ii) el directorio y (iii) la gerencia. Es desde este punto que el autor analiza los deberes y obligaciones que asume la persona jurídica, en su totalidad, y cómo sus acciones pueden implicar responsabilidad de distintos tipos en caso de contravenir sus funciones y/o alguna norma determinada. Abstract: The author analyzes the liability of the corporate administration, extending the scope of application beyond just the shareholders. To achieve this type of study, he takes as a starting point the individual analysis of the three main bodies: (i) the general meeting of shareholders, (ii) the board of directors and (iii) the management. It is from this point that the author analyzes the duties and obligations assumed by the legal entity, as a whole, and how its actions may entail different types of liability in case of contravention of its functions and/or any given rule. |
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Palabras clave: Derecho Registral / Directorio / Junta de accionistas / Administración de sociedad Keywords: Registration Law / Board of Directors / Shareholders’ |
Recibido: 16/12/2022 Aprobado: 19/12/2022 |
MARCO NORMATIVO
Ley Nº 2688, Ley General de Sociedades.
I. ASPECTOS GENERALES
A lo largo de la historia se han producido distintas acciones realizadas por quienes ostentaban la dirigencia de gobiernos, ejércitos y, en general, de un grupo de personas organizadas para perseguir un fin determinado. Aquellos son reconocidos como líderes, es decir, como personas encargadas de organizar y dirigir a quienes los siguen para lograr un objetivo preestablecido.
El surgimiento de esta figura de liderazgo es producto del carácter social del ser humano y su tendencia a organizarse y a trabajar con sus semejantes, lo que implica una constante cooperación trayendo como resultado el desarrollo de organizaciones para cumplir ciertas finalidades.
En el mundo actual, una de las más importantes expresiones de ello es la unión de personas que persiguen un fin económico a través de la creación de un sujeto de derecho independiente y distinto a ellos mismos; es decir una persona jurídica, en particular, una sociedad. La naturaleza propia de la persona jurídica o sociedad requiere que esta cuente con órganos de administración, es decir, con líderes encargados de organizar y gestionar los recursos de la empresa con miras al desarrollo económico y al cumplimiento del objeto social, lo que supone también la actuación en su nombre y representación en cada una de las actividades necesarias para ello.
Incluso, las personas jurídicas pueden asumir obligaciones desde antes de su constitución formal, ya sea con proveedores, acreedores, terceros en general o hasta directamente con sus propios trabajadores; en cuyo caso, las personas que integran los órganos de administración de la sociedad son los que asumen en forma personal la responsabilidad de cumplir con dichas obligaciones, por lo que, evidentemente, quienes integran estos órganos de dirección deben contar con una particular experiencia y su actividad debe ser, según Certad, “ejercida según criterios de celeridad, elasticidad y tecnicismo” (2014, p. 145).
Es de recalcar que la administración societaria ha presentado una evolución con el pasar de los años. Tal como lo sostiene Montes (1977), el éxito de la empresa como instrumento económico y empresarial recae sobre la ruptura originaria de la relación propiedad-poder, ya que, según el autor, es necesario que quienes ostenten cargos de dirección de una empresa sean los competentes y no los propietarios, ello con el fin de permitir eficiencia y profesionalismo en la gestión de los recursos de la sociedad (como se citó en Beaumont, 2000). Así, el autor sostiene que nace una nueva forma de poder, que se ve representada en el poder que los órganos administradores ejercen sobre la propiedad ajena. Sin embargo, como menciona Elías Laroza en su comentario al artículo 111 de la Ley General de Sociedades N° 26887 (en adelante “la Ley”), esto no ocurre en aquellas sociedades que cuentan con un carácter familiar o con un accionariado repartido en grupos dominantes o, en general, en aquellas sociedades en las que los accionistas tienen participación y/o injerencia directa en los demás órganos de la sociedad, tal como ocurre en la mayoría de las sociedades constituidas en el Perú (Elías Laroza, 2008; El Peruano, 2019).
En ese orden de ideas, coincidimos con Elías Laroza, quien señala que “la administración societaria es el conjunto de actos y decisiones sobre las operaciones y sobre el patrimonio de la sociedad que están encaminados a conseguir la realización del objeto social” (p. 377). De esta manera, los órganos encargados de dirigir la vida económica de una persona jurídica deben cumplir con ciertas funciones y obligaciones reguladas por ley y por la voluntad de sus constituyentes a través del pacto social.
De esta manera, la legislación peruana, en la Sección Cuarta, Títulos I y II de la Ley, señala que la sociedad cuenta con tres órganos: (i) la junta general de accionistas, (ii) el directorio y la (iii) gerencia.
El presente artículo tiene como objeto desarrollar y analizar la importancia de los órganos antes mencionados y de los representantes en la vida económica de las sociedades, los deberes y obligaciones que asumen en virtud de su condición y la responsabilidad de distintos tipos en la que podrían incurrir en caso de contravenir sus funciones y/o alguna norma determinada.
II. LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
1. Noción y atribuciones
La junta general de accionistas, tal como la define la Ley, es el órgano supremo de la sociedad. En otros términos y siguiendo a la doctrina moderna mayoritaria, es aquel órgano donde se forma la voluntad de la sociedad misma a través de la decisión en conjunto de los accionistas o socios que se reúnen (Elías Laroza, 2008).
En ese sentido, al ostentar la condición de órgano soberano, los artículos 114 y 115 de la Ley establecen los principales asuntos de competencia del órgano en mención, los mismos que se encuentran sumamente ligados al funcionamiento de la sociedad, tal como pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior expresados en los estados financieros del ejercicio anterior; resolver sobre la aplicación de las utilidades, si las hubiere; elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fijar su retribución; designar o delegar en el directorio la designación de los auditores externos, cuando corresponda; y resolver sobre los demás asuntos que le sean propios conforme al estatuto y sobre cualquier otro consignado en la convocatoria (artículo 114 de la Ley). Y además compete a este órgano remover a los miembros del directorio y designar a sus reemplazantes; modificar el estatuto; aumentar o reducir el capital social; emitir obligaciones; acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; disponer investigaciones y auditorías especiales; acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación; y resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su intervención y en cualquier otro que requiera el interés social (artículo 115 de la Ley).
2. La responsabilidad de los accionistas en la actualidad
La regulación de la responsabilidad de los accionistas en la Ley está enfocada principalmente desde el punto de vista económico; y es que los accionistas de una sociedad se encuentran blindados por el dogma de la responsabilidad limitada, esto es, la separación del patrimonio de la sociedad respecto de su patrimonio personal, no pudiendo ser este último responsable de cubrir las deudas de la sociedad, tal como lo señala el artículo 51 de la Ley.
Sin embargo, esto aplica para las sociedades anónimas, pero no para otros tipos societarios, tal como lo establece la regulación sobre las sociedades colectivas y las sociedades en comandita, puesto que la Ley señala la obligación de los socios de responder en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales, de acuerdo con los artículos 265 y 278, respectivamente.
En vista de ello, es evidente que en la práctica aquellas personas naturales que tienen la intención de constituir una sociedad prefieran hacerlo bajo el régimen de la sociedad anónima (ya sea ordinaria, abierta o cerrada), debido a la responsabilidad limitada en materia económica otorgada a los accionistas.
Consideramos de suma importancia no dejar de lado la responsabilidad atribuible a los accionistas, ya que, si bien en aspectos legales, como observaremos más adelante cuando desarrollemos la responsabilidad de los directores, gerentes y demás representantes de la sociedad, la responsabilidad de los accionistas es irrisoria, debido a que no asumen responsabilidad por sus decisiones o acuerdos, al ser estos asumidos por la sociedad misma; por ello coincidimos con Olaya en cuanto a que la tendencia “legalista y tradicional” ha dejado de lado las responsabilidades de los accionistas enfocadas desde un punto de vista corporativista, orientándose únicamente en los derechos que les corresponden (2022).
De esta manera, el autor mencionado sostiene que los accionistas cuentan con una gran responsabilidad sobre el exitoso funcionamiento de la sociedad, toda vez que son ellos los que, en conjunto, designan a los distintos administradores de la sociedad, quienes, a su vez, son los responsables de tomar las decisiones correspondientes a la marcha de la sociedad y quienes serán pasibles de asumir distintos tipos de responsabilidades, conforme analizaremos más adelante.
En otros términos y siguiendo a Olaya, son los accionistas quienes determinan el futuro de la sociedad, ya sea a través de las decisiones que tomen por encima de los demás órganos o mediante la designación de los administradores de la sociedad, quienes asumen obligaciones y responsabilidades determinantes para las actividades de la empresa, por ende, su responsabilidad, desde un punto de vista corporativo, es la de mayor importancia.
Esta concepción alejada de lo tradicional va de la mano con el cada vez más importante concepto de “gobierno corporativo”, definido por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) como:
El establecimiento de un conjunto de relaciones entre la dirección de la empresa, su consejo de administración, sus accionistas y otros actores interesados. El gobierno corporativo proporciona también la estructura a través de la cual se fijan los objetivos de la sociedad y se determina la forma de alcanzarlos y supervisar su consecución (2016, p. 9).
Así, el Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas establece, en el principio 9, que el reglamento de la junta general de accionistas debe estar compuesto por las condiciones y procedimientos concernientes con la participación y el ejercicio de los derechos de los accionistas. Dicho reglamento tiene carácter vinculante y el incumplimiento del mismo por parte de los accionistas conlleva responsabilidad.
Cabe resaltar que la adopción de los principios señalados en el Código en mención son facultativos, sin embargo, la tendencia apunta a una mayor importancia de la implementación de los principios del buen gobierno corporativo, al ser vistos como un motor para la creación de valor. De esta manera, en un futuro podremos –tal vez– analizar la responsabilidad de los accionistas desde una perspectiva legal, al igual que los administradores de la sociedad (directores, gerentes, apoderados, etc.) y no en virtud de la Ley, sino en base a los principios del buen gobierno corporativo, los mismos que tienen el carácter de evolutivos de acuerdo al contexto económico y social.
III. EL DIRECTORIO
1. Noción y atribuciones
El directorio es el órgano conformado por los directores elegidos por la junta general de accionistas, encargado de la gestión y representación legal de la sociedad para todo lo concerniente a la administración de la misma dentro de su objeto social, tal como lo señala el artículo 172 de la Ley.
En tal sentido, su actuación es fundamental para la correcta marcha de la sociedad, ya que a través de sus decisiones se realizará el cumplimiento de los fines sociales; es por ello que, a diferencia de los accionistas y socios, se sostiene que es un órgano con puestos de carácter personal, sustentados en las cualidades profesionales del director elegido y no por lo que puede aportar patrimonialmente a la sociedad.
Lo antes mencionado se deriva de la obligación genérica de los directores de observar el patrón de conducta de un ordenado comerciante y de un representante leal, tal como lo señala el artículo 171 de la Ley. Sin embargo, como analizaremos en los acápites siguientes, para que los directores incurran en responsabilidad se necesitará mucho más que el solo incumplimiento del estándar de conducta antes mencionado, a diferencia de lo regulado en la anterior Ley General de Sociedades.
Es evidente que el dominus de la gestión social le atribuye la gran responsabilidad al directorio respecto, nada más y nada menos, del éxito de la sociedad. Por ello, coincidimos con Tovar (2022), quien recalca la tendencia de una mayor expectativa por la actuación eficiente de los directores, lo que deriva en crecientes responsabilidades, muchas veces incorporadas expresamente por los accionistas o socios, y que dichas responsabilidades nacen, básicamente, de su facultad de tomar decisiones sobre la sociedad.
2. La responsabilidad de los directores
No es objeto del presente trabajo adentrarnos en la naturaleza del directorio y su consiguiente responsabilidad a través de un análisis exegético. Lo importante es destacar que la doctrina moderna es unánime al adoptar la teoría organicista, planteada por la doctrina alemana, la cual resalta al directorio como órgano social, sustentada en la relación entre la sociedad y el órgano social y, por consecuencia, su responsabilidad no deriva de una fuente contractual (responsabilidad contractual), sino que tiene una base legal u orgánica, tal como señala Hundskopf (2002).
Como hemos mencionado, los directores son nombrados por sus cualidades personales, tales como su experiencia y reputación en el mercado, de ahí que, siguiendo las formalidades establecidas por la Ley, se reúnen con el fin de discutir y tomar decisiones que determinarán el destino –exitoso o no– de la sociedad.
En ese sentido, se puede advertir que los artículos 177 al 184 de la Ley regulan el régimen de responsabilidad al cual se someterán los directores a partir de su designación y posterior aceptación. De esta manera, el artículo 177 señala que estos “responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la Ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave” (énfasis agregado).
Asimismo, el mencionado artículo de la Ley complementa lo señalado estableciendo que:
Es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que esta disponga algo distinto para determinados casos particulares. Los directores son asimismo solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido por las irregularidades que estos hubieran cometido si, conociéndolas, no las denunciaren por escrito a la junta general.
De una primera lectura encontramos una diferencia particular respecto a la responsabilidad que asumen los directores y la que asumen los accionistas, toda vez que, como mencionamos en la respectiva sección, estos últimos cuentan con la protección de la responsabilidad limitada. En consecuencia, los directores que sean encontrados como responsables por cualquiera de las infracciones detalladas en el artículo mencionado responderán frente a la sociedad, accionistas y terceros con su patrimonio personal.
Es necesario precisar que la responsabilidad solidaria no implica que los directores serán responsables por el solo hecho de integrar el órgano social, tal como señala Rivera (2001); no debemos caer en el manejo indiscriminado de este concepto, ya que la solidaridad no supone iuris et de iure que los directores sean responsables de por sí, es decir, por ostentar el cargo; pues el director puede probar que manifestó oportunamente su disconformidad respecto de determinado acuerdo, ya sea en el momento en que se va a adoptar el mismo o cuando tome conocimiento de él, observando las formalidades establecidas en el artículo 178 de la Ley. Al respecto, Matta y Trejo (2004) sostienen que la atribución de responsabilidad sustentada en el hecho de ocupar el cargo de director equivale a prescindir de la culpa e imponer una responsabilidad objetiva.
En esa misma línea, concordamos con Elías Laroza (2008) en que el régimen de responsabilidad recogido por la Ley es un régimen de responsabilidad subjetiva, ya que se origina en supuestos de culpa, tales como:
Concordamos con Hundskopf (2018) en el sentido de que no bastará con que cualquiera de los directores incurra en alguna de las causales señaladas y que, como consecuencia de ello, se genere un daño contra la sociedad, accionistas o terceros, sino que será necesario demostrar el nexo causal del supuesto incurrido con la actuación culposa o dolosa de los directores.
A continuación, analizaremos los supuestos mencionados y otros deberes que se derivan del cargo de director, así como los distintos tipos de responsabilidad en los que los directores podrían incurrir en caso de materializarse y comprobarse los hechos.
2.1. Acuerdos o actos contrarios a la Ley o al estatuto social
Al respecto, los directores asumirán responsabilidad ilimitada y solidaria por los daños y perjuicios que origine la adopción de acuerdos o la realización (u omisión) de actos que vayan en contra de lo establecido por distintas normas societarias u otras del sistema legislativo o por aquellas contenidas en el estatuto social.
A simple vista, este supuesto abarca una infinidad de situaciones generales y es que no hace referencia únicamente a las disposiciones contenidas en la Ley, sino que les atribuye a los directores una responsabilidad transversal a todo el ordenamiento jurídico peruano, sin perjuicio de lo establecido en el estatuto de la sociedad.
Sobre el particular, desarrollaremos, en primer lugar, algunas de las disposiciones más importantes establecidas en la Ley, que de manera expresa o tácita le atribuyen responsabilidad al director, para luego analizar las disposiciones contenidas en otras normas.
(i) Actos anteriores a la inscripción de la sociedad
El artículo 7 de la Ley recoge el supuesto de los actos realizados en forma previa a la constitución de la sociedad y señala de manera expresa que deberán ser ratificados en un plazo máximo de tres meses de constituida la sociedad. En caso no se cumplan con estos dos requisitos, es decir, si es que no se constituye la sociedad o no se ratifican los actos dentro del plazo señalado, aquellos quienes hayan celebrado dichos actos en nombre de la sociedad responderán ilimitada y solidariamente frente a quienes hayan contratado, así como frente a terceros.
Desde una perspectiva práctica, tanto aquella persona que celebra cualquier tipo de actos vinculantes para la sociedad que está por constituirse, como la contraparte en dicho acto, debería tener o cumplir con el deber de diligencia respecto de la celebración del mismo.
Por parte del representante de la sociedad que aún no ha nacido, este tiene que tener la seguridad de la constitución futura de la persona jurídica a sabiendas de la responsabilidad que le atribuye el artículo en comentario. Por otro lado, la contraparte debe ser consciente de que está celebrando, por ejemplo, un contrato con una persona jurídica no inscrita y con una persona natural que alega actuar en su nombre.
Observamos que, aun cuando se cumpla con el primer requisito (la constitución de la sociedad), estaría pendiente la ratificación del acto celebrado en su nombre. En la práctica nos podremos encontrar con una variedad de situaciones en las que esta ratificación no sea de manera expresa, sino tácita, a través del cumplimiento de las obligaciones generadas.
Sin embargo, de una interpretación sistemática de la Ley, esta ratificación debe ser expresa, de lo contrario y coincidiendo con Beaumont (2000), se debió incluir lo establecido en el artículo 71 de la Ley que regula específicamente esta situación en las sociedades anónimas, el cual señala que, pasados los tres meses de constituida la sociedad sin pronunciamiento alguno, se presume que todos los actos realizados por los socios fundadores han sido tácitamente ratificados.
Aunque sostenemos que el artículo 7 de la Ley debe incluir la ratificación tácita de estos actos, siguiendo el mismo tenor del artículo 71 del mismo cuerpo legal, esta no debe ser exclusiva solo para los socios fundadores, sino extensiva para los demás administradores, recayendo sobre la sociedad un deber de diligencia de estar al tanto de la celebración de estos actos, excluyendo el supuesto de la ocultación por parte del administrador, lo cual carecería de lógica.
En suma, las personas que celebren actos en nombre de la sociedad, antes de su nacimiento, quedarán liberadas de responsabilidad siempre y cuando la sociedad ratifique expresamente dichos actos dentro de los tres meses de constituida o, en su defecto, podrán valerse de la ratificación tácita, en cuanto sean socios fundadores y la sociedad se encuentre bajo el régimen de sociedad anónima (entiéndase ordinaria, abierta o cerrada).
(ii) Los actos ultra vires
Uno de los aspectos imprescindibles al constituir una sociedad es delimitar su actividad económica, también llamada “objeto social”. Al respecto, consideramos pertinente citar una resolución del Tribunal Registral sobre el particular:
El objeto social debe ser fijado de forma clara mediante la utilización de expresiones adecuadas que delimiten sus contornos y que sean susceptibles de entendimiento general, sin que ello impida que puedan ser omnicomprensivas, es decir, incluir varias actividades. Asimismo, el objeto social puede reflejarse con mayor o menor amplitud, con inclusión o no de posibles actividades subordinadas, pero siempre en forma que precise y determine la naturaleza de los actos, dada la importancia que su mención tiene para la propia empresa y los terceros (Resolución N° 1066-2015-SUNARP-TR-L).
En ese sentido, el artículo 12 de la Ley establece que los socios o administradores responderán frente a la sociedad por los daños y perjuicios que se generen como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que exceden su objeto social. Asimismo, la obligación de la sociedad persiste con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe.
El mencionado artículo guarda concordancia con el artículo 172 de la Ley, que señala que el directorio debe actuar dentro del delimitado objeto social. Tal como señala Hundskopf (2002), el artículo que se refiere a los actos ultra vires tiene como finalidad proteger a los terceros de buena fe que han contratado con la sociedad y atribuirle la responsabilidad de compensar lo asumido por la misma –daños y perjuicios– a quienes manifestaron su voluntad excediendo su objeto social.
En adición a ello, el artículo en comentario señala expresamente que, además de la responsabilidad por los daños generados a la sociedad, los responsables también asumirán responsabilidad penal y, como señala Beaumont (2000, p. 78), en la Comisión Especial Revisora de la Ley se comentó la concordancia con el artículo 198 del Código Penal peruano, relativo al fraude en la administración de personas jurídicas, conforme al cual se sanciona al imputado con una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor a cuatro años.
(iii) Acuerdos que lesionen el interés social
El artículo 180 de la Ley establece de manera expresa que (i) los directores que adopten acuerdos que cautelen intereses propios o de terceros relacionados, o (ii) usen en beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales que tuvieren conocimiento en razón de su cargo, o (iii) participen por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el consentimiento expreso de esta, serán responsables por los daños y perjuicios que le generen, pudiendo incluso hasta ser removidos de sus cargos.
Observamos que el artículo en cuestión tiene como objeto cautelar el interés social, atribuyéndole responsabilidad a los directores que actúen en desmedro de esta. Por ello, consideramos ineficiente para tal fin establecer una lista taxativa de lo que puede calificar como conflicto de interés, debiendo establecerse estos supuestos desde una perspectiva extensiva. Es de mencionar que el Anteproyecto de Ley General de Sociedades delimita en su artículo 150 una serie de situaciones consideradas dentro del marco del conflicto de interés y la complementa con el desarrollo del deber de diligencia y lealtad en los artículos 147 y 148, respectivamente.
Asimismo, el artículo 180 de la Ley establece la obligación del director de manifestar y abstenerse de participar en la deliberación de cualquier asunto en el que tenga un interés contrario. Tal como señala Elías Laroza en su comentario al artículo 133 de la Ley (2008, p. 340), este concepto –el de interés contrario– tiene una connotación menos grave que el de conflicto de interés, por lo que, aún en estos casos, el director debe cumplir con informárselo a la sociedad y abstenerse de emitir su voto para el asunto correspondiente.
En complemento con el segundo supuesto contenido en el artículo analizado, los artículos 34 y 40 de la Ley del Mercado de Valores establecen, respectivamente, el deber de reserva de la información privilegiada y reservada para los miembros del directorio de la sociedad, sujeto a una presunción iuris tantum de acceso a dicha información. En ese sentido, se prohíbe el uso indebido de la información a la que han podido acceder los directores en virtud de sus cargos; y en el artículo 343 del mismo cuerpo legal se establecen distintas sanciones en sede administrativa, las mismas que analizaremos más adelante.
En esa misma línea, El Peruano (2022) dio a conocer el proyecto que modifica el Reglamento contra el Abuso de Mercado –Normas sobre Uso Indebido de Información Privilegiada y Manipulación de Mercado–, que tiene como objeto reforzar las medidas en contra del aprovechamiento de información privilegiada y reservada.
Asimismo, y sin perjuicio de las consecuencias mencionadas en los párrafos precedentes, los directores que utilicen de manera indebida la información privilegiada que tengan a su disposición incurrirán en responsabilidad penal de acuerdo con el artículo 251-A del Código Penal, el mismo que establece una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.
(iv) Otros supuestos establecidos en la Ley
Hemos desarrollado algunos de los supuestos de responsabilidad expresamente señalados a lo largo de la Ley en virtud a su importancia, empero, no queremos dejar de lado los demás supuestos que detallamos a continuación:
Como bien hemos recalcado, los supuestos mencionados son aquellos establecidos de manera expresa por la Ley, sin embargo, a lo largo de la norma societaria, encontramos otros numerosos supuestos dentro de los cuales no se señala la responsabilidad asumida en caso de incumplimiento de la misma, configurándose una responsabilidad tácita. A modo de ejemplo, mencionaremos algunas de ellas:
2.2. Acuerdos o actos realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave
(i) Dolo
De acuerdo con el artículo 1318 del Código Civil, el dolo es definido como la intención del deudor de no cumplir con su obligación. Al respecto, Cabanellas (2006, p. 164) define al dolo como la resolución libre y consciente de realizar –o no– un acto sancionado por el ordenamiento jurídico.
Como se desprende de lo desarrollado hasta este punto, la responsabilidad de los directores no se limita al ámbito civil, por ello, la acepción que tengamos del concepto del dolo debe ser genérica y no limitativa. Coincidimos con Elías Laroza (2008, p. 425) quien señala que la definición del dolo “incluye el dolo por acción y por omisión, el dolo principal y el dolo incidente, el dolo directo y el dolo eventual, por citar solamente algunas de sus clasificaciones”.
De acuerdo con lo mencionado, se deberá entender que el director ha actuado con dolo en las situaciones en las que, a sabiendas de que su actuar (acción u omisión) va en contra del ordenamiento jurídico y/o el estatuto, lo materializa causando un perjuicio a la sociedad, el mismo que deberá ser reparado con su patrimonio y el de los demás directores de manera solidaria.
A manera de ejemplo, el dolo se presentará cuando el director proporcione datos falsos relativos a la situación de la sociedad, lo cual acarrea responsabilidad penal de acuerdo con el antes mencionado artículo 198 del Código Penal.
(ii) Abuso de facultades
La responsabilidad por los actos ultra vires es el ejemplo más preciso para definir este punto, y es que los directores serán responsables por los actos que realicen en exceso de las facultades otorgadas. Frecuentemente y como menciona Elías Laroza (2008), la responsabilidad por abuso de facultades puede generar confusión con respecto a los actos contrarios a la ley y/o al estatuto o a los acuerdos de la junta general de accionistas, cuando en virtud de estos se les otorga facultades a los directores y posteriormente las ejercitan de manera abusiva, es decir, sobrepasando las mismas.
Resulta interesante lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital española, referido a los acuerdos impugnables, toda vez que se aleja del parámetro económico para reconocer la lesión del interés social. El mencionado artículo establece que los acuerdos adoptados que sean contrarios a la ley, al estatuto, al reglamento de la junta de la sociedad, o que lesionen el interés social, serán impugnables; sin embargo, en el siguiente párrafo del numeral 1, establece que la lesión al interés social no está limitada al daño patrimonial causado, sino que también ocurrirá cuando se imponga el acuerdo de manera abusiva por la mayoría (en detrimento de los demás socios).
Para Hundskopf (2002), la no convocatoria a junta general a solicitud de los accionistas, de manera arbitraria y/o abusiva, de acuerdo con el artículo 117 de la Ley, cabe también dentro del supuesto en comentario.
(iii) Negligencia grave
La Ley dispone que aquel director que cause daños y perjuicios a la sociedad por negligencia grave será responsable por los mismos. De esta manera, se excluye la negligencia leve y la simple negligencia dentro de este supuesto, lo que resulta lógico y razonable, debido a que, como mencionan Garrigues y Uría (1976), sería cada vez más difícil encontrar a una persona que asuma el cargo de administrador debiendo responder por las faltas leves de diligencia.
En ese sentido, la negligencia grave es un estándar de conducta elevado, más allá del estándar del ordenado comerciante, por lo que incumplirlo resulta casi imposible en la práctica. Tal como señala Jugo (2011), la negligencia grave consiste en “no comprender lo que cualquiera hubiese comprendido” (p. 125). Un lector atento podrá rebatir, en base a lo mencionado en el presente párrafo, lo sustentado por Garrigues, ya que, bajo este supuesto, el director que haya generado un daño, pero no pase la valla de la negligencia grave, no será responsable.
Es necesario mencionar que el desarrollo y análisis jurisprudencial peruano sobre la materia ha sido escasa. Coincidentemente, Elías Laroza, en su comentario al artículo 180 de la Ley, sostiene la dificultad de establecer definiciones precisas de los principios establecidos en la Ley para los casos concretos, por lo que muchas legislaciones guardan silencio y otras lo dejan a criterio de la doctrina o de la jurisprudencia y “otras, como la nuestra, establecen el principio sin definirlo” (2008, p. 340).
Bien se podría argumentar que, por las funciones que desempeña un director en el ejercicio de su cargo, las cuales implican una preparación profesional y especial, le corresponde una responsabilidad mayor que una persona ordinaria, sin embargo y como menciona Ampuero (2017), la jurisprudencia chilena, por su lado, no es proclive a aceptar esta postura. En complemento, la sentencia de la Superintendencia de Sociedades colombiana (2013) precisa que los actos negligentes van más allá del riesgo que suele asumir un buen hombre de negocios, por lo que, como se observa, es un estándar elevado que difícilmente se incumplirá.
2.3. Incumplimiento de los acuerdos de la junta general de accionistas
Con respecto a la responsabilidad originada por el incumplimiento de los acuerdos de la junta general de accionistas, cobra sentido al ser este un órgano jerárquicamente superior, por lo que el directorio debe cumplir con lo acordado por los accionistas. Cabe resaltar que este cumplimiento debe realizarse en base al estándar de conducta de un ordenado comerciante y de un representante leal.
El supuesto en mención no implica que el directorio deba, de manera irrestricta, dar cumplimiento a todos los acuerdos adoptados por el órgano supremo, toda vez que se puede dar el caso de que estos acuerdos sean contrarios a la Ley, a otras normas o al estatuto social; de modo que ejecutar los mismos significaría incurrir en responsabilidad por los daños y perjuicios causados como consecuencia de, precisamente, haberlos ejecutado.
En ese sentido, el directorio, basado en su deber de diligencia, deberá evaluar la ejecución de lo acordado por la junta general de accionistas y podrá negarse, con un sustento objetivo, en dar cumplimiento a los acuerdos que vayan en contra de la Ley, de otras normas y/o del estatuto social, lo cual no infringiría su deber de lealtad, ya que este los vincula directamente con la defensa del interés social, por encima del interés común de los accionistas, de ellos mismos o de terceros. Cabe resaltar que en nuestra tradición jurídica prevalece la postura contractualista que sostiene que el interés social consiste en el interés común de todos los accionistas, dejando de lado a los demás grupos de interés y más importante aún, a la sociedad.
2.4. Deberes fiduciarios de los directores
Tal como hemos venido mencionando, el directorio, como órgano de administración y gestión de la sociedad, dirige el rumbo de la misma y la representa. Es así que los directores son elegidos por los accionistas en razón de sus cualidades personales y profesionales, por lo que los deberes fiduciarios inherentes al cargo son la esencia de sus obligaciones y responsabilidades.
Como bien señala Jiménez (2018), los deberes fiduciarios que deben seguir los directores son la esencia de sus obligaciones y responsabilidades. Este concepto jurídico indeterminado está compuesto principalmente, de manera no limitativa, por los deberes de diligencia, lealtad y reserva.
Al respecto, cabe hacer referencia al Anteproyecto de Ley General de Sociedades en cuanto delimita los deberes de diligencia y de lealtad en los artículos 147 y 148, respectivamente, incluso atribuyéndoles responsabilidad expresa a los directores que los incumplan.
(i) Deber de diligencia
El deber de diligencia es el primer deber inherente al cargo de director. La Ley, en su artículo 171, exige a los directores que actúen, como ya se ha mencionado, con la diligencia de un “ordenado comerciante”, sobre lo cual Elías Laroza sostiene que:
Aunque las premisas de “ordenado comerciante” y “representante leal” no son definidas ni desarrolladas por la norma, sí se encuentran plenamente aplicadas al desempeño del cargo, o sea a las funciones de gestión y de representación que, como miembros de un órgano administrador de la sociedad, los directores deben cumplir diligentemente con la finalidad de llevar a cabo el objeto social. (2008, p. 410)
Al no encontrarse definida en la Ley la expresión “ordenado comerciante”, debemos recurrir a otras fuentes como la doctrina, la jurisprudencia y el Derecho comparado, con el fin de determinar los alcances de este concepto.
El artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital española utiliza la expresión “ordenado empresario” como locución análoga a la utilizada por la Ley peruana, señalando que este estándar se entenderá por cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.
La jurisprudencia norteamericana define el estándar de cuidado apropiado de los directores como “el cuidado que una persona razonablemente prudente usaría, en circunstancias similares, en el cuidado de sus propios asuntos”. Como sostiene Wigodski (2011), no es sorpresa que el grado de diligencia esperado por las cortes ha variado a lo largo del tiempo, sin embargo, se ha establecido un estándar mínimo de expectativas para un director que cumple con su deber de cuidado:
i. Mantenerse informado sobre las actividades de la empresa. No se requiere una inspección profunda de manera diaria, pero sí un monitoreo general de las prácticas y políticas empresariales, en particular las relativas a los sistemas de información y control de gestión.
ii. Asistir a las reuniones del directorio.
iii. Revisar los estados financieros.
Sobre ello, Jiménez (2018) también menciona distintos supuestos en los que el deber de diligencia se manifiesta, tales como estar actualizado y relacionado a las actividades que realice la sociedad, asesorarse en materias ajenas a su conocimiento, asistir y participar en las sesiones del directorio, entre otras.
Por su lado, De Trazegnies (1991) señala que habrá lugar a responsabilidad por los errores que los directores cometan producto de una decisión que excede lo razonable y que un comerciante prudente y ordenado no habría adoptado. Esta responsabilidad se extiende a las decisiones adoptadas por la gerencia, ya que, según el autor, es el directorio el responsable de actuar con la diligencia de advertir y controlar.
El artículo 147 del Anteproyecto de Ley General de Sociedades regula expresamente el deber de diligencia que el director asume en el ejercicio de su cargo, haciendo referencia al ordenado empresario, debiendo ejercer su cargo con un nivel de dedicación adecuado y exigiendo la información necesaria para el cumplimiento de sus obligaciones.
(ii) Deber de lealtad
El deber de lealtad es el segundo deber que se desprende de la redacción del artículo de la Ley citado en el apartado precedente. De la misma manera, el concepto de representante leal tampoco ha sido desarrollado ni determinado por la Ley, empero, dicho deber se refiere a la supremacía del interés de la sociedad sobre cualquier otro (su propio interés o de terceros).
A manera de ejemplo, los artículos 179 y 180 de la Ley contienen obligaciones del deber de lealtad. Es así que el primero de ellos se refiere a la obligación de los directores de celebrar con la sociedad contratos sobre operaciones usuales que la sociedad realice con terceras personas y cumplan con el estándar de las condiciones de mercado.
Por otro lado, el segundo artículo mencionado prohíbe a los directores la adopción de acuerdos que pongan por delante el interés personal o de personas relacionadas sobre el interés social.
Encontramos fundamental complementar lo antes desarrollado mencionando que este deber, en específico y como señala Serrano (2014), tiene su fundamento en el principio de buena fe, ya que, para determinar si la actuación es o no oportunista, se debe comprobar si el administrador actuó o no de buena fe.
En distintas ocasiones, como menciona Paz-Ares (2011), se obvia el deber de lealtad, se vuelve inoperativo y esto debido a “la (i) insuficiencia en la tipificación de las conductas desleales;
(ii) insuficiencia en la identificación de los destinatarios de los deberes de lealtad;
(iii) insuficiencia de los cauces previstos para exigir la correspondiente responsabilidad; y[...] (iv) insuficiencia en el volumen de las sanciones aplicables” (pp. 209-210).
Es interesante el desarrollo que le dan los artículos 148 y 149 del Anteproyecto de Ley General de Sociedades, ya que establecen las obligaciones esenciales que se derivan de este deber y se atribuye responsabilidad de manera expresa a los directores que incumplan con dichas obligaciones.
(iii) Deber de reserva
El deber de reserva que se desprende del artículo “origen” de los demás deberes se refiere a la obligación de los directores de mantener la confidencialidad respecto de los aspectos esenciales de la sociedad y de la información a la que tuvieran acceso.
El objetivo de este deber es evitar que los directores se beneficien personalmente con la información de la sociedad a la que puedan tener acceso, en detrimento de esta y evitar, asimismo, que terceros ajenos se vean beneficiados. Como resaltamos en párrafos precedentes, el director que incumpla con las actuaciones en las que se manifieste este deber será pasible de asumir responsabilidad administrativa y penal, según la normativa correspondiente.
2.5. Ampliación de los deberes y responsabilidades de los directores
Es innegable el carácter mutable del Derecho en razón a su adaptación por el contexto social en el que se encuentra. Una de las últimas expresiones de lo mencionado, en el ámbito societario, es la incorporación de las denominadas sociedades de beneficio e interés colectivo.
Este nuevo régimen –que puede adoptar cualquiera de los tipos societarios previstos en la Ley– propone alejarse del esquema tradicional según el cual las empresas tienen como principal objetivo el beneficio económico, por lo que las sociedades que se adecúen a este régimen deben tener, además, un propósito social y/o medioambiental.
Por consecuencia, los directores de las empresas que opten por este régimen asumirán mayores deberes y responsabilidades. Al respecto Mujica (2016) desarrolla los siguientes:
i. Velar por el cumplimiento del objeto social, lo que incluye los objetivos sociales y medioambientales, sin perder de vista el logro de los objetivos económicos.
ii. Desarrollar una especial atención sobre la gestión de las relaciones laborales, bajo un estándar mayor al usual, asegurando la capacitación de los trabajadores y la creación de un vínculo entre el objetivo económico y social.
iii. Considerar a los clientes como un grupo de interés involucrado en la toma de decisiones, al ser estos el sustento del negocio y del propósito social.
iv. Considerar prioritariamente los intereses comunitarios en la toma de decisiones.
v. Tomar decisiones considerando los intereses a corto y largo plazo de la sociedad, las mismas que deberán ser consistentes con el propósito social, sin descuidar la rentabilidad económica.
Es evidente que la adopción de este nuevo régimen implica marcar una distancia de la teoría contractualista sobre la definición del interés social, toda vez que se incrementa la relevancia de los distintos grupos de interés, lo que implica que los directores no basarán sus decisiones únicamente con miras a los beneficios económicos de los accionistas, sino también en interés de los grupos mencionados.
2.6. Responsabilidad de los directores establecida en otras normas
A lo largo del presente trabajo hemos hecho referencia a las normas de distintas materias que le atribuyen responsabilidad a los directores en caso de su infracción; a lo cual podemos agregar, con miras a un desarrollo más integral, algunas normas importantes relacionadas con el tema.
(i) Responsabilidad penal
Sobre este punto es necesario empezar mencionando que el artículo 183 de la Ley señala, expresamente y de manera concisa, que la demanda en vía civil a los directores no enerva la responsabilidad penal que pueda corresponderles. Debido a las actividades, cada vez más extensas, que realizan los directores, resulta razonable y necesario establecer las normas pertinentes sobre los delitos que pudieran cometer.
En ese sentido, en materia penal, el artículo 198 del Código Penal es, sin duda, el más relevante, debido a que recoge una serie de situaciones relacionadas con el fraude en la administración de personas jurídicas, estableciendo una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Estos supuestos están íntimamente ligados con sus deberes y obligaciones desarrollados en acápites precedentes, basados principalmente en la proporción de información fraudulenta sobre la sociedad y conflicto de interés.
Por información fraudulenta nos referimos a proporcionar u omitir comunicar información financiera relevante, supuesto genérico ligado estrechamente a las obligaciones de los directores establecidas en la Ley, relacionadas con los estados financieros de la sociedad. En ese sentido, se le atribuirá responsabilidad penal en virtud del artículo en comentario en caso incurran en los supuestos contenidos en el artículo 40 de la Ley (responsabilidad por reparto de utilidades), en el artículo 175 (información fidedigna), en el artículo 176 (responsabilidad en caso de pérdidas) y en el artículo 225 (aprobación de los estados financieros de la sociedad).
Cabe mencionar que los artículos 198-A y 199 del Código Penal, referidos a los informes de auditoría distorsionados y contabilidad paralela, respectivamente, encajan en lo relativo a responsabilidad por la información financiera proporcionada u omitida.
El artículo en comentario contiene, asimismo, supuestos relacionados con el conflicto de intereses de los directores, comentado en apartados anteriores, y también relacionados con los préstamos con garantía de las acciones de la sociedad y las falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones, de acuerdo con los artículos 106 y 76 de la Ley, respectivamente.
Finalmente, el inciso 8 del artículo 198 del Código Penal hace referencia al uso en provecho propio o de un tercero, del patrimonio de la persona jurídica. Al respecto la Casación N° 1048-2019, Cusco, ha establecido que la materialización del hecho recogido en la norma supone una rotura de los vínculos de fidelidad, lealtad y transparencia que unen a los administradores con la sociedad, en virtud de su posición jerárquica en la estructura de la sociedad.
Es de suma importancia mencionar que, en opinión de García (2005), cuando se habla de perjuicio de la persona jurídica o terceros, se debe entender de manera amplia y considerarse no solo la lesión efectiva, sino también el peligro de lesión. En otros términos, basta con que haya existido el peligro de que el daño se materialice para que se configure el tipo penal.
Entre otros supuestos recogidos en el Código Penal, podemos encontrar los siguientes:
- Artículo 168-A, relacionado con el incumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo.
- Artículos 209, 211 y 213-A, relacionados con los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios.
- Artículos 244 al 251-B, relacionados con los delitos contra el orden financiero en razón de su cargo.
(ii) Responsabilidad tributaria
En lo concerniente a la responsabilidad tributaria, el numeral 2 del artículo 16 del Código Tributario señala que los representantes legales (directores, gerentes y administradores en general) responderán de manera solidaria e ilimitada cuando por dolo, negligencia grave o abuso de facultades dejen de pagar las deudas tributarias.
El mismo artículo establece una serie de presunciones, que permiten prueba en contrario, relacionadas a cuándo se entenderá que se ha actuado con dolo, negligencia grave o abuso de facultades. En todos los demás casos no señalados en dicha norma, le corresponde a la Administración tributaria probar la existencia de dolo, negligencia grave o abuso de facultades, pudiendo revisar toda información relevante de la sociedad.
Sobre el precitado artículo, la última modificación fue efectuada mediante Decreto Legislativo N° 1422, a través del cual se agregó una nueva presunción, la misma que establece que aquellos administradores que hayan colaborado con el diseño, la aprobación o la ejecución de actos económicos que sean artificiosos o impropios o que de su utilización resulten efectos legales o económicos distintos del ahorro o ventaja tributaria, mediante los cuales se evite la realización del hecho imponible o se reduzca la base imponible o se obtengan saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias o créditos por tributos, serán solidariamente responsables.
De esta manera, el nuevo supuesto establece la obligación del directorio de la aprobación de actos que se adecúen a la planificación fiscal que presente el gerente general o el administrador designado para ello. Cabe resaltar que será el comité revisor de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria y Aduanas (Sunat) el que decida si se les imputará la responsabilidad solidaria a los directores por una planificación tributaria artificiosa, de acuerdo con la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario, por lo que la responsabilidad solidaria no se generará de manera automática.
En su momento, Hundskopf (2006, pp. 308-310) realizó una crítica a la posición adoptada por la Sunat en su comentario a la RTF N° 02142-4-2002, sustentada en el carácter periódico del directorio. Para el autor, carecía de sentido y eficacia atribuirles responsabilidad solidaria a los directores solo por el hecho de ostentar ese cargo, ya que es un órgano que no tiene carácter permanente, inusualmente es especialista en materia tributaria y actúa en general como un consejo consultivo. El autor concluye de manera acertada sosteniendo que, si bien el directorio es el órgano encargado de la representación y administración de la sociedad y fiscaliza la labor de la gerencia, aquel debe responder por lo que está a su alcance y capacidad, analizando también su conducta desde el aspecto subjetivo del dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
(iii) Responsabilidad en el mercado de valores
Tal como se comentó en el punto relacionado a la responsabilidad de los directores por llevar a cabo actos o acuerdos que lesionen el interés social, la Ley de Mercado de Valores define, en los artículos 34 y 40, la información reservada y privilegiada, respectivamente. Esta información se presume que es conocida por los directores y gerentes de la sociedad, en virtud a los artículos 41 y 42 del mismo cuerpo legal; cabe precisar que esta presunción admite prueba en contrario.
En ese sentido, aquellas personas que posean información privilegiada y, para nuestro caso en particular, los directores estarán prohibidos de (i) revelarla a otras personas hasta que esta se divulgue al mercado, (ii) recomendar la realización de operaciones con valores respecto de los cuales tienen la información privilegiada y (iii) en general hacer uso indebido y valerse, de manera directa o indirecta, en beneficio propio o de terceros, de dicha información.
En caso de incumplir con los deberes antes señalados, además del deber de reserva establecido en el artículo 45 de la Ley de Mercado de Valores, los directores, además de las sanciones penales y civiles desarrolladas en los apartados respectivos, podrán ser sancionados en sede administrativa, a través de las siguientes sanciones establecidas en el artículo 343 de la misma Ley, que puede imponer la Superintendencia del Mercado de Valores:
i. Amonestación.
ii. Multa no menor de una ni mayor de setecientas UIT.
iii. Suspensión de la autorización de funcionamiento por un plazo no mayor de 45 días.
iv. Suspensión del representante de la sociedad agente de bolsa por un plazo no mayor a los 30 días.
v. Suspensión de la colocación de la oferta pública y de la negociación de uno a más valores.
vi. Exclusión de un valor del Registro Público del Mercado de Valores.
vii. Cancelación de la inscripción en dicho Registro.
viii. Revocación de la autorización de funcionamiento.
ix. Suspensión hasta por un plazo de treinta (30) días, destitución o inhabilitación de, entre otros funcionarios, los directores, gerentes y representantes de las personas jurídicas sometidas a su control y supervisión.
De esta manera, observamos que precisamente esta responsabilidad que se le puede atribuir a los directores y representantes está íntimamente ligada al deber de reserva antes analizado y, en general, conforme se ha venido desarrollando en el presente trabajo, las situaciones que generen responsabilidad simultánea en distintos ámbitos en el Derecho para los directores y representantes no es excepcional, ya que las distintas normas recogen, en algunos casos, los mismos supuestos atribuyéndole las consecuencias propias a la rama en cuestión.
3. Exención y caducidad de la responsabilidad
Luego de haber desarrollado las distintas responsabilidades que puede asumir un director, es necesario mencionar el mecanismo del que puede valerse para eximirse de la misma. En ese sentido, el artículo 170 de la Ley señala que el director debe solicitar, en un plazo no mayor a veinte días hábiles, que se consigne en el acta de la sesión respectiva, su oposición sobre un acto o acuerdo o, de lo contrario, puede hacer constar su desacuerdo vía conducto notarial, de acuerdo con el artículo 178 de la Ley.
En esa misma línea, para que los directores eviten la responsabilidad extensiva de los directores que los preceden, toda vez que estos serán responsables solidarios con sus predecesores por las irregularidades cometidas por estos últimos, deberán comunicárselas a la junta general de accionistas, siempre y cuando tengan conocimiento sobre las mismas.
Sobre lo mencionado en los párrafos anteriores, es evidente que el desacuerdo del director debe estar sustentado en el hecho de que considera que el acto rechazado es lesivo para el interés social y califica dentro de cualquier supuesto de responsabilidad establecido en la Ley, el estatuto y/u otras normas. De lo contrario, se llegaría al absurdo de la negativa de un director de ratificar los actos o acuerdos adoptados por el órgano por el hecho de “blindarse” sobre cualquier responsabilidad atribuible.
En ese sentido, concordamos con Beaumont (2000) sobre la insuficiencia del envío de una carta notarial o de la manifestación del desacuerdo del acto acordado para eximirse de responsabilidad, ya que un director tiene el deber de actuar bajo estándares de diligencia y profesionalismo, por lo que se espera una actuación más trascendente en estos supuestos, como la realización de sus mayores esfuerzos para evitar que se genere un daño a la sociedad o terceros, lograr la modificación del acuerdo y su consecuente renuncia de no conseguirlo.
Un lector cauto podría alegar que la omisión del director de tomar medidas sobre el acto que originó el daño a la sociedad o a terceros cabría de igual manera dentro del supuesto de responsabilidad establecido en el artículo 177 de la Ley, además de ser una conducta exigida en base a sus deberes fiduciarios. Sin perjuicio de ello, consideramos conveniente seguir el mismo tenor de lo establecido en el artículo 237 de la Ley de Sociedades de Capital española, el mismo que excluye de responsabilidad a los directores que no solo hayan enviado una comunicación manifestando su desacuerdo, sino que hayan hecho sus mayores esfuerzos para evitar el daño.
Consideramos pertinente el tratamiento a la exención de responsabilidad establecido en el artículo 161 del Anteproyecto de Ley General de Sociedades, ya que establece de manera taxativa los supuestos de exención de responsabilidad, señalando que los directores no responderán, aunque no hayan manifestado su disconformidad sobre el acuerdo, siempre y cuando actúen bajo el parámetro de la discrecionalidad empresarial en el ejercicio del cargo; también excluye del requisito de manifestación de su negativa a aquellos directores designados que nunca ejercieron el cargo. El artículo en mención igualmente consolida los requisitos establecidos en los artículos 170 y 184 de la Ley.
Por último, la responsabilidad civil –excluyendo la penal y de otra índole reguladas por sus propias normas– de los directores, según el artículo 184 de la Ley, caduca a los dos años contados desde la fecha de adopción del acuerdo o del acto que originó el daño. Cabe resaltar que la Ley ha optado por la rigidez de la caducidad y no por la prescripción, que permite la interrupción del plazo en caso de la interposición de la demanda, por lo que las pretensiones iniciadas ante el órgano jurisdiccional, de ser el caso, no deben descuidarse. El único supuesto de interrupción está señalado en el artículo 2005 del Código Civil, el mismo que nos remite al inciso 8 del artículo 1994 del mismo cuerpo legal, que hace referencia a la imposibilidad de reclamar el derecho ante un tribunal peruano, como sería el caso de huelga. Al respecto, el Anteproyecto de Ley General de Sociedades extiende este plazo a cuatro años.
IV. LA GERENCIA
1. Noción y atribuciones
Con respecto a este órgano, junto con el directorio, son los encargados de guiar la marcha de la sociedad a través de sus decisiones. Elías Laroza (2008) distingue ambos órganos precisando que el directorio, en líneas generales, es el órgano encargado de establecer las políticas generales de la administración y, por su lado, la gerencia es la encargada de llevar a cabo los actos de ejecución cotidiana de la sociedad. En concordancia, y como mencionamos en el análisis de la responsabilidad tributaria que pueden asumir los directores, estos no actúan con un carácter de frecuencia y constancia, a diferencia de la persona que ocupa un cargo en la gerencia, ya que este sí es un cargo a tiempo completo dedicado a la conducción del negocio.
De ahí que el numeral 1 del artículo 188 de la Ley establece que el gerente general tiene la facultad genérica de celebrar y ejecutar los actos y contratos que coadyuven a cumplir con el objeto social de la sociedad. Asimismo, tanto esta como todas las atribuciones mencionadas en la Ley y las que se desprenden de la naturaleza de su cargo deben ser ejercidas bajo el mismo estándar que el de los directores, esto es, como un ordenado comerciante y representante leal.
Sobre el particular, la Resolución N° 1842-2011-SUNARP-TR-L del Tribunal Registral precisa que al directorio le corresponden las facultades de gestión y dirección de la sociedad, y a la gerencia las correspondientes las de administración y ejecución necesarias para fiscalizar el manejo constante de la sociedad.
Adicionalmente a ello, y como hemos señalado en acápites anteriores, el directorio es un órgano colegiado, lo que implica que los directores no ostentarán de facultades a título individual y, en consecuencia, no actúan como representantes de la sociedad. Por otro lado, la característica del cargo de gerente es individual, lo que implica que cuente con facultades de representación, salvo disposición contraria en el estatuto.
La Ley prevé la designación de uno o más gerentes, los mismos que deberán ser nombrados por el directorio, salvo que se reserve esta facultad a la junta general de accionistas. En caso se designe a más de un gerente, se deberá especificar sobre quién recae el título de gerente general, de lo contrario, se entenderá que le corresponde al designado en primer lugar, tal como establece el artículo 185 de la Ley.
Cabe precisar que la Ley señala la posibilidad de que la sociedad, de acuerdo a la forma que adopte (como es el caso de sociedades anónimas cerradas), prescinda del órgano del directorio, en cuyo caso asume el gerente las funciones establecidas en la Ley y desarrolladas a lo largo del presente trabajo, para dicho órgano.
2. Responsabilidad del gerente
El artículo 190 de la Ley recoge el régimen de responsabilidad de los gerentes, siendo este similar a la responsabilidad en que puede incurrir un director. En concordancia con lo mencionado en los párrafos precedentes, esta responsabilidad no es asumida de manera solidaria, ya que no es un órgano colegiado. Ello no excluye la posibilidad de que se accione contra más de un gerente en el supuesto de que el mismo acto u omisión pueda ser atribuido a cada uno en particular.
Como hemos mencionado, los gerentes responden ante la sociedad, accionistas y terceros, por todos los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de sus obligaciones, mediando negligencia grave, dolo o abuso de facultades. Respecto de ello, nos remitimos a lo antes desarrollado en la materia de responsabilidad de los directores, toda vez que resulta plenamente aplicable.
Asimismo, el artículo antes citado detalla las obligaciones propias de los gerentes, las cuales, de incumplirse causando un daño a la sociedad o a terceros, generarán responsabilidad, debiendo el gerente responsable asumir la reparación de dichos daños. En ese sentido, el gerente es responsable por:
Sumado a ello, el artículo 191 de la Ley establece la responsabilidad solidaria de los gerentes con los directores, en los supuestos de que participen en los actos que originen responsabilidad a estos o cuando, aun conociéndolos, omitan informárselos al directorio o a la junta general de accionistas. Al respecto, Elías Laroza (2008) sostiene que lo regulado en el artículo en mención tiene una incidencia favorable sobre el control entre órganos al interior de la sociedad, y de esta manera obliga a los gerentes a informar sobre cualquier actividad que genere responsabilidad, así no tenga relación con sus obligaciones directas.
En relación a ello, Beaumont (2000, p. 420) conecta esta obligación con el deber de lealtad desarrollado anteriormente, señalando que el primer deber de lealtad del gerente “es con la ley, luego con el estatuto, en tercer lugar con la junta general y, por último, con el directorio: en ese orden”.
Recurrimos al artículo 189 de la Ley para remitirnos a lo desarrollado en materia de responsabilidad y caducidad de la misma aplicable a los directores, y mencionar que afectan y aplican de la misma manera a los gerentes, sin perjuicio de las obligaciones específicas y propias mencionadas en este acápite; ello basado en la similitud entre las responsabilidades de ambos órganos, al ser estos los principales órganos de administración de una sociedad.
V. EL ADMINISTRADOR DE HECHO
Finalmente, consideramos necesario analizar la figura del administrador de hecho y la responsabilidad que le puede ser atribuida, alejándonos así de lo establecido expresamente en la Ley y en otras normas, para adentrarnos en lo que puede ocurrir en la realidad. En ese sentido, Zurita (2015) sostiene que es usual que en las sociedades se otorguen poderes de representación a personas distintas a aquellas que ocupan altos cargos dentro las mismas, con la intención de agilizar su operativa diaria; y en los casos en que se otorgue un poder ilimitado y absoluto, podemos considerar al apoderado como un administrador de hecho que será susceptible de incurrir en la misma responsabilidad desarrollada en párrafos anteriores.
Sin embargo, la definición de administrador de hecho no se debe limitar a un otorgamiento amplio de facultades, sino, en general, será considerado como tal aquel que ejerce funciones propias de un director o gerente sin contar con un nombramiento formal para desempeñar dichos cargos.
Sobre este tema, cabe mencionar que son cada vez más las legislaciones de distintos países que optan por tipificar esta figura y establecer sus consecuencias. Así, el numeral 3 del artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital española establece la extensión de la responsabilidad de los administradores de derecho a los administradores de hecho, definiendo a estos últimos como aquellas personas que, en la realidad del tráfico jurídico y económico, desempeñen las funciones de gestión y administración de la sociedad sin contar con un nombramiento formal, o con un nombramiento nulo o extinguido, así como los que ejerzan influencias en las decisiones de los administradores de derecho.
Por otro lado, el artículo 27 de la Ley 1258 colombiana le atribuye las mismas obligaciones y responsabilidades de un administrador a aquellas personas naturales o jurídicas que se inmiscuyan en la gestión, administración o dirección de la sociedad, sin contar con un nombramiento que cumpla con los requisitos establecidos en la ley respectiva.
En esa misma línea, el Anteproyecto de Ley General de Sociedades, en el numeral 4 del artículo 160, recoge la misma fórmula que las legislaciones antes mencionadas para extender la responsabilidad de los directores a los administradores de hecho, entendidos como aquellas personas que, en la realidad de los hechos, ejercen funciones propias de un director o gerente, o dirige directamente las actuaciones de estos.
Como se podrá observar, es una definición amplia que puede resultar difícil de comprobar en la realidad, dejando la tarea a la doctrina y a la jurisprudencia nacional en cuanto a delimitar su aplicación, lo cual no ha resultado eficiente en otros temas remitidos a estas fuentes del Derecho. En un símil con la experiencia colombiana, Calle (2021) analiza las razones por las cuales, hasta el año 2020, solo hubo dos decisiones judiciales que declararon administraciones de hecho en un lapso de doce años de vigencia de la Ley 1258, atribuyendo ello a la cantidad de filtros que hay que atravesar para este resultado, que es la poca aplicación de esta regulación en la realidad.
El mencionado autor señala que, para ser considerado frente a la ley como administrador de hecho, debe ser a través de una decisión judicial o administrativa, para lo cual se deberá seguir un proceso en el cual se evaluarán las circunstancias especiales y aquel que solicita esta pretensión deberá probar no solo los daños y perjuicios causados a la sociedad (o a sus accionistas o terceros interesados), sino también los deberes y obligaciones que inobservó el administrador de hecho.
Desde el ámbito tributario, el artículo 16-A del Código Tributario se encarga de establecer que el administrador de hecho está obligado a pagar los tributos y, en general, a cumplir con las obligaciones formales en calidad de responsable solidario. A diferencia de lo señalado en el Anteproyecto de Ley General de Sociedades, el artículo en mención establece los supuestos de manera no limitativa, en los que se podrá considerar a una persona como administrador de hecho. Así, el requisito general es que sea aquella persona que no tenga la condición formal de administrador y que, sin perjuicio de ello, disponga de un poder de gestión, dirección o influencia en la sociedad y, en consecuencia, será responsable cuando, por dolo o negligencia grave, se dejen de pagar las deudas tributarias.
Sobre el particular, Moro (2017) señala que, en la aplicación de la responsabilidad atribuida a esta figura, se adolece de la dificultad probatoria, tal como pasa en Colombia de acuerdo con lo analizado en párrafos anteriores, lo cual se ve reflejado en sus comentarios a la RTF N° 14-766-8-2011 y a la RTF N° 08635-8-2014, concluyendo que el artículo del Código Tributario que se ocupa de este tema no regula suficientemente la imputación de la responsabilidad solidaria, dejando vacíos y siendo difícil aplicar este artículo en la realidad.
En suma, consideramos importante la inclusión de esta figura y su atribución de responsabilidad en la Ley, en el esfuerzo de adaptar la Ley a la realidad económica; sin embargo, se debe realizar en base a un estudio exhaustivo de legislaciones y experiencias extranjeras, con el fin de que lo regulado pueda ser aplicado en la práctica de manera eficiente y sin complicaciones; de lo contrario, carecería de sentido incluir normas que no puedan ser aplicadas debido a su dificultad probatoria.
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* Miembro del Área Corporativa y Fusiones y Adquisiciones del Estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera.