RESUMEN: la finalidad del presente trabajo radica en analizar las gravitantes consecuencias que genera el estándar probatorio penal en nuestro sistema jurídico, debido a su intenso grado de indeterminación y ambigüedad. En la introducción se contextualiza la temática; en el primer apartado se aborda la importante indeterminación normativa del estándar probatorio penal; en el segundo punto se analizan las consecuencias constitucionales y las de orden ético derivadas de la problemática tratada; y en el tercer y último punto se formulan algunas propuestas de solución desde diferentes perspectivas (legislativa, interpretativa y ético-constitucional), entre las que destaca la de naturaleza ético-constitucional, vinculada con el principio de la integridad judicial, que deberá resultar especialmente reforzado como consecuencia del abordaje de la temática. Abstract: In the introduction, he contextualizes the subject. The first section deals with the important normative indeterminacy of the criminal evidentiary standard; meanwhile the second section analyzes the constitutional and ethical consequences derived from the problem addressed, and the third and last section formulates some proposals for solutions from different perspectives (legislative, interpretative and ethical-constitutional), among which the ethical-constitutional one stands out, linked to the principle of judicial integrity, which should be specially reinforced as a consequence of the approach to the subject.

Palabras clave: Estándar probatorio / Valoración / Debido proceso Keywords: Standard of proof / Valuation / Due process

Recibido: 16/12/2022 Aprobado: 19/12/2022

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Penal. Decreto Legislativo Nº 957.

INTRODUCCIÓN

La perspectiva de la instrumentalización del proceso para la concreción de los derechos de las partes, se erige en la condición necesaria para la obtención de una decisión final en derecho. O, como diría Peter Häberle (2016, p. 253), las garantías constitucionales del debido proceso –principios y procedimientos concretos– han sido desarrollados específicamente por el Estado constitucional para crear justicia. En consecuencia, para este trabajo resulta inconcebible impartir justicia sin respetar las condiciones constitucionales mínimas del debido proceso.

Desde la última década del siglo XX –con los fundamentales aportes de Tarufffo y Ferrajoli– la perspectiva del derecho procesal probatorio se dirigió hacia aspectos que no habían sido abordados adecuadamente en las décadas anteriores, y giró en torno a la búsqueda de la verdad y a la formulación de inferencias lógicas relacionales para la determinación de la cuestión fáctica, que permitiera –desde luego– la aplicación correcta del derecho dentro de un debido proceso jurisdiccional, con la finalidad de satisfacer –por lo menos– cierto grado de justicia (Taruffo, 2008, p. 31).

La concepción racionalista de la prueba puede ser resumida bajo las siguientes premisas (Ferrer Beltrán, 2018, p. 402): a) configuración de la verdad –como objetivo institucional–, a fin de alcanzar mediante la prueba en el contexto del proceso judicial, expresándose la relación teleológica entre verdad y prueba; b) concepción correspondista de la verdad, en tanto esta se corresponda con lo acontecido en el mundo exterior; c) el razonamiento probatorio es un tipo de razonamiento probabilístico, en función al material probatorio actuado.

Evidentemente, la construcción de esta nueva perspectiva probatoria ha implicado discusiones e investigaciones altamente aportantes, durante los últimos veinte años, concernientes a la valoración y a los estándares de la prueba como ejes fundamentales del escenario probatorio, dentro del proceso de constitucionalización del proceso en general.

Ahora bien, en este entorno probatorio el producto de la valoración probatoria debe ser “medido” desde el estándar probatorio, con la finalidad de obtener una decisión valoratoria conclusiva o final. Consideramos que, respecto del primer eje probatorio –valoración probatoria en estricto– no encontramos problemas relevantes para las consecuencias práctico-funcionales del mismo. Al contrario, en cuanto al segundo eje –aplicación del estándar probatorio al resultado de la valoración probatoria–, se configuran serias divergencias con respecto a su naturaleza, estructuración y operatividad.

Con respecto a la naturaleza del estándar probatorio, no existe consenso si es epistemológica o axiológica. Al respecto, por una parte, tenemos a Laudan (2005, p. 108), Ferrer Beltrán (2018, p. 417), Allen y Pardo (citados por González Lagier, s/n), y Accatino (2011, p. 507), quienes asumen la formulación del estándar probatorio sobre la base de criterios epistemológicos. Por otra parte, González Lagier (2020, p. 94) y Dei Vecchi (2020, p. 423) estiman que la naturaleza del estándar probatorio estriba en su naturaleza axiológica.

La inexistencia de acuerdo, por parte de los teóricos de la prueba, sobre la naturaleza del estándar probatorio –lógicamente– indica, en primer lugar, la ausencia de mínimos consensos sobre la estructuración, operatividad o funcionalidad de este eje probatorio, con respecto a la valoración probatoria. El segundo aspecto fundamental en este análisis estriba –como la mayor parte de los puntos de vista o perspectivas de análisis– en la necesidad de la determinación de dónde nos ubicamos^[1], para realizar el análisis correspondiente.

Vale decir, el entorno originario o natural de las decisiones jurisdiccionales es intrincado, complejo y no-pacífico, y nos demanda, desde el inicio, tomar postura y decisión sobre la naturaleza, estructuración y funcionamiento del estándar de la prueba con relación a la valoración probatoria. En otras palabras, la temática exige tomar decisión personal –postura–, concerniente a la decisión jurisdiccional, como producto final de la interrelación entre la valoración y el estándar probatorios.

I. PROBLEMA: AMPLIO GRADO DE INDETERMINACIÓN DEL ESTÁNDAR PROBATORIO PENAL

El proceso de valoración de la prueba en los sistemas de tradición romano-germánica sustentados en la libre valoración, se inicia mediante la apreciación, tanto individual como heurística, de las pruebas, y concluye con la obtención del resultado sobre el grado de confirmación de cada una de las hipótesis formuladas en dicho proceso de valoración probatoria. La valoración de la prueba se realiza necesariamente sobre la base de la aplicación de criterios epistemológicos o exigencias de racionalidad, y permitirá la determinación del grado de solidez de la inferencia probatoria empírica, esto es, el grado en el que las pruebas respaldan la hipótesis.

Empero, no basta realizar el proceso de la valoración probatoria en materia penal, mediante la obtención de un determinado resultado racional u objetivo, para la obtención del producto final que sustente la decisión final, sino tal resultado o decisión racional deberá ser medido o sometido a otro proceso, que es la aplicación del estándar probatorio, con la finalidad de tener como probada la hipótesis prevalente. Ello es debido a razones de política criminal (Ferrer Beltrán, s/f) o fundamento constitucional, derivado del pacto social actualizado (Häberle, 2016, p. 155^[2]), o por razones de índole ideológica (ibidem, p. 6) o moral (Taruffo, 2005, p. 117) o cultural (Valadés, 2016, p. XXXVII-XXXVIII^[3]), sobre la base de los cuales la sociedad ha decidido distribuir el riesgo de error en la toma de decisiones, tolerando la emisión de sentencias absolutorias falsas frente a sentencias condenatorias falsas^[4].

Esta decisión social es coherente con la concepción y estructura del proceso penal, que reposa en un desequilibrio procesal genético –el imputado es la parte débil frente a la fuerza avasalladora del Estado–, de manera que la determinación del estándar probatorio resulta compatible con tal asunción, traducida como la necesidad social de disminuir el riesgo del error en la toma de decisiones contra la parte débil del proceso penal. Es decir, a través del estándar probatorio se busca institucionalizar la distribución del riesgo para no incrementar más la relación desigualitaria entre el Estado y el procesado, al activarse la enorme y descomunal fuerza institucionalizada del Estado contra este, en el contexto del proceso penal.

Vale decir, la decisión para la condena o absolución de los justiciables es producto del proceso de valoración y de la aplicación o “calibración” (Placencia Rubiños, 2021, p. 131) de dicho resultado al estándar probatorio. El estándar de suficiencia es en última instancia el elemento definidor para la configuración del producto final o decisorio, sobre cuya base los decisores absuelven o condenan a una persona.

El estándar penal en los países de tradición anglosajona y romano-germánica es el de más allá de toda duda razonable. Este criterio excluye cualquier dubitación razonable, como base autoritativa de la condena del procesado. Esto es, se exige el respaldo de material probatorio suficiente para la adopción de la decisión más relevante del proceso penal.

En nuestro país, el estándar probatorio no ha sido positivizado expresamente en el Código Procesal Penal, empero el artículo II del Título Preliminar norma la aplicación del principio de presunción de inocencia, al momento de emitir la sentencia absolutoria, cuando no se ha actuado y probado suficientemente la prueba de cargo. En este sentido, el artículo 394 del mismo Código establece la obligación, por parte de los jueces de motivar la valoración al momento de emitir la sentencia, y el artículo 398 del Código adjetivo exige –en específico– la motivación de la insuficiencia de los medios probatorios para desestimar la responsabidad penal del acusado, o la subsistencia de una duda razonable, para la dictación de la sentencia absolutoria.

El sentido y el alcance de la norma operadora del principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, provienen de la interpretación sistemática –de las normas referidas– para atribuir a dicha norma el significado siguiente: cuando no se configura un nivel suficiente de prueba para declarar la responsabilidad del procesado, corresponde la absolución. Contrario sensu, la configuración de suficiente probanza en contra del procesado, autoriza la condena del mismo. En caso de duda razonable, debe aplicarse el principio in dubio pro reo, como operador del principio de presunción de inocencia.

La labor de interpretación sistemática, a contrario y analógica, comunica la obligación legal, constitucional y convencional^[5] de contar con prueba suficiente para condenar a una persona.

Esta labor de interpretación elemental –o de inicio– solo contribuye a la solución de la problemática surgida, más no constituye –lógicamente– la solución definitiva. Ello, porque subsiste el núcleo duro de la problemática, por la indeterminación de no precisar cuándo exactamente se cuenta con un umbral a partir del cual los jueces aceptan una hipótesis como probada o, dicho de otra manera, cuándo la prueba ha sido suficiente.

II. LAS CONSECUENCIAS E IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES DEL PROBLEMA

Las consecuencias e implicancias son varias e importantes, afectando derechos, obligaciones e intereses no solo circunscritos al procesado, sino que el impacto negativo es de orden sistémico-institucional, es decir, contra el sistema de justicia y el Estado constitucional de Derecho.

En primer lugar, el estándar probatorio no solo supone el respeto de los derechos fundamentales –en permanente expansión o irradiación– como base axiológico-jurídica, para determinar desde cuándo o cuánta comprobación debe autorizar a los decisores asumir como probada una determinada hipótesis. Pues, importa también la interrelación entre ambos ejes probatorios –valoración probatoria en estricto y estándar probatorio–, con relevancia constitucional.

Hasta aquí tenemos que ambos ejes o procesos probatorios se implican mutuamente, empero, es el estándar probatorio es el que determina finalmente cuál es el resultado o decisión final del caso. En esta parte nos importa enfatizar la doble exigencia constitucional, derivada de los dos ejes probatorios –tanto de la valoración probatoria como de la aplicación del estándar probatorio–, buscando asegurar –racional y axiológicamente– un producto probatorio final o decisión probatoria final, cada vez más exigente –doble exigencia constitucional– dentro de un escenario probatorio complejo e intrincado. En consecuencia, la inexistencia o deficiencia de un estándar probatorio objetivamente determinado estaría propiciando vulneraciones, riesgo o amenaza contra los derechos fundamentales procesales –tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso (Häberle, 2016, p. 253^[6])–, en los que se sustenta la valoración y la aplicación del estándar probatorio y, por ende, contra las propias bases del Estado constitucional de Derecho.

En este sentido, la indeterminación relevante del contenido del estándar más allá de toda duda razonable, nos conduce fácilmente –pues contamina el resultado del proceso de valoración probatoria– hacia el subjetivismo e indeterminación del resultado final probatorio.

Ello ubica a la inaplicación del principio de presunción de inocencia en el centro de las decisiones de condenas erradas o falseadas, cuando en razón a la naturaleza epistemológica del proceso de valoración probatoria y a la naturaleza práctico-axiológica del proceso de aplicación del estándar probatorio, debiera indubitablemente aplicarse el principio. Ello es así, esencialmente, porque el nivel cognoscitivo correspondiente a los productos de la valoración y del estándar probatorio –en el entendido de que este contiene un contenido epistemológico y axiológico–, resulta ser el mismo, por lo que, la no aplicación del principio de presunción de inocencia –en este contexto– resulta contraria a los derechos fundamentales de la persona.

Cuando el estándar probatorio “estima” adecuado el mismo nivel cognoscitivo, que el que corresponde al proceso de valoración, resulta imposible condenar al acusado, puesto que la exigencia del estándar para condenar debe ser mayor –más allá– al que ostenta el producto de la valoración; por consiguiente, en el supuesto referido –el producto de la valoración y la estimación del estándar ostentan el mismo nivel probatorio–, corresponde indubitablemente absolver al procesado. Además, por una razón operativa sustentada en el principio in dubio pro reo, asumimos que cuando el resultado probatorio –proveniente de la valoración y estándar probatorio– es el mismo, se configura cierto nivel de dubitación, que apuesta a favor del procesado.

En segundo término, la excesiva indeterminación del estándar probatorio penal implica la potencial vulneración de la libertad personal del imputado, sobre la base del riesgo de una condena que no se ajustaría a los principios de legalidad, constitucionalidad y convencionalidad, que regulan el derecho a la libertad.

La libertad constituye el bien jurídico más preciado –la vida carece de sentido cuando se afecta la libertad, esto es, la vida es la libertad vivenciada– y, por consiguiente, de indispensable configuración normativo-jurídica del más alto rango y nivel. Este derecho es el presupuesto de la concreción de los demás derechos fundamentales de la persona.

La afectación contra el derecho o amenaza al derecho a la libertad personal trae consigo la vulneración o la restricción de otros derechos de carácter social, económico, político y cultural. Ello, porque la “libertad significa esencialmente posibilidades”, tal como acertadamente sintetiza Peter Häberle (2016, p. 50).

De allí se sigue que los mecanismos normativo-jurídicos para garantizar su ejercicio son de diversa naturaleza, pero todos convergen en que han sido diseñados de acuerdo con la alta relevancia y trascendencia del derecho a la libertad. Desde la perspectiva constitucional, la procedencia del hábeas corpus no solo se sustenta en la privación de la libertad, sino también en el riesgo, peligro o amenaza del derecho a la libertad, en concordancia con el artículo 29 del nuevo Código Procesal Constitucional, y en armonía con el principio de convencionalidad, garantizado por el artículo 8, inciso 2, de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Vale decir, el estándar probatorio de más allá de toda duda razonable –en tanto y en cuanto no sea suficientemente determinado–, no contribuye al reforzamiento del derecho a la libertad de los procesados, como debiera ser –con arreglo a la norma constitucional y convencional–.

Resulta gravitante para el sistema de justicia, y como tercera consecuencia, el poco delineamiento de indicadores objetivos para la precisión del contenido, estructuración y funcionamiento del estándar probatorio penal, de cara a la correcta impartición de la justicia penal.

Asumimos que el estándar probatorio penal opera con la finalidad de que el decisor tome la decisión, mediante el principio de la presunción de inocencia, como regla de juicio. Sin embargo, primero, la norma resultante del trabajo de interpretación contiene pocos indicadores perfilados para la precisión del contenido, estructuración y funcionamiento del mismo. Solo ubicamos los principios de presunción de inocencia y el in dubio pro reo; y segundo –no en importancia–, el estándar probatorio del Código Procesal Penal no dice cuál es el nivel de estimación adecuado para tener probada una aseveración fáctica.

La actividad mediante la cual se realiza las concreciones para delimitar el sentido y los alcances del estándar probatorio, desborda los límites de su propia naturaleza interpretativa, debiéndose recurrir a la vía legislativa para la creación normativa de la formulación de un estándar probatorio, lo que implica una decisión eminentemente política. Esta es la exacta distribución del error sobre la intensidad con que debe protegerse los derechos o intereses de las falsas condenas y falsas absoluciones. El legislativo debe decidir este asunto sumamente relevante, cuya falta de decisión ha contribuido decididamente al surgimiento de las graves consecuencias estudiadas en el presente punto.

Diferente situación es tanto la interpretación trabajada, como la modificatoria normativa propuesta en el punto último de este trabajo, en el que hemos efectuado una determinada labor de interpretación y formulado las propuestas normativas correspondientes, con la finalidad única y exclusiva de identificar cuál es el estándar probatorio inherente al proceso penal peruano. Lógicamente, los elementos del contenido, estructuración y funcionamiento de un determinado estándar probatorio, girarán alrededor de la decisión legislativa adoptada. Vale decir, la naturaleza del estándar formulado determinará la naturaleza de sus elementos componentes.

Analicemos ahora el contenido normativo nacional del estándar probatorio y los elementos compositivos. El artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal contiene varias normas, pero en un trabajo de precisión del marco de la norma aplicable, tal como sostiene Kelsen (1982, p. 355) o –lo que es lo mismo– en un trabajo de reducción de indeterminación normativa en concreto, como concibe Guastini (2015a, pp. 47-48), la norma identificada por la labor interpretativa es la que estructura la condición esencial para establecer la responsabilidad del condenado, consistente en la existencia de actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada en forma suficiente. No incluye la valoración como la actividad probatoria casi final y de enorme relevancia.

Guastini (2015a, p. 69) postula que el derecho es doblemente indeterminado en razón, primero, a desconocerse exactamente qué normas comprende el ordenamiento y, segundo, por los numerosos sentidos que pueden atribuirse a una determinada norma. La primera indeterminación se reduce cuando ubicamos la norma jurídica aplicable –en nuestro caso, tenemos ubicada la norma–. La segunda indeterminación disminuye –en su extensión o en su intensión– cuando aplicamos en concreto la norma a un determinado caso. Evidentemente, esta segunda reducción no resulta pertinente a nuestro objeto de estudio.

Es más, importa enfatizar que el grado de indeterminación de la norma analizada es mayor que otras normas jurídicas por la presencia del término “suficiente”. Ello en razón a que comunica mayor nivel de gradualidad o expresa una operatividad relacional, pues se es suficiente con referencia o en comparación a algo.

El artículo 394, inciso tercero, del Código Procesal Penal, positiviza los requisitos de la sentencia penal, exigiéndose la valoración de la prueba de los hechos^[7]. Empero, se ha verificado la omisión del legislador respecto de la exigencia de la aplicación del estándar probatorio, que debe ser integrada –vía legislativa–, tal como propondremos en la parte pertinente del presente trabajo.

Respecto al artículo 398, inciso primero, del Código Procesal Penal, resulta nítida la decisión legislativa por el estándar probatorio de más allá de toda duda razonable, cuando dice que la motivación de la sentencia absolutoria destacará “especialmente”, cuando “los medios probatorios no son suficientes para establecer su culpabilidad [o] que subsiste una duda sobre la misma”. Sin embargo, dicha fórmula no contribuye a la disminución de la indeterminación de la norma analizada, mediante la especificación del estándar probatorio.

En consecuencia, la aplicación de un criterio altamente indeterminado y ambiguo respecto al fundamento de la decisión final del proceso penal, no puede proporcionar un grado de “suficiencia” probatoria, pues tal criterio es esencialmente incompatible con los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso, precisamente, por la indeterminación del contenido, de los límites y de la estructuración, que impiden la concreción del derecho a la prueba, derecho a la defensa y el derecho a la obtención de una sentencia en derecho. El déficit del cumplimiento de derechos fundamentales dentro del proceso penal importa la falta de condiciones elementales para el proceso penal (García Cavero, 2008, p. 141; Caro Coria, 2006, p. 1028), de manera tal que el razonamiento probatorio efectuado sería sesgado, y generaría resultados subjetivos y arbitrarios (Ferrajoli, 2006, p. 49^[8]).

En torno a la temática, la Corte Suprema de la República ha buscado la determinación de los estándares probatorios, de acuerdo al delito y los estadíos en que se encontraba el proceso. Mediante Sentencia Plenaria Casatoria Nº 1-2017/CIJ-433, la Corte Suprema de la República estableció el estándar probatorio para el delito de lavado de activos, recurriendo a la jurisprudencia nacional y a los protocolos internacionales^[9], con la finalidad de combatir este delito. En agosto de 2021, la Corte Suprema de la República, mediante el Recurso de Casación Nº 1897-2019-La Libertad, ha recurrido a la fuente doctrinaria para la determinación del estándar probatorio en el caso de secuestro con resultado de muerte y homicidio por alevosía. En la estructuración de la Sentencia Plenaria Casatoria Nº 1-2017/CIJ-433 se ha aplicado la fuente jurisprudencial y el derecho convencional para la construcción jurídica del estándar probatorio penal, sin embargo, en el Recurso de Casación Nº 1897-2019-La Libertad, en lugar de una determinación del estándar sobre la base de la fuente jurisprudencial, se ha recurrido a la fuente doctrinaria. Se ha aplicado uno de los siete estándares probatorios propuestos por Ferrer Beltrán (2021, pp. 209-210), sin precisar las razones de la escogencia de tal estándar.

En lo que respecta a la jurisprudencia como fuente de derecho, tenemos que la noción mixta de fuente productora (Guastini, 1999, p. 176), en el sistema de fuentes productoras de derecho, por el criterio material de identificación, la fuente jurisprudencial ostenta mayor jerarquía que la fuente doctrinaria. Hacer lo contrario implica alterar la estructuración de las fuentes productoras normativas de nuestro sistema jurídico.

Por su parte, los órganos jurisdiccionales de menor jerarquía no han generado tratamientos estructurados y sostenidos de naturaleza interpretativa y creativa, ante el vacío normativo para la determinación del estándar probatorio. De manera tal que estos se alimentan del razonamiento probatorio esgrimido por la Corte Suprema de la República.

La cuarta consecuencia es el riesgo de potencial creación de una fuente corruptógena, que distorsionaría la toma de decisión final en los procesos penales, puesto que estaría sujeta a factores externos a la materia estrictamente jurídica.

Se trata de un riesgo objetivo en el mismo proceso de toma de decisión final, cuyo contexto indeterminado y ambigua configuración, puede utilizar la corrupción para la obtención de decisiones finales a su favor, no obstante haber superado el nivel de suficiencia probatoria. Se trataría de actos de corrupción, propiciados por las propias estructuras o funcionalidades del sistema jurídico penal –objetivamente por omisión o indeterminación de la norma probatoria–, para la obtención de decisiones contrarias a las leyes y la Constitución, y estos actos delictivos de corrupción podrían ser realizados por funcionarios del sistema de justicia.

Este déficit de detección y prevención de la corrupción debe ser atendido por mandato expreso del artículo 11 de la Convención de Lucha contra la Corrupción, implementándose los mecanismos o prácticas anticorrupción pertinentes.

La quinta consecuencia estriba en el impacto negativo contra la ética judicial, esencialmente en el principio de integridad institucional, el cual asegura que el Poder Judicial como parte del sistema de justicia y el juez, como decisor, están obligados a emitir sentencias de calidad, garantizando así el cumplimiento del artículo 2, primer párrafo in fine, del Código de Ética del Poder Judicial del Perú.

La naturaleza del acto ético y la transgresión del mismo importa una sanción, naturalmente, distinta a la sanción jurídica. La materia de protección de la norma ética son los valores institucionales, que deben enmarcarse en el principio ético-jurídico de dignidad de la persona. Se debe ser juez íntegro por convicción personalísima, en torno a la norma ética reguladora de la actuación como jueces, y no solo por respeto a la norma jurídica. Las sanciones éticas son las formulaciones de juicios por actos transgresores contra la ética social y profesional, y que van desde la autosanción ética hasta la reprobación social-institucional del entorno institucional.

Desde la perspectiva ética, no solucionar el problema materia del presente análisis, equivale a contribuir a la construcción de una justicia de baja calidad, impactando negativamente en la confianza de los usuarios, que deberían contar y autopercibir positivamente un servicio de justicia predictible, seguro y de calidad.

No es posible una eficiente impartición de justicia si los usuarios no tienen confianza sobre la calidad de decisión de su derecho a la libertad y demás derechos^[10]. Entendemos que ello es, precisamente, porque no se estructura y menos funciona una relación dialógica. No habrá comunicación entre los usuarios del servicio de justicia y el Poder Judicial, por inexistencia o déficit de confianza.

En conclusión, se aprecian varias y fuertes consecuencias de naturaleza epistemológica, práctica y axiológica, concernientes tanto al justiciable como al Poder Judicial, que se constituyen en razones urgentes y potentes para solucionar la problemática o, por lo menos, iniciar dicho tratamiento.

III. PROPUESTAS DE SOLUCIÓN

Nuestra formulación de propuestas de solución busca una perspectiva holística, en el entendido de que la sinergia de todos los aspectos de la solución será contributivo para viabilizar la determinación, estructuración y funcionamiento del estándar probatorio penal.

1. Aspecto normativo

Proponemos la normativización de la obligación de expresar las razones de la operación lógico-mental de subsunción del resultado de la valoración probatoria al estándar probatorio, así como el establecimiento o determinación de la conclusión probatoria de esta operación relacional, como parte de la debida motivación.

Para ello proponemos modificar los artículos II, inciso 1, del Título Preliminar y 394 del Código Procesal Penal. El primero regula el principio-garantía de la presunción de inocencia, y exige expresamente la suficiente actividad probatoria de cargo, durante la obtención y actuación de las pruebas, excluyendo –indebidamente– la valoración como momento final de la prueba.

El artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal dice:

“Presunción de inocencia:

1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales.

En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado.

(…)”

Lógicamente, no tiene ningún sentido y finalidad obtener y actuar las pruebas si las mismas no serían valoradas. El legislador omitió precisar la etapa más destacada del proceso probatorio, cuando debió comprender expresamente la valoración estrictamente como tal.

En tal sentido, el artículo II, inciso 1, del Título Preliminar del Código Procesal Penal debe decir:

“Presunción de inocencia:

1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida, actuada y valorada con las debidas garantías procesales.

En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado.

(…)”

De otro lado, el artículo 394, inciso 3, del Código Procesal Penal dice:

“Requisitos de la sentencia:

La sentencia contendrá:

(…)

3. La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique.

(…)”.

Como se podrá advertir, no contempla la aplicación del estándar probatorio, cuando debió considerar este requisito si ne qua non para la obtención del resultado probatorio final.

En consecuencia, el artículo 394, inciso 3, del Código Procesal Penal debe decir:

“Requisitos de la sentencia:

La sentencia contendrá:

(…)

3. La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, la valoración de la prueba que la sustenta y la aplicación del estándar probatorio, con indicación del razonamiento que los justifique.

(…)”.

Empero, debe precisarse que la propuesta normativa, aun cuando pretende contribuir a la solución de la problemática, no resulta suficiente para la solución radical de la problemática, en razón a que el criterio de más allá de toda duda razonable –no obstante las modificatorias normativas propuestas–, no especifica exactamente el umbral mínimo a ser satisfecho, con la finalidad de concluir que una determinada hipótesis haya sido confirmada.

Es decir, las modificaciones normativas –objetivas–, respecto al contenido, estructuración y funcionamiento pertenecen al ámbito del poder (Häberle, 2016, p. 155^[11]) y, por tanto, requieren la decisión política, que desborda la naturaleza de las propuestas formuladas en este punto.

2. Aspecto dogmático

Nuestro aporte dogmático para el abordaje de la temática y la formulación de nuestra propuesta normativa estriba en el enfoque, desde la diferenciación de los ejes probatorios en materia penal –valoración y estándar probatorios–, como punto nuclear para el abordaje de la temática (Placencia Rubiños, 2021, pp. 132-143).

Consideramos que el estándar de más allá de toda duda razonable requiere, al menos, los siguientes presupuestos, para su funcionabilidad: a) la estructuración del contenido del estándar, operación en la que interviene la axiología y la epistemología; b) la adopción de la decisión político-criminal o ético-social, desde donde corresponderá o se deberá entender por cumplido el estándar probatorio penal; y c) acto operativo comparativo-evaluativo o relacional, o simplemente cotejo entre el resultado de la valoración probatoria con el estándar probatorio exigido.

Esta operación funcional autorizará la protección del principio de la presunción de inocencia o la derrotabilidad del mismo, dependiendo del resultado de dicha operación comparativo-funcional. En caso el producto de la valoración sea menor al nivel exigido por el estándar probatorio, el principio de presunción de inocencia prevalecerá; en caso el resultado de la valoración de la prueba sea mayor al grado de suficiencia de la prueba establecido, entonces el principio de presunción de inocencia habrá sido derrotado, y en caso la valoración de la prueba sea la misma que exige el estándar probatorio o nivel probatorio suficiente, es decir, la comparación o el término relacional no ofrezca un resultado concluyente –en sentido positivo o negativo con respecto al estándar probatorio– no podrá establecerse el nivel probatorio aceptado, como en el primer o el segundo supuesto; ergo, la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, exigirá la absolución del imputado (in dubio pro reo).

Esta última fase del proceso operativo funcional se realiza de la siguiente manera: a) la determinación exacta del grado de la comprobación y contrastación de las hipótesis contrarias por parte del decisor, como resultado de la valoración probatoria; b) la determinación fiable, por parte del decisor con respecto al estándar probatorio de lo que individual e institucionalmente asume como el estándar de más allá de toda duda razonable; c) la “calibración” probatoria, es decir, la operación de cotejo para establecer objetivamente si en efecto se ha satisfecho el nivel del estándar probatorio, con la finalidad de aplicar o no el principio de presunción de inocencia (Placencia Rubiños, 2021, p. 131).

3. Aspecto formativo

Proponemos, en primer lugar, como temas para el fortalecimiento de capacidades de los jueces y abogados, el afianzamiento de las técnicas de interpretación y aplicación jurídico-procesal, para el dominio técnico de la aplicación del estándar probatorio por parte de los jueces y abogados; en los que el manejo de las fuentes productoras de derecho y los métodos de interpretación sean adecuadamente aplicados, con la finalidad de potenciar interpretaciones que eviten o neutralicen las graves consecuencias anotadas líneas arriba.

Un segundo elemento para la preparación de las funciones de los jueces, está dado por el dominio de la fuente jurisprudencial, la misma que ha jugado un rol altamente relevante hasta la actualidad. Empero, no se trata de la recopilación de todas las sentencias sobre estándar probatorio penal, sino como plantea Dei Vecchi (2014, p. 257), para este propósito resulta pertinente establecer las líneas maestras de la metajurisprudencia, que proporcionarán el punto en que el estándar probatorio estaría satisfecho.

4. Aspecto ético

Resulta indispensable evitar la concreción del riesgo de corrupción, en razón a la existencia de amplio margen de indeterminación y ambigüedad del estándar probatorio penal. Para ello, la prevención de corrupción, como parte de la política pública de anticorrupción, ante la detección de un punto ciego, consiste en manejar adecuadamente el origen de una fuente generadora de riesgo de corrupción. Es decir, no habiéndose regulado la determinación, estructuración y funcionamiento del estándar probatorio, se erige la real posibilidad de conductas altamente riesgosas de corrupción judicial.

Proponemos que el Poder Judicial fortalezca la implementación del Reglamento de Ética del Poder Judicial, así como la activación de la Oficina de Ética Judicial del Poder Judicial, instalando la necesidad impostergable de analizar los riesgos de no contar con un estándar probatorio objetivo. Consideramos relevante crear una funcionalidad informática sobre la declaración jurada de debido cumplimiento de la aplicación del estándar probatorio, por parte de los jueces de la especialidad.

Adicionalmente, proponemos la creación de un ente dentro del Poder Judicial que se encargue de acciones estratégicas para posicionar el estándar probatorio, como uno de los temas más relevantes para la preparación de los jueces en ejercicio.

Asimismo, cualquier juez puede expresar su voluntad de la realización de una auditoría, en torno al caso que decida someter al análisis ético-jurídico, por parte de comisionados provenientes de la Comisión de Ética del Poder Judicial, de la Unidad de Capacitación del Poder Judicial y de un Comité de Usuarios del Poder Judicial^[12]. Ello podría, además, significar incrementos para efectos de calificación en los ascensos internos en el Poder Judicial y por ante la Junta Nacional de Justicia.

No hay dubitación alguna de que la detección y prevención de la corrupción por indeterminación y ambigüedad normativa referente al estándar probatorio, contribuirá al fortalecimiento del sistema de justicia, porque apuntará a preservar la integridad judicial de los jueces. De esta manera, nuestro país cumplirá estrictamente la exigencia del artículo 11 de la Convención de Lucha contra la Corrupción y el Valor 3° del Código de Bangalore.

CONCLUSIÓN

La labor de interpretación comunica que el estándar probatorio en nuestro sistema jurídico-penal es el de más allá de la duda razonable, sin embargo, la actividad interpretativa ostenta limitación para la determinación del contenido, la estructuración y el funcionamiento del mismo.

Esta actividad interpretativa no puede sustituir la voluntad política, para precisar cuál es la medida de lo suficiente, con la finalidad de tener por probado un determinado enunciado o juicio fáctico, como base de la construcción del juicio jurídico. En este caso, la función creativa de la norma está asignada al Poder Legislativo, por la naturaleza sumamente relevante de la materia.

La alta indeterminación del estándar probatorio nos conduce a consecuencias sumamente importantes, entre ellas, primero, el incumplimiento de la doble exigencia constitucional, derivada de la interrelación de la valoración probatoria en estricto y el estándar probatorio; segundo, la potencial vulneración de la libertad personal del imputado; tercero, el poco delineamiento de los indicadores objetivos para la precisión del contenido, estructuración y funcionamiento del estándar probatorio penal, de cara a la correcta impartición de la justicia penal; cuarto, el riesgo de potencial creación de una fuente corruptógena, que distorsionaría la toma de decisión final en los procesos penales; y quinto, el impacto negativo contra la ética judicial, específicamente, contra la integridad judicial de los jueces, quienes están obligados a la toma de decisiones de calidad.

La situación es gravitante, de manera tal que resulta impostergable el urgente tratamiento, con la finalidad de –al menos– neutralizar el impacto de tales efectos. De allí que el mayor grado de determinación y claridad de las normas implicantes, sobre la base de un soporte dogmático epistemológico-axiológico adecuado a la naturaleza de la función jurisdiccional, una permanente preparación por parte de los jueces para dominar las técnicas de interpretación y aplicación del estándar probatorio penal, y la celeridad del sistema de justicia para detectar, prevenir y atacar el punto ciego corruptógeno, al que nos expone finalmente la indeterminación y ambigüedad de una norma extremadamente relevante para la razón de ser del propio Derecho Procesal Penal, resultan medidas necesarias, pero no suficientes para resolver la problemática analizada.

El estándar probatorio de más allá de la duda razonable no significa decidir por la impunidad de los responsables jurídico-penalmente, más bien implica –como sociedad– hacernos cargo realmente de la distribución del riesgo del error en las sentencias. No podemos –como sistema de justicia– legitimar el mismo impacto producido por las condenas y absoluciones falseadas, toda vez que la distribución del riesgo de error es un tópico que, consideramos, no pertenece más al Derecho Procesal Penal o al razonamiento probatorio, sino que está más próximo al Derecho Constitucional. O, en otras palabras, el estándar probatorio debiera ser parte de la esencia el pacto social por las profundas implicaciones con el derecho a la libertad personal.

Empero, de la forma en que está normado actualmente, el estándar probatorio penal no es compatible con el pacto social renovado en los términos de Peter Häberle (2016), entre varias y válidas razones, porque estamos comprometiendo la libertad de un sector de personas disminuidas en el ejercicio de sus derechos; así como no cumpliríamos –como sociedad– con el futuro de las generaciones venideras, en las que predomine el fortalecimiento de la libertad personal. Ello no es posible por las fórmulas subjetivas, arbitrarias e irrazonables –aplicación del estándar probatorio– que ponen en riesgo la libertad personal. Y es que la esencia del pacto social de Peter Häberle estriba en explicar la libertad personal y las libertades públicas, “de suerte que toda la estructura y funcionamiento de las instituciones tiene que basarse en la asunción de ese contrato” (Valadés, 2016, p. XLVIII).

En forma puntual, el mayor nivel de contenidos, estructuración y reglas de funcionamiento para el parámetro de la suficiencia probatoria penal, otorgarán indudablemente objetividad y razonabilidad al estándar probatorio penal. Con ello, no solo el sistema de justicia ganará mayores niveles de libertad y justicia, sino que se aportará decididamente al fortalecimiento del Estado constitucional.

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^[1] El objetivismo en esta materia estriba en la concepción de un estándar probatorio sobre la base de criterios determinados e independientes de la voluntad del decisor; al contrario, el subjetivismo radica en la dependencia del estándar probatorio a la voluntad del decisor. En ambas posturas, naturalmente, se configuran niveles o implicancias. En el presente trabajo encontramos un matiz objetivista en contra de la posición radical objetivista. Este matiz reconoce la construcción de un estándar probatorio no absolutamente independiente del sujeto, y que no puede substraerse de la calidad de tal. Podría denominarse objetivista moderado.

^[2] El autor concibe el pacto social como un modelo intelectual o principio heurístico, para garantizar la libertad personal y la justicia pública.

^[3] El autor sostiene que el “estándar es una regularidad cultural que caracteriza a un núcleo de normas dentro de un sistema jurídico y permite identificar y valorar lo que socialmente se estima adecuado”.

^[4] Desde luego, la mayor parte de decisiones jurisdiccionales requieren una valoración probatoria. Las que concluyen el proceso penal son las más relevantes. De este grupo, las sentencias y las decisiones sobre prisión preventiva exigen altos niveles epistemológicos. De allí que las decisiones contenidas en las sentencias son las que convocan nuestro interés.

^[5] El artículo 2, inciso 24, literal e), de la Constitución Política del Estado, en concordancia con el artículo 8, inciso 2, de la Convención Americana de Derechos Humanos; con el artículo 14, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas; con el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, y el artículo 11, inciso 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Todos estos instrumentos internacionales son reguladores fundamentales del principio de la presunción de inocencia.

^[6] El autor asume que las garantías constitucionales del debido proceso constituyen principios y procedimientos concretos que el Estado constitucional ha desarrollado para crear justicia.

^[7] Desde la concepción de Taruffo, se prueba los enunciados, descripciones o construcciones de los hechos, formulados en el proceso. Los hechos no se prueban, pues no pueden ser verdaderos a falsos, porque existieron, y lo que constituyen objetos de verificación son las aseveraciones en torno a ellos. Ver Taruffo (2011, p. 11).

^[8] Esta situación anómala es denominada por el autor como epistemología inquisitoria.

^[9] La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 (Convención de Viena), la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000 (Convención de Palermo), la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003 (Convención de Mérida), y también las Cuarenta Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera internacional - GAFI de 2012.

^[10] The United Nations Convention against Corruption Implementation Guide and Evaluative Framework for article 11. Viena, 2020, pp. 75-76. Consulta: 19 de febrero de 2022, https://www.unodc.org/documents/corruption/Publications/2020/Implementation_Guide_and_Evaluative_Framework_for_Article_11_-_English_Revised_2020.pdf

^[11] Desde la perspectiva del autor, el pacto social organiza el poder político, y garantiza la libertad y la justicia, por consiguiente, el acuerdo sobre el estándar probatorio penal es parte elemental del contenido contractual.

^[12] Actualmente no existe, pero debiera incentivarse su creación. Esta propuesta constituye una idea parcialmente tomada de The United Nations Convention against Corruption Implementation Guide and Evaluative Framework for article 11. Viena, 2020, p. 76. Consulta: 19 de febrero de 2022, https://www.unodc.org/documents/corruption/Publications/2020/Implementation_Guide_and_Evaluative_Framework_for_Article_11_-_English_Revised_2020.pdf

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* In memoriam de Graciela y Luis.

** Doctora en Derecho y Ciencia Política. Abogada y magistra en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Civil y Comercial, y licenciada en Educación por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Especialista en Bases de Razonamiento Probatorio por la Universidad de Girona, y especialista en Técnicas de Interpretación y Motivación de las Decisiones Judiciales por la Universidad de Girona y la Universidad de Génova.