MARCO NORMATIVO

Código Penal. Decreto Legislativo N° 635: art. II.

I. ASPECTOS HISTÓRICOS DE LA SEGURIDAD JURÍDICA

El análisis de la seguridad jurídica tiene sus variantes debido al tiempo y el contexto, para ello Ávila (2012) refiere lo siguiente:

En el Derecho romano, el debate sobre el ius certum o sobre la Pax Romana y sus conceptos conexos de pax, securitas y libertas, aunque no puedan trasladarse sin más hasta nuestros días, en razón del carácter casuístico de aquel Derecho y de la ausencia de instituciones estatales que solo mucho más tarde se consolidarían, revela un embrión lejano del estudio de la certeza del Derecho. (p. 35)

Entonces, podríamos afirmar que, en la antigüedad, se intentaba conseguir la seguridad jurídica, para ello se tomaba como base a la ciudadanía; además, se tenía en cuenta la libertad de las personas y el Estado se preocupaba por medio de sus instituciones por generar paz, pues se buscaba disfrutar de una sociedad encaminada en el bien común.

Por tanto, la denominación “seguridad jurídica” proviene del latín securitas, que significa estar seguro y libre de toda coacción o alteración a nuestra libertad. Es así como Sánchez de la Torre (citado en López Oliva, 2011) señala que “la seguridad jurídica es la certeza que tiene el individuo de la permanencia de su situación jurídica y no será modificada sino por procedimientos regulares y conductos establecidos de manera previa y clara por el derecho” (p. 123). Es decir, hablar de seguridad jurídica desde los inicios era hablar de cuidado del ciudadano libre sin transgredir sus derechos.

Siguiendo con el análisis histórico de la seguridad jurídica, ya para el siglo XVI se tendrá el cuestionamiento referido a la certeza de la jurisprudencia: relacionar la racionalidad y el conocimiento jurídico con base en la libertad personal.

A partir del siglo XVIII, Ávila (2012) nos señala lo siguiente:

En el siglo XVIII y a principios del XIX, parte del debate a la codificación se destinaba a desarrollar leyes claras y determinadas, en los siglos XIX y XX, los estudios sobre protección a la libertad y propiedad, en las obras de Von Savigny, Meyer, Von Moh, Holleuffer, no solo presuponían que existía algún grado de inseguridad en la época, sino también tenían por objeto garantizar la amenazada seguridad por medio del Derecho y su aplicación uniforme, en la primera mitad del siglo XX, los estudios directamente relacionados a la seguridad jurídica exteriorizan un ambiente inestable entonces presente y la progresiva construcción de los elementos de la seguridad del Derecho, como revelan las incipientes obras de Bendix, Rumelin, Germman, Scholz. (p. 27)

Con ello se tiene en cuenta que en el devenir histórico la seguridad jurídica ha sido un tema de debate y mucha disputa sobre la protección de la sociedad y en particular el ciudadano, pero será en los siglos venideros que se tendrá certeza y su aplicación será adecuada.

Por su parte, Pérez (citado en Gallego Marín, 2012) refiere lo siguiente:

La seguridad jurídica se reputa transversal y común denominador de las luchas de las diferentes sociedades, pero como sus alcances ciertos (no retóricos) dependen de las necesidades del medio, de la forma como se haya prohijado, si atiende o no a las dinámicas sociales, esto es muy poco probable. Porque las luchas sociales se han iniciado en los que nada valen, en los indivisibles por miseria, en los negados por el ordenamiento jurídico[,] y […] han terminado […] en los que todo lo tienen, en los que valen, en los que cuentan la hora de legislar. En este sentido, la seguridad jurídica sigue inmarcesible, intocable; va y viene por entre las diferentes formas jurídicas sin mutar. Como ha dicho la doctrina dominante, seguridad jurídica implica formación de las leyes. (p. 73)

Entonces, podemos decir que la evolución de la seguridad jurídica ha tenido que verse marcada por el desarrollo social, en la eterna lucha del débil y el más fuerte buscando ser reconocido, es así como la esencia de la seguridad jurídica está en el pueblo que busca que se respete, ya que no ha mutado.

Cabe señalar que Gallego Marín (2012) señala lo siguiente:

La seguridad jurídica está arraigada en el uso de la fuerza (coacción)… Así[,] tanto en los países de tradición jurídica latina como en los países del common law, la seguridad jurídica es un principio fundamental a la entraña legalista. Es un principio absoluto que se encuentra moldeado con algunos matices y características similares en todos los estados […] y, por tanto, no obedece principalmente a los rasgos propios de cada sociedad. Su sentido ordenador y dominante sobre los intereses populares. (p. 73)

Por tanto, en el desarrollo histórico de todos los sistemas jurídicos tanto el civil law y el common law tienen en cuenta la seguridad jurídica para cada pueblo, siguiendo sus propias creencias y costumbres y adecuando cada sistema a las necesidades propias del lugar. Además, la seguridad jurídica siempre estuvo presente en cada sociedad, solo es cuestión de organización y respeto.

II. DEFINICIÓN

Se entenderá como seguridad jurídica, según Rincón Salcedo (2011):

La expectativa que tiene todo operador jurídico de que el marco legal es y será confiable, estable, predecible y como tal […] es por sí solo fundamento esencial de la construcción del Estado y del adecuado funcionamiento de la Administración Pública, lo que implica que su consolidación y garantía constituyan uno de los imperativos de actuación para la administración pública de cualquier Estado. (p. 33)

En efecto, el autor considera que el Estado para la elaboración de sus leyes tendrá en cuenta un elemento esencial para definir la seguridad jurídica en el caso de las leyes penales en blanco y su utilización respecto a la técnica. El Estado por medio del poder legislativo es el encargado de formular los tipos penales completos sin remisión normativa a normas de inferior jerarquía porque de ser el caso estaría generando inseguridad jurídica.

Además, Arrázola Jaramillo (2014) manifiesta lo siguiente:

El principio de seguridad jurídica implica, por un lado, la certeza propia del derecho en cuanto al conocimiento de cuáles serán las normas aplicables en un caso concreto y, por otro lado, algún grado de seguridad en cuanto a la interpretación uniforme que jueces y tribunales darán a dichas normas, de tal forma que tenga realización el principio de igualdad ante la ley, es decir, que ante situaciones de hecho similares deben seguir pronunciamientos jurisdiccionales similares. (p. 7)

El razonamiento de muchos jueces y tribunales puede resolver casos en los que se requiera la aplicación de leyes penales en blanco, que necesiten un complemento normativo; no obstante, que pueda solucionarlos aplicando una analogía está generando inseguridad porque todos los casos no son iguales y en el Derecho Penal está prohibido su uso porque se vulnera el principio de legalidad, ya que para cada caso se necesita un razonamiento diferente para así mostrar certeza y generar seguridad en la población.

Por su parte, Lauroba Lacasa (2003) señala lo siguiente:

La seguridad jurídica tiene una relación íntima con todos los demás principios del derecho, puesto que considera que estos son expresión de seguridad jurídica o, desde otra perspectiva, todos ellos son factores que contribuyen a la consecuencia de una plena seguridad jurídica. (p. 679)

El principio de legalidad y la seguridad jurídica tienen que actuar juntos para poder determinar, en las normas penales en blanco, cuándo un tipo penal es incompleto, es decir, el supuesto de hecho necesita de explicación y se remite a una norma de menor, mayor o igual jerarquía para desarrollar adecuadamente el tipo, en ese caso la remisión es inconstitucional y genera inseguridad jurídica cuando la norma complementaria es de menor jerarquía.

Siguiendo a García Manrique (2012):

Solo en tanto que la seguridad jurídica designe la seguridad de la vida, de la propiedad, de la libertad y de la igualdad de los ciudadanos garantizadas en la mayor medida posible a través del derecho positivo, en tanto designe nada más la certeza del derecho, o la posibilidad de predecir la acción de los agentes públicos, o la capacidad de saber a qué atenerse, se trata de un valor instrumental. (p. 87)

En el caso del Derecho Penal y su aplicación de las leyes penales en blanco, la seguridad garantizará certeza de su aplicación de cualquier norma complementaria sin transgresiones a sus derechos fundamentales y permitiendo el debido cuidado de los mismos.

Según García Toma (2006):

La seguridad jurídica es la garantía que nos ofrece el derecho para la vida en la sociedad, permite el desenvolvimiento normal de los miembros de ésta. Es la garantía dada al individuo de que su persona, bienes y facultades legales no serán objeto de ataque o violación, y de que, si lo fueran, le serán aseguradas, por el Estado, protección, reparación y resarcimiento. En tal sentido la seguridad jurídica exige el respeto de la legalidad que es su fundamento inmediato. (p. 112)

Entonces entendemos que el Estado es el protector directo de la sociedad y ante cualquier vulneración a derechos fundamentales reconocidos en nuestra carta magna; y, si se afecta a alguno de los miembros, este se encargará de que se le reparen los daños en cierta medida y se cumpla con lo establecido en las normas.

Siguiendo a Ortecho Villena (2000, citado en Castañeda Deza, 2016):

[…] la seguridad jurídica es el conjunto de medidas y conductas de los órganos públicos y de sus funcionarios, encaminadas a dar eficacia al ordenamiento jurídico vigente en el país. Que las normas jurídicas vigentes se respeten, se cumplan y sean eficaces. Se trata de una especie de fisiología eficiente del orden jurídico, que garantice que los ciudadanos están protegidos por las leyes y que el cumplimiento de [e]stas no esté sujeto a la arbitrariedad o la conveniencia coyuntural del más fuerte o el más influyente. (p. 39)

Por ende, la seguridad jurídica como principio se encarga del correcto funcionamiento de un Estado, permitiendo el adecuado desarrollo de una sociedad y volviéndose un Estado jurídico donde el ciudadano se encuentra protegido por leyes que son claras y eficientes para lograr un bienestar general.

En ese sentido, Campos Ramos (2018) manifiesta lo siguiente:

La seguridad jurídica es un principio del derecho que en el ordenamiento legislativo genera certeza legal respecto del marco normativo aplicable a una situación jurídica. Así, corresponde a los Estados democráticos garantizarlo, por lo que la calidad de las normas se ha convertido en una preocupación. No ofrecer certeza sobre las normas vigentes ha sido considerado un problema que afecta el ejercicio de los derechos de la ciudadanía […]. (p. 118)

Se entenderá que la seguridad jurídica y el principio de legalidad tienen una relación muy estrecha si nos referimos a la certeza jurídica en la medida que, si una norma penal en blanco hace su remisión a una norma de menor jerarquía y esta al momento de su aplicación se encuentra derogada, es muy probable que genere ilegalidad y en consecuencia desprotección al ciudadano. Además, se afirma que la seguridad jurídica es de mucha importancia para la convivencia en un Estado social y democrático como el nuestro, lo que favorece a un correcto desenvolvimiento de las instituciones y las personas.

III. NOCIONES OBJETIVA Y SUBJETIVA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA

En el estudio de la seguridad jurídica es posible distinguir las nociones objetiva y subjetiva. Para Oliver Calderón (2009):

Ya Rousseau diferenciaba claramente ambos enfoques de la seguridad, cuando hablaba de “protección que produce orden y certeza, si la vemos desde el punto de vista objetivo y como ausencia de temor y ausencia de duda, si lo hacemos desde el punto de vista subjetivo” […]. Ambas concepciones ponen su acento en aspectos distintos […]. (p. 183)

Por ende, podemos decir que las nociones desarrolladas por la seguridad jurídica buscan que a través de la correcta aplicación de esta institución se genere certeza para poder disipar las dudas respecto al correcto funcionamiento del Estado.

Aumentando a lo mencionado en el párrafo anterior, Castañeda Deza (2016) manifiesta que se indica “el desenvolvimiento del derecho dentro de un marco de estabilidad, generalidad y claridad normativa” (p. 40) cuando se refiere a la seguridad en sus dos acepciones. Es por eso por lo que el Estado al momento de elaborar sus normas debe tener clara la situación problemática para no caer en vicios de tipicidad que causan inseguridad jurídica.

1. Noción objetiva

La noción objetiva de la seguridad jurídica se entiende como el requisito de estructura y función de todo sistema jurídico y se manifiesta mediante sus instituciones y sus leyes.

Según Pérez Luño (1994, citado en Oliver Calderón, 2009):

[…] lo primero (corrección estructural) implica una adecuada formulación de las leyes, lo que se traduce en que [e]stas deben ser promulgadas y publicadas, claras, sin lagunas, estrictas, irretroactivas y estables, en tanto que lo segundo (corrección funcional) importa la sujeción de los poderes públicos y de los ciudadanos al bloque de la legalidad, evitando la arbitrariedad en la actuación de aqu[e]llos y la transgresión de las normas por parte de [e]stos. (p. 184)

Para simplificar, podemos decir que la noción objetiva buscará que las leyes sean completas, precisas y estables, en relación con la ejecución de ellas por parte de los jueces o fiscales en nuestro caso, para no generar ilegalidad en su aplicación y evitar las transgresiones a nuestros derechos fundamentales como la vida, la libertad, la propiedad, entre otros.

Asimismo, Castañeda Deza (2016) señala lo siguiente:

La seguridad jurídica, en su sentido objetivo, se encuentra condicionada en tres requisitos:

Presencia de un derecho vigente, válido, eficaz y positivos, que se encuentre establecido en normas expedidas mediante procedimiento idóneos y de cumplimiento efectivo.

Existencia de normas con redacción limpia, sencilla y transparente, que no se encuentren sujetas a juicios de valor por parte del juez.

Evitamiento de condiciones que expongan a la legislación a circunstancias incidentales. Debe procurar dotar, a las normas, de vigencia indeterminada en el tiempo. (pp. 40-41)

El aspecto objetivo de la seguridad jurídica deberá cumplir con estos tres requisitos para generar validez y eficacia en el tiempo de aplicación de las normas. En el caso de las normas penales en blanco con remisión a otras normas de igual, mayor o menor jerarquía, lo más recomendable sería que el reenvío se ejecute a normas de mayor o igual jerarquía y evitar que el juez realice algún tipo de juicio; por lo que, de no tener una respuesta clara, estaríamos ante una situación de incidencia y de indeterminación.

De igual modo, Palma Fernández (1997, citado por Oliver Calderón, 2009), afirma que “la seguridad jurídica exige, entre otras cosas, certeza de las normas vigentes, claridad de su texto, capacidad reguladora autosuficiente en su ámbito, ausencia de motivaciones pedagógicas y un depurado proceso previo de elaboración” (p. 184). Para el autor la forma de abarcar el tema es clara al decir que son requisitos que necesariamente deben estar presentes para hacer realidad la concepción subjetiva.

Finalmente, luego de analizar el aspecto formal de la seguridad jurídica se llega a la conclusión de que las leyes deben ser elaboradas con claridad para evitar realizar alguna transgresión normativa. En efecto, la falta de claridad al tratarse de normas penales en blanco genera una grave crítica que muchas veces se plantea sobre la forma en que es remitido este tipo de leyes.

2. Noción subjetiva

El fundamento subjetivo de la seguridad jurídica será entendido por los destinatarios finales como conocimiento de Derecho. En ese sentido, Oliver Calderón (2009) señala lo siguiente:

Constituye la concepción clásica y recibe por algunos el nombre de certeza del Derecho […]. Importa la exigencia de que los ciudadanos sepan cuál es el Derecho vigente, a fin de que puedan realizar conductas presentes y planificar actuaciones futuras con un grado razonable de previsibilidad acerca de su valoración jurídica. (p. 183)

Simplificando lo señalado por el autor, se indica que en el mundo jurídico la certeza debe estar orientada jurídicamente al bienestar general de la sociedad y todos la deben entender así. En las normas necesarias de complemento, si se realiza un reenvío, este debe ser a normas de igual o mayor jerarquía, para no vulnerar la seguridad jurídica.

Por su parte, Castañeda Deza (2016), respecto a la noción subjetiva, que es seguridad por medio del derecho, manifiesta lo siguiente:

Alude al conjunto de organismos y a la pléyade de funcionarios públicos que, con su eficiencia, eficacia, moralidad y legalidad, generan una suerte de íntima confianza en la certeza de su protección y reparación en favor de las personas, en un espacio y tiempos determinados. (p. 43)

Se busca promover la certeza en el total desarrollo de los derechos de la ciudadanía, así como la plena certeza en su restauración, en resarcir el daño y en el castigo, de darse en una situación real de daño irremplazable.

De manera semejante, Escudero Alday (2000) manifiesta que la seguridad jurídica:

Es la exigencia de que los sistemas jurídicos contengan los instrumentos y mecanismos necesarios para que los sujetos obtengan una cierta garantía sobre cómo van a ser las normas jurídicas que rigen sus conductas, y cuáles serán las que se apliquen [respecto a] cada una de las mismas. (p. 502)

Por ende, los sistemas jurídicos deben tener los instrumentos idóneos para garantizar la correcta aplicación de una ley que necesita ser explicada en el supuesto de hecho, en la forma de reenviar adecuadamente a la norma complementaria competente, ya que puede ser el caso de que se reenvíe a un ordenamiento diferente que cause inseguridad jurídica.

En conclusión, se tendrá claro que el fundamento subjetivo de la seguridad jurídica concibe a la aplicación del derecho por los ciudadanos quienes entienden y valoran al derecho vigente, permitiéndoles así valorar las conductas que realizan y planificar su manera de actuar teniendo un mayor grado de certeza con su actuar en la sociedad.

IV. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA SEGURIDAD JURÍDICA

Se entiende que la seguridad jurídica como principio debe entenderse en la Constitución de manera taxativa. En ese sentido, Rubio Correa (2006) señala lo siguiente:

La seguridad jurídica consiste, en esencia, en que el Derecho será cumplido y, que, por consiguiente, las conductas de las personas, pero principalmente del Estado, sus órganos y organismos, serán predecibles. Lo esencial de la seguridad jurídica es poder predecir la conducta de las personas y del poder a partir de lo que manda el Derecho. Esto permite organizar la propia vida y sus situaciones de manera jurídicamente correcta. (p. 79)

De lo expresado, la seguridad jurídica deberá ser aplicada para todos. Es decir, primero los órganos del Estado deberán buscar generar seguridad y los ciudadanos tendrán la obligación de velar por la seguridad jurídica; de esa manera se buscará prevenir a las personas al momento de realizar alguna acción sabiendo que tiene una consecuencia que puede ser punible, generando un orden en todo el ámbito jurídico.

Rivera Cervantes (2018) indica lo siguiente:

[…] la Constitución Política del Perú debe incorporar la expresión de la seguridad jurídica, a fin de mejorar la garantía de los derechos fundamentales, pues la experiencia comparada demuestra que los países que incorporaron esta institución están logrando su desarrollo, como España, México, Ecuador, entre otros. (p. 2)

En resumen, nuestra Constitución no tiene regulada explícitamente la seguridad jurídica porque la toma como un principio y está descuidando los derechos fundamentales; de ese modo, para que Perú logre un desarrollo adecuado, se tendrá que añadir ello al artículo 2 de la carta magna.

Siguiendo a Campos Ramos (2018), “[s]i bien el principio de seguridad jurídica no está previsto expresamente en la Constitución Política del Estado, est[e] se deriva de los artículos 3, 43 y 45, así como del inciso 24 […] del artículo 2” (p. 118). Es decir, los artículos mencionados sirven para entender con claridad la seguridad jurídica.

Entonces, al revisar los artículos establecidos en la carta magna llegamos a la conclusión de que el Estado garantiza el cuidado de los derechos fundamentales, tal como se señala en el artículo 2, inciso 24. Además, los artículos 43 y 45 nos indican que la República del Perú tiene una organización con base en la protección de la ciudadanía. Por lo tanto, las leyes penales en blanco, al realizar el reenvío a una norma de menor jerarquía, afectarían directamente a los derechos fundamentales que señala nuestra Constitución, pero con la salvedad de mantener un Estado en orden y sin dañar a la población; en el caso penal, sin transgredir nuestra libertad.

No obstante, el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 0016-2002-AI/TC señala lo siguiente:

El principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predictibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho […] es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad. (f. 3)

Resumiendo lo expresado, debemos tener claro que el principio de la seguridad jurídica es importante para el total desarrollo de un Estado como el nuestro. Además, se deberá enfocar el Estado en la protección y el cuidado del ciudadano, ya que sabemos que la garantía de todo peruano es la carta magna; es en ese sentido que debemos buscar en la aplicación de las leyes penales en blanco la mayor certeza posible al aplicarlas y complementarlas adecuadamente con normas que tengan el mismo rango legal.

V. ORGANISMOS QUE DEBEN PRODUCIR SEGURIDAD JURÍDICA

Sabemos que la distribución de poderes en nuestro sistema jurídico es muy clara, ya que tenemos a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Entonces, el poder encargado de producir seguridad jurídica en referencia a las leyes penales en blanco o tipos penales que necesitan complemento será el legislativo.

En ese sentido, Campos Ramos (2018) señala lo siguiente:

La idea de “seguridad jurídica” compromete a todos los poderes del Estado. Garantizar este principio constitucional es, pues, tarea de todos los órganos estatales. Siguiendo algunas pautas planteadas por el autor, al Poder Legislativo le competen las siguientes obligaciones:

1. Aprobar leyes claras y armónicas que no tengan disposiciones ambiguas, poco inteligibles ni contradictorias.

2. Evitar galimatías legislativos, las normas contrapuestas o aquellas que guardan escasa concordancia, pues son fuente permanente de confusiones para quienes deben cumplirlas.

3. Evitar los cambios legislativos frecuentes, apresurados o irreflexivos.

4. Dispones de modo nítido qué normas se encuentran en vigor y cuáles derogadas.

5. No dar efecto retroactivo a las leyes.

6. Evitar los tipos penales abiertos. (p. 119)

Todos los puntos señalados serán la guía que se deberá tener en cuenta al momento de aplicar la formulación de leyes y servirán de regla para la técnica legislativa. Pero en el caso de las leyes penales en blanco la que nos interesa por ahora es respecto al sexto punto, que señala que se debe evitar dar tipos penales abiertos porque estos generan inseguridad jurídica.

Las leyes penales en blanco son un tipo penal abierto que necesariamente hace un reenvío normativo a otros ámbitos del Derecho, pudiendo ser el ámbito civil, administrativo, entre otros.

Por tanto, García-Escudero Márquez (2010) señala lo siguiente:

La inobservancia de normas de técnica legislativa puede llegar a vulnerar clara y directamente el principio de seguridad jurídica. El esfuerzo por concretar este principio deber ser una tarea constante del Estado en la elaboración y aplicación de la norma, así como en la exclusión del ordenamiento jurídico. (p. 119)

Coincidimos con la autora al sugerir que se deberá tener en cuenta la técnica legislativa para no vulnerar la seguridad jurídica, pues es el Estado por medio del Poder Legislativo el encargado de generar leyes completas en materia penal para no llevar al ciudadano a la indefensión. En resumen, el Poder Ejecutivo deberá ser preciso y certero al momento de complementar las leyes penales en blanco evitando así la inseguridad.

Siguiendo a Castañeda Deza (2016), la situación del Perú es la siguiente:

En el caso del Perú, tenemos que agregar de nuestra parte […] que el Ejecutivo no da la seguridad jurídica suficiente […] cuando para la aplicación de las leyes y usando la potestad reglamentaria que tiene el presidente de la República […] da normas que desnaturalizan las leyes que tratan de reglamentar y no precisamente por falta de técnica reglamentaria, sino por razones de conveniencia política. Pero lo más frecuente de inseguridad jurídica proviene de los funcionarios y servidores que no aplican las leyes ni los reglamentos en forma correcta, en la mayor parte de las veces, por razones de corrupción política y con el velado propósito de favorecer intereses particulares. (p. 45)

Como se ha señalado, el Poder Ejecutivo al tocar leyes penales en blanco deberá buscar la mejor forma de explicar el contenido incompleto de la norma en blanco. El supuesto de hecho deberá ser explicado de manera precisa. Ahora, los jueces que son los conocedores de los derechos de muchas formas deberán alcanzar la certeza jurídica en correcta interpretación de las normas penales en blanco y no dejarse llevar por cuestiones políticas.

Al mismo tiempo, García Toma (2006) explica lo siguiente:

No puede existir seguridad en el derecho […] si no existe por medio del derecho. No es posible convicción y certeza interior en la ciudadanía […] sin la presencia de estabilidad, generalidad, claridad y garantías de carácter normativo. La seguridad jurídica afianza dos situaciones primordiales para la persona al interior de la comunidad: establece un margen claro, notorio y cierto de acción personal dentro del seno de la comunidad; establece un margen de limitación a la acción de los gobernantes de la comunidad. (p. 111)

Podemos decir que la seguridad jurídica se obtendrá por medio de la correcta utilización del Derecho para generar así un correcto desarrollo de la comunidad en armonía con los poderes del Estado. Es por eso que en situaciones en las que los jueces abusan del poder otorgado es el Tribunal Constitucional el que deberá ayudar a tener seguridad jurídica.

VI. SEGURIDAD JURÍDICA EN EL ÁMBITO PENAL

En materia penal la seguridad jurídica está siendo referida en relación con la aplicación de la técnica del reenvío en las leyes penales en blanco, aquellas leyes que necesariamente deben ser complementadas por norma con el mismo rango legal para poder explicar el supuesto de hecho.

Siguiendo a Silva Sánchez (2001):

La creación de nuevos bienes jurídicos-penales, [la] ampliación de los espacios de riesgo jurídico-penalmente relevante, [la] flexibilización de las reglas de imputación y [la] relativización de los principios político-criminales de garantía no serían sino aspectos de esta tendencia general, a la que cabe referirse el término ‘expansión’. (p. 188)

Concluimos al decir que la expansión de los bienes jurídico-penales hace una clara referencia a la utilización de las leyes penales en blanco, ya que el Código Penal deberá contener de manera clara los tipos penales sin necesidad de referirse a otra norma de otro cuerpo legal, pudiendo ser el civil, el administrativo, entre otros. Al referirse a la flexibilización estaría dando paso a que se puedan incluir las normas de menor jerarquía para explicar el supuesto de hecho, si es el caso estaríamos ante la arbitrariedad y generando inseguridad jurídica.

Por su parte, Schünemann (2008) señala lo siguiente:

Puesto que el fin primario del Derecho penal consiste en la protección de bienes jurídicos a través de la prevención general amenazadora, los presupuestos de punibilidad que conforman el sistema penal pueden ser derivados por medio de una reducción de medios afines. (p. 7)

Analizando al autor entendemos que el bien jurídico protegido es el caso verificable que se presenta y hace referencia a la reducción de la pena por medios afines; al tratarse de normas necesarias de complemento, esta norma de otro cuerpo normativo que explica claramente el supuesto de hecho permite conocer qué cualidades del bien jurídico se están afectando.

La seguridad jurídica y el principio de legalidad están relacionados en la búsqueda de la justicia. En las leyes penales en blanco tendremos entonces la correcta aplicación al remitirnos al mismo cuerpo normativo, para así generar seguridad jurídica y certeza haciendo cumplir las normas. Es decir, las normas no deben ser contradictorias, los jueces al momento de interpretarlas deben tener claro que el reenvío se hace de manera interna al mismo Código Penal.

Refiriendo a Caro Coria (2019):

La técnica de la ley penal en blanco mediante la cual la descripción penal se sirva de la regulación administrativa a fin de determinar el ámbito de prohibición. Indudablemente, esta técnica, pese a contar con el pronunciamiento favorable de varios tribunales constitucionales, parece plantear múltiples problemas relacionados con el respeto a las garantías adscritas al principio de legalidad, razón por la cual se han [sic] erigido un conjunto de requerimientos que condicionan su aplicación. Sin embargo, actualmente se considera que es instrumento irrenunciable, precisamente porque impide que el Derecho Penal intervenga en el vacío, sino más bien contando con el respaldo, mínimo, de las prescripciones administrativas. (p. 55)

Para el autor, la ley penal en blanco solo utiliza al Derecho Administrativo para encontrar y tener clara la prohibición, pero tiene problemas referidos a las garantías que manifiesta el principio de legalidad y es por ello por lo que tiene que cumplir ciertas condiciones la norma penal que realizará el reenvío. Será ahí la clara manifestación por parte del Derecho Penal en relación con la seguridad jurídica, siendo un principio taxativo donde planteará que no se creen más tipos penales y, a la vez, que no se haga uso de la técnica sin cumplir los parámetros necesarios en el Derecho Administrativo, de que generamos inseguridad.

VII. PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA EN USO DE LEYES PENALES EN BLANCO Y SEGURIDAD JURÍDICA

La analogía se entiende como la similitud del trato jurídico para situaciones iguales, pero en materia penal existe la prohibición porque todos los casos no son iguales respecto a los hechos, ya que en todo proceso penal se busca salvaguardar la libertad de los patrocinados y como resultado tener seguridad jurídica en todo proceso.

Por su parte, Caro Coria y Reyna Alfaro (2016) señalan lo siguiente:

La interpretación es búsqueda de un sentido del texto legal que se halle dentro de su sentido literal posible, la analogía supone la aplicación de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero análogo a otros sí comprendidos en el texto legal. Como se observa, la analogía no es[,] pues, en sentido estricto, una forma de interpretación[,] pues [e]sta última se mueve dentro de los márgenes del texto legal, lo que no ocurre con la analogía. (p. 257)

Según los autores, una ley penal en blanco se interpretaría y se aplicaría a supuestos que tengan algún grado de similitud, pero sabemos que en el Derecho Penal no se pueden dar situaciones iguales. Entonces no podemos realizar en ningún caso la analogía. Porque afectaríamos directamente la taxatividad de toda norma penal, es decir afectamos el principio de legalidad y como consecuencia la seguridad jurídica.

Por otra parte, Silva Sánchez (2001) señala lo siguiente:

Del principio de taxatividad se desprende la prohibición de analogía en materia penal, esto es, la prohibición de que la interpretación de los tipos penales exceda los límites establecidos por el sentido literal de la ley penal y abarque conductas que resulte[n] solo en parte coincidentes con el referido sentido de la ley penal. (p. 145)

De donde resulta que, si hay una ley penal en blanco, existe un tipo penal cuyo supuesto de hecho es explicado por otra norma que no se encuentra en el mismo cuerpo legal y que se interpreta para solucionar una controversia; no obstante, cuando ocurre un hecho similar se puede realizar una analogía que afecte el principio de taxatividad de la ley penal, que está prohibida en materia penal, y como consecuencia genere inseguridad e incertidumbre. Por su parte, Provítola (2015) señala lo siguiente:

[…] la prohibición de analogía tiene en realidad una directa repercusión en los presupuestos que deben concurrir para que exista delito, como para la clase, ámbito y monto de la pena, en tanto no se puede castigar una conducta no prevista en la ley con el argumento de que la ley castiga un comportamiento similar a aquella. (p. 236)

Diremos que las leyes penales en blanco necesitan una explicación del supuesto de hecho, por lo que buscan remitirse a otras normas, y la analogía se aplicará a más de una norma penal en blanco por el simple hecho de que la conducta típica es similar a la establecida en el Código Penal. Por ello, se busca no crear más tipos penales sabiendo que nuestro sistema judicial debe enfocarse en analizar correctamente los tipos penales para no caer en errores al momento de calificar una conducta como delito.

El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 01873-2009-PA/TC del caso Vicente Rodolfo Walde Jauregui señala lo siguiente:

[La exigencia de tipicidad de la conducta] deriva de dos principios jurídicos específicos; el de libertad y el de seguridad jurídica. Conforme al primero, la[s] conductas deben estar exactamente delimitadas, sin indeterminaciones, mientras que[,] en relación al segundo, los ciudadanos deben estar en condiciones de poder predecir, de manera suficiente y adecuada, las consecuencias de sus actos, por lo que no caben cláusulas generales o indeterminadas de infracción que permitan una actuación librada al “arbitrio” de la administración, sino que [e]sta sea prudente y razonada. (f. 12)

Entonces es claro el Tribunal Constitucional al referirse a las conductas de los ciudadanos conociendo el límite de su actuación y al dejar de lado la analogía para evitar arbitrariedades sabiendo que toda conducta a juzgar debe ser clara y correctamente tipificada para no caer en arbitrariedades.

Concluimos siguiendo a Obregón Albino (2017):

En las leyes penales en blanco que consisten en remitir los presupuestos de punibilidad a una norma extrapenal rige también la prohibición de analogía. No se puede[n] extender por analogía los supuestos descritos en […] disposiciones [administrativas], por más conveniencia político-criminal que exista, como tampoco se pueden ampliar las prohibiciones y obligaciones que provengan de una norma distinta a la pena. (p. 24)

Diremos que efectivamente las leyes penales en blanco son un tipo de leyes penales especiales y, por más similitud que existan en los casos, nos referiremos a las conductas que realizan las personas, pues diremos que el actuar de cada persona en cada caso es distinto y el Derecho Penal prohíbe tajantemente la analogía in bonam parte.

VIII. DISCUSIÓN SOBRE APLICACIÓN DE LEYES PENALES EN BLANCO EN DERECHO PENAL

Actualmente, se discute sobre la aplicación a favor o en contra de las leyes penales en blanco; es decir, si la remisión es a normas de menor, igual o mayor jerarquía, si las normas a remitir son ciertas o inciertas.

1. Postura mayoritaria

Para la mayoría de los autores que se rigen a favor de la utilización de las leyes penales en blanco con remisión normativa a cualquier tipo de normas sin importar su jerarquía es de suma importancia su empleo en nuestro ordenamiento jurídico penal.

En ese sentido, Cury Urzúa (1988) señala lo siguiente:

Las leyes penales en blanco son un mal necesario, aunque ello signifique una tácita aceptación de los cuestionamientos que se hacen a dicha técnica legislativa, creo más bien que el supuesto fáctico señalado en la norma extra penal forma parte del propio precepto penal[,] pues lo integra, cierra con ello el círculo de la tipicidad y salva así las posibles objeciones relacionadas al principio de legalidad. (p. 33)

Demostramos así que este sector de la doctrina considera de mucha importancia la utilización de las leyes penales en blanco porque considera que es necesario cerrar el círculo de tipicidad sin importar a qué tipo de normas se realice el reenvío normativo, entiéndase normas de menor, igual o mayor jerarquía. El único fin será salvaguardar el principio de legalidad y por ende generar seguridad jurídica.

Según Reátegui Sánchez (2009):

La garantía de legitimidad no quedaría colmada si el legislador penal hiciera dejación de sus funciones olvidando que ostenta el monopolio de criminalización y cediera indebidamente al Poder Ejecutivo (encargado de dictar reglamentos) esta potestad punitiva. La autoridad administrativa está impedida legal y constitucionalmente de crear sanciones paralelas de carácter penal por el principio de reserva de la ley penal punitiva, por lo que el tipo penal a complementar debe describir la esencia del injusto prohibido. (p. 44)

Para el autor el hecho de que el Poder Legislativo cediera sus funciones al Poder Ejecutivo es un tema relevante, porque la autoridad administrativa impedida de crear sanciones paralelas, tanto en materia penal como en materia administrativa, solo se centrará en describir el supuesto de hecho que necesita explicar, ya que en las normas penales en blanco el tipo penal sí describe la esencia del injusto penal.

2. Postura minoritaria

Las diferentes posiciones respecto al uso de las leyes penales en la actualidad han dado como resultado que un sector minoritario de la doctrina no esté teniendo en cuenta su aplicación, considerando una clara afectación al principio de legalidad y por ende a la seguridad jurídica en la certeza de la ley, debido a que las leyes penales en blanco muchas veces en el ordenamiento jurídico penal buscan ser complementadas por normas administrativas y así desarrollar cabalmente el supuesto de hecho.

Por su parte, Jescheck (citado en Caro Coria y Reyna Alfaro, 2016) señala lo siguiente:

La teoría de los tipos penales abierto[s] debe, sin embargo, rechazarse, pues[,] si el tipo se entiende como clase de injusto, pues solo debe imaginarse como cerrado, ya que de lo contrario le faltaría, precisamente[,] el carácter típico. Debe contener la totalidad de sus elementos: norma de conducta y consecuencia jurídica, de lo contrario, el círculo de tipicidad se mantendría abierto y con ello el principio de legalidad resultaría afectado. (p. 261)

Debemos tener claro que la ley penal deberá contener todos sus elementos de tipo que lo caracterizan, es decir el supuesto de hecho, el nexo causal y la consecuencia jurídica. En ese sentido, si faltara alguno de estos elementos entonces estaríamos afectando al principio de legalidad y como consecuencia tendríamos la afectación directa a la seguridad jurídica.

Por ejemplo, el artículo 199 del Código Penal señala lo siguiente: “El que, con la finalidad de obtener ventaja indebida, mantiene contabilidad paralela distinta a la exigida por la ley será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a noventa días-multa”. En ese sentido, notamos claramente que nos remitirá al Derecho Tributario para explicar a fondo la controversia. La ley penal en blanco en el ordenamiento penal debe ser clara al momento de imputar delitos.

En ese sentido, Bacigalupo (2013, citada en Álvarez García et al., 2013) indica lo siguiente:

En estos nuevos tipos penales es obvio que la culpabilidad o inocencia de los acusados va a depender siempre o casi siempre de cómo se resuelvan las cuestiones civiles o administrativas básicas, pues el derecho penal no es más que una norma yuxtapuesta. (p. 34)

Interpretando la idea de la autora sostenemos que efectivamente las leyes penales pueden subsumirse en normas de menor jerarquía para completar los tipos penales. No podemos permitir que una norma no penal indique qué conducta es o no delito, ya que el Derecho Penal no debe entenderse como un Derecho solo sancionador, sino que debe regular en el mismo cuerpo normativo la conducta y su consecuencia que se deberá sancionar. Porque, si nos remitimos a normas de menor jerarquía para su complementación, afectamos la seguridad jurídica de los infractores y por ende la legalidad.

Por su parte, Caro Coria y Reyna Alfaro (2016) señalan lo siguiente:

Afectará el principio de legalidad solo en los casos en que el supuesto de hecho descrito en sede extrapenal e integrada a la esfera punitiva sea incierto en su descripción, de forma tal que su ambigüedad afecta la certeza componente del principio aludido. (p. 262)

Entonces, manifestando que el principio de legalidad se ve afectado por la mala aplicación de las leyes penales en blanco, porque afectan la certeza jurídica en la forma como describen el tipo penal, es decir para considerarse un tipo penal completo debe contener la conducta que se realiza y también la consecuencia que tendrá el realizar dicha conducta. En ese sentido, la seguridad jurídica tiene mucha relevancia toda vez que los tipos penales necesitan ser explicados en otro ordenamiento jurídico, es ahí cuando afectamos a la libertad de los ciudadanos.

Para Cury Urzúa (1988):

La ley penal en blanco es una técnica legislativa de reenvío. La cual por su sola naturaleza genera problemas en cualquier sector del ordenamiento jurídico en que se emplee dada[s] las características del derecho penal, de manera muy especial cuando se echa mano de ella para construir tipo de delito. (p. 512)

Concluimos demostrando y siguiendo la postura del maestro al señalar que el reenvío que se realiza a cualquier sector de nuestra legislación peruana genera problemas dentro del principio de legalidad, porque se estaría dejando un camino libre para cometer muchas irregularidades en la medida que se estarían creando nuevos tipos penales.

IX. POSICIÓN PERSONAL RESPECTO A LA APLICACIÓN DE LEYES PENALES EN BLANCO EN PERÚ

Luego de analizar las posturas mayoritaria y minoritaria referidas a la utilización de las leyes penales en blanco en la doctrina y la jurisprudencia nacionales, tomaremos postura para explicar cómo el adecuado uso de las leyes penales en blanco genera seguridad jurídica, ya que se aplica de manera adecuada y respetando los límites que establece el principio de legalidad en los subprincipios de certeza y reserva de ley.

Si bien es cierto las leyes penales en blanco son normas que necesitan explicar con claridad el supuesto de hecho, el cual deberá estar descrito en el mismo cuerpo normativo penal, porque si el reenvío se hace a otro cuerpo normativo de menor jerarquía estaríamos afectando al principio de legalidad, sería inaudito que una norma administrativa complete o explique el supuesto de hecho de una norma penal.

Por otro lado, en el artículo 2, inciso 24, literal d, de la carta magna encontramos el principio de legalidad y, por ende, le daremos importancia a los subprincipios de certeza y reserva de ley. En ese sentido, consideraremos que el reenvío de las normas penales en blanco debe darse dentro del mismo cuerpo legal, para no caer en el craso error de crear nuevos tipos penales. Si bien es cierto el Código Penal tiene gran variedad de leyes penales en blanco, las cuales de muchas formas remiten a diferentes ramas del Derecho, nuestra postura es para demostrar que, si una ley penal en blanco se utiliza desarrollando el supuesto de hecho con normas administrativas, entiéndase a los reglamentos, se deja abierto el círculo de tipicidad, permitiendo así la vulneración de la seguridad jurídica y el principio de legalidad dejando en desprotección los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Además, tenemos el antecedente del caso Marcelino Tineo Silva y más de cinco mil ciudadanos, en el cual se permite que existan tipos penales abiertos, pero al momento de determinar la certeza de las normas a las que se remiten deben ser del mismo Código Penal, porque, si el reenvío es a otro ordenamiento jurídico, el principio de legalidad es un subprincipio de reserva y certeza de ley.

Revisando la Ley N° 27444, el artículo IV del título preliminar, en el punto 1.1 referido al principio de legalidad, señala que “las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y el derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y los fines para los que fueron conferidas”. En ese sentido, al remitir una norma penal a un reglamento administrativo estaríamos causando un grave daño a la seguridad jurídica de los ciudadanos, ya que en materia penal revisando la carta magna el artículo 2, inciso 24, literal d, consagra que “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Diremos entonces que al existir amparo en la carta magna para la correcta aplicación del Derecho Penal se buscará que se cumplan los parámetros de legalidad al momento de realizar el reenvío en salvaguarda de la seguridad jurídica.

Además, si revisamos el Código Penal, en el artículo II del título preliminar, encontramos el principio de legalidad que señala que “nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentre establecido en ella”. Es decir, se deberá respetar la correcta aplicación de dicho principio, para generar seguridad jurídica; en el caso en cuestión, si las normas remiten a otro reglamento para generar supuestos de hecho, estamos afectando lo señalado en la carta magna.

En ese sentido, el artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, expresa lo siguiente:

Artículo 230. Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

1. Legalidad. S[o]lo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de la libertad […].

Debemos entender que la potestad que se menciona en dicho artículo solo es permitida para los administrados, es decir no podrá aplicarse para otro. Entonces, de ser el caso de reenviar una norma penal a un reglamento para generar claridad a los tipos penales y así poder aplicar una sanción a un supuesto cometido, estaremos atentando contra la legalidad y en consecuencia se verá afecta la constitucionalidad de las mismas.

Ahora, si las leyes penales en blanco, al ser tipos penales que necesariamente tienen que desarrollar el supuesto de hecho, y se remiten a reglamentos para desarrollar con exactitud las conductas punibles, y estos son creados mediante delegación de poderes, entonces revisando la jerarquía normativa demostramos que no tienen el mismo rango legal, además sabemos que el Poder Ejecutivo no tiene las facultades para crear normas penales, por eso es importante saber que cuando una ley penal en blanco hace remisión a un reglamento precisaremos su inconstitucionalidad.

Por ejemplo, en el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1106, Decreto legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería informal y crimen organizado, se señala una remisión a la normativa sobre prevención o detección del lavado de activos. Se tratará de “la detección de las operaciones sospechosas conforme a las leyes y normas reglamentarias”.

En ese sentido, consideramos que debe respetarse lo indicado en la carta magna y que una ley penal en blanco debe completar el círculo de tipicidad con un artículo del mismo Código Penal, cerrando el círculo de tipicidad y evitando crear nuevos delitos. Si bien es cierto muchas veces se considera que es importante tener normas penales en blanco con reenvío externo para desarrollar claramente el supuesto de hecho, sucede que cuando nos remitimos a la norma extrapenal esta ha sufrido modificaciones en su estructura, entonces es ahí que permite la creación de tipos penales.

Además, debe quedar claro que la autoridad administrativa legamente no puede crear sanciones de naturaleza penal porque, según se indica líneas arriba, constitucionalmente está prohibido; si lo hiciera, afectaría el principio de legalidad, es de menester importancia que el tipo penal en blanco a completar contenga las características esenciales del injusto penal que se busca sancionar.

Considerando las leyes penales en blanco, por tratarse de temas penales, y el Derecho Penal, como última ratio, sería impreciso e inconstitucional cerrar los tipos penales abiertos con normas administrativas, afectando la seguridad jurídica de los ciudadanos que desconocen si su actuar tiene o no relevancia jurídico-penal.

Diremos que las leyes penales en blanco no respetan el principio de legalidad porque dictan el presupuesto en otras normas legales y estas las protegen, dando pie a la creación de nuevos tipos penales por la variación que pudiesen tener. Entonces, son incompatibles con el principio de legalidad porque utilizan normas distintas para explicar el supuesto de hecho y en el caso en mención el reenvío se realiza a normas de inferior jerarquía.

Además, respecto a las leyes penales en blanco, en su naturaleza misma se manifiesta el problema porque en todos los casos en los que se realiza el reenvío no respetan las características del Derecho Penal, tratándose de un derecho muy especial por ser de última ratio, se utilizan las distintas ramas del Derecho para completarlas y así crear tipos penales.

En ese sentido, el Derecho Penal le brinda una estructura compleja a las leyes penales en blanco, lo que hace más complejo este tipo de leyes y las normas de menor jerarquía. Al referirnos a los reglamentos administrativos, estos carecen de claridad y eficacia, porque al completar el supuesto de hecho con otra ley, decreto o reglamento a los que remite la ley penal en blanco, muchas veces es utilizado un instrumento para fijar la magnitud de la ilicitud de la conducta delictiva, entiéndase que ley penal en blanco está definida de manera muy deficiente y carece de claridad.

Si bien es cierto la complementación del tipo penal de una ley penal en blanco es muy importante, ya que es la parte esencial, al tratarse de la descripción de la conducta delictiva, entonces consideramos que el reenvío solo deberá realizarse a normas de mismo rango normativo, para no afectar la certeza y reserva de ley que se encuentra dentro del principio de legalidad. Decimos esto refiriéndonos a la certeza del reenvío y a la reserva que deben tener los órganos administrativos al momento de querer regular conductas delictivas.

La finalidad de evitar el reenvío a normas de menor jerarquía es evitar crear más tipos penales y creer que solo así se podrá retener la comisión de más delitos.

Hoy en día, nuestro Congreso ya disuelto tenía la certeza y convicción de que a través de la creación de leyes se frenaba la delincuencia, sin embargo, en la actualidad tenemos más índices de comisión de delitos y lo más conmovedor es que se realizan actividades delictivas contra el mismo Estado, tal vez una forma de ver la mala utilización de las leyes penales en blanco es que los mismos legisladores utilizan este tipo de leyes para sacar ventaja a su favor.

Entonces, a pesar de no estar de acuerdo con la forma de utilizar este tipo de normas penales, consideramos que debe realizarse el reenvío para salvaguarda de la población. Además, diremos que, pese a no estar de acuerdo con la forma de utilizar este tipo de normas penales, consideramos que debe realizarse el reenvío para salvaguarda de la población.

REFERENCIAS

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* Abogado por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Estudiante de la maestría en Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad César Vallejo de Trujillo. Especialista en contrataciones del Estado y en Derecho Administrativo, ambos por la Universidad Continental.