MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Perú.

Ley de Represión de la Competencia Desleal. Decreto Legislativo N° 1044.

INTRODUCCIÓN

La asociación de protección al consumidor Nouvelle Défense (en adelante, Asociación) denunció a la sanguchería La Lucha Partners S. A. C. (en adelante, La Lucha) por haber emitido una publicidad que señalaba lo siguiente: “Lleva un sánguche para tu esposo, p’ que sepa dónde estabas y no se ponga celoso”. Según la denuncia de la Asociación, dicha publicidad tendría una connotación sexista y vulneraría el principio de adecuación social previsto en el literal a del artículo 18 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1044.

En julio de 2022, mediante Resolución N° 0105-2022/SDC-INDECOPI, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) sancionó con una amonestación a La Lucha señalando, principalmente, que dicha empresa difundió un anuncio publicitario cuyo mensaje da a entender que una mujer debe informar a su esposo dónde se encuentra subordinándola así a su pareja. En palabras de la autoridad este mensaje refuerza en los destinatarios del anuncio la realización de conductas discriminatorias hacia la mujer y, por ende, vulnera el principio de adecuación social.

Al respecto, nos planteamos resolver las siguientes interrogantes: ¿el anuncio publicitario vulnera el principio de adecuación social? Para ello, identificaremos, en primer lugar, los hechos del caso, proceso que nos llevará a tener un panorama más claro de la controversia a dilucidar. En segundo lugar, analizaremos el criterio aplicado por la Sala de Defensa de la Competencia para verificar la comisión de la conducta infractora por parte de La Lucha. En tercer lugar, analizaremos si la conducta ameritaba una sanción distinta por parte del Indecopi. Finalmente, expondremos las conclusiones obtenidas en el presente artículo jurídico, el cual pretende poner sobre la mesa un tema que amerita discusión, pues la discriminación hacia la mujer se encuentra lejos de estar superada en nuestra sociedad.

I. ¿QUÉ OCURRIÓ? DE LOS HECHOS DENUNCIADOS
POR LA ASOCIACIÓN NOUVELLE DÉFENSE

Durante enero y marzo de 2021, La Lucha difundió en su local del centro comercial El Polo una publicidad que contaba con la siguiente afirmación: “Lleva un sánguche para tu esposo, p’ que sepa dónde estabas y no se ponga celoso”, la cual en marzo se volvió “viral” en redes sociales, puesto que para muchas personas el anuncio tenía una connotación sexista y perpetuaba estereotipos de género que vulneran los derechos de las mujeres. Ante ello, el 14 de marzo de 2021, la Asociación denunció ante la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal a La Lucha por infracción al principio de adecuación social recogido en la Ley de Represión de la Competencia Desleal.

El 15 de marzo de 2021 La Lucha difundió un mensaje de disculpas en sus redes sociales mediante el cual señaló, principalmente, que expresaba sus disculpas a quienes se hayan podido sentirse afectados con la mala interpretación que terceros le dieron a la publicidad y aclaró que el mensaje que se buscaba transmitir era el siguiente: “Si tu pareja no tuvo oportunidad de acompañarte a disfrutar nuestros ricos sánguches, exprésale tu amor llevándole uno y evita que se ponga celoso por el tan sabroso momento”. Este comunicado generó en las redes sociales comentarios negativos, pues para muchos lectores en el comunicado no se aceptaba ningún tipo de responsabilidad por la publicidad emitida y, por el contrario, se hablaba de una interpretación errónea por parte de terceros.

Mediante Resolución N° 229-2021/CCD-INDECOPI de fecha 17 de noviembre de 2021, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal declaró fundada la denuncia contra La Lucha por infringir el principio de adecuación social y la sancionó con una amonestación. En julio de 2022 la Sala de Defensa de la Competencia confirmó la Resolución N° 229-2021/CCD-INDECOPI de primera instancia.

Al respecto, analizaremos el criterio aplicado por la autoridad para verificar la comisión de la conducta infractora por parte de La Lucha y el sustento que el mismo encuentra en el ordenamiento jurídico peruano.

II. EL DERECHO A LA IGUALDAD Y EL MANDATO DE NO DISCRIMINACIÓN EN EL ORDENAMIENTO PERUANO

La Constitución Política del Perú de 1993 establece en su artículo 2, numeral 2, lo siguiente:

Artículo 2. Derechos fundamentales de la persona

Toda persona tiene derecho: […].

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole […].

La incorporación de este artículo en nuestra Constitución reconoce de manera expresa el concepto de igualdad y, a su vez, establece el reconocimiento del mandato de no discriminación.

¿Qué implica esto? En primer lugar, el concepto de igualdad desarrollado en la Constitución tiene dos dimensiones, una de ellas como principio rector de la actuación del Estado y la otra como derecho subjetivo de la persona. Al respecto, el Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 00018-2004-AI-TC) ha conceptualizado ambas dimensiones de la igualdad indicando lo siguiente:

[…] igualdad implica lo siguiente:

a) La abstención de toda acción legislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciación arbitraria, injustificable y no razonable, y

b) La existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual, en función de hechos, situaciones y relaciones homólogas.

En ese contexto, la igualdad como derecho subjetivo debe ser entendido, tal y como lo señala el Tribunal Constitucional, como igual ante la ley, pero también como el reconocimiento de desigualdades que deben equiparse. Es decir, tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales (Rubio Correa, Eguiguren Praeli y Bernales Ballesteros, 2011, p. 146).

Al respecto, el Estado peruano ha suscrito diversos tratados en materia de derechos humanos, siendo los más reconocidos en el tema de igualdad y no discriminación, en primer lugar, la Convención Americana sobre Derechos Humanos; en segundo lugar, la Declaración Universal de Derechos Humanos; en tercer lugar, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en cuarto lugar, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y, finalmente, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la cual tendrá especial relevancia a lo largo de este informe.

Dichos tratados deben ser observados para el análisis de este caso, pues forman parte de nuestro ordenamiento jurídico y, tal y como lo señala el sumo intérprete de la Constitución, “los derechos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos tienen o detentan rango constitucional” (SSTC Exps. N°s 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC).

En esa línea, la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala lo siguiente:

Artículo 24. Igualdad ante la Ley

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

De igual forma, la Declaración Universal de Derechos Humanos señala lo siguiente:

Artículo 7.

Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece lo siguiente:

Artículo 26.

Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala lo siguiente:

Artículo 2 […].

2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Finalmente, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer señala lo siguiente:

Artículo 1.

A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

Como podemos apreciar, los instrumentos internacionales concuerdan en destacar la obligación del Estado de reconocer la igualdad de derechos y, de acuerdo con eso, evitar tratos hostiles hacia grupos históricamente excluidos, de forma que sus derechos se vean limitados o vulnerados. Ello debe ser entendido como el mandato de no discriminación. Dicho mandato, al igual que el principio-derecho a la igualdad, impone obligaciones al Estado, que deberán ser cumplidas para lograr el ejercicio regular de los derechos de los ciudadanos.

Además, el Tribunal Constitucional ha afirmado que los derechos fundamentales, como el derecho a la igualdad y no discriminación, vinculan no solo a los poderes públicos, sino también a los privados, como lo es la sanguchería La Lucha, reconociendo así la eficacia horizontal de los derechos fundamentales (STC Exp. N° 01643-2014-PA/TC, ff. jj. 22-23).

III. DISCRIMINACIÓN ESTRUCTURAL CONTRA LA MUJER EN PERÚ

Dentro de los grupos históricamente excluidos podemos encontrar a las mujeres, pues, a pesar de las obligaciones internacionales del Estado peruano, la igualdad entre varones y mujeres en nuestro país está muy lejos de ser una realidad. Al respecto, el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) en 2021 advirtió que el 54.8 % de las mujeres, es decir más de la mitad, reconoce haber sufrido algún tipo de violencia a lo largo de su vida, siendo en un 50.1 % psicológica, en un 27.1 % física y en un 6.0 % sexual.

Es en esa línea que contamos con la Política Nacional de Igualdad de Género (PNIG), aprobada mediante Decreto Supremo N° 008-2019-MIMP, la cual reconoce que las mujeres sufren discriminación estructural, entendiendo esta como el conjunto de prácticas reproducidas por patrones socioculturales instalados en las personas, las instituciones y la sociedad en general. Además, la PNIG menciona que este tipo de discriminación se expresa en prácticas y discursos excluyentes y violentos que son avalados por el orden social (Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, 2019, p. 10). Es importante notar que la discriminación estructural tiene como características el ser masiva, sistemática y generalizada y en sus manifestaciones más graves constituye una grave violación a los derechos humanos (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2009, párr. 388).

Fuente: Dirección General de Igualdad de Género y No Discriminación.

Al respecto, en 2019 se ejecutó la Encuesta Nacional de Relaciones Sociales (Enares) a nivel nacional, la cual poseía un cuestionario específico que medía la tolerancia social sobre la violencia hacia las mujeres, identificando el “conjunto de hábitos, actitudes, percepciones y prácticas culturales que legitiman, favorecen, soportan y perpetúan las agresiones, daños y sufrimientos que se ejercen por atribuciones simbólicas basadas en la construcción social del género masculino y femenino” (INEI, 2020). Es en esta encuesta que se advierte que el índice de tolerancia social hacia la violencia a mujeres de dieciocho y de más años es del 58.9 %.

Si bien es cierto la violencia hacia la mujer es ejemplificada mayoritariamente como violencia física, psicológica o sexual, por ello es importante destacar que la violencia simbólica también implica una vulneración de los derechos de la mujer y, en palabras de Valega Chipoco, puede darse a través de la reproducción y perpetuación de los estereotipos de género por parte de los medios de comunicación y de la publicidad (Valega Chipoco, 2019). Al respecto, diversos autores han señalado que la publicidad no tiene un fin educativo y, por ende, presenta diversas críticas a que la misma tenga algún tipo de rol en la lucha contra la violencia hacia la mujer. Si bien es cierto estamos de acuerdo con que la finalidad de la publicidad es comercial y no educativa, ello no implica que la misma pueda vulnerar los derechos y principios del ordenamiento jurídico.

IV. EL PRINCIPIO DE ADECUACIÓN SOCIAL COMO UN LÍMITE AL DERECHO DE EXPRESIÓN DE LOS ANUNCIANTES

La Ley de Represión de la Competencia Desleal tiene como finalidad reprimir todo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, real o potencial, afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo. En pocas palabras, la Ley busca que los agentes que concurren en el mercado lo hagan con base en sus propios méritos y ello implica sin vulnerar la normativa vigente en nuestro ordenamiento jurídico. Ahora bien, La Lucha ha sido sancionada con una amonestación por ir en contra del artículo 18, inciso a, de la Ley, pero ¿qué señala este artículo? Mediante sus lineamientos, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi ha establecido que el propósito de este artículo es establecer una restricción a los anunciantes con el fin de que no induzcan a sus destinatarios a cometer actos ilegales o actos de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole; la restricción será absoluta, prohibiéndose su difusión. Vale la pena destacar que para configurarse la infracción a dicho principio se requiere no solo que la publicidad sea interpretada como ofensiva o discriminatoria, en términos de la norma, sino que tenga como efecto el inducir a los destinatarios a cometer actos de dicha connotación.

En ese sentido, podemos entender que, si bien los anunciantes poseen libertad para difundir sus mensajes publicitarios, la misma no es absoluta, pues un límite a esta libertad es el mandato de igualdad y no discriminación recogido en el principio de adecuación social. De hecho, la misma autoridad ha señalado que el bien jurídico protegido al momento de sancionar la publicidad, capaz de inducir a cometer cualquier conducta ofensiva o discriminatoria, es la dignidad de las personas y su condición de igualdad, protegida a través de los derechos fundamentales tutelados por la Constitución (Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, 2019).

Ahora bien, en el caso en concreto, la autoridad considera que tras una análisis superficial e integral de la publicidad, conforme lo exige el artículo 21 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, La Lucha ha transmitido el siguiente mensaje: “Lleva un sánguche para tu esposo, p’ que sepa dónde estabas y no se ponga celoso”, y no el que advierte en su comunicado de disculpas de fecha 15 de marzo de 2021. Aunado a ello, la autoridad ha manifestado que el mensaje transmitido es capaz de reforzar en los destinatarios de la publicidad estereotipos de género relativos a una subordinación de las mujeres frente a sus parejas, lo cual puede propiciar la realización de actos de discriminación. Es decir, la autoridad considera no solo que el mensaje transmitido es discriminatorio, sino que el mismo puede inducir a la discriminación hacia la mujer.

Sin duda nos encontramos de acuerdo con lo argumentado por la autoridad, pues en una sociedad como la peruana donde, de acuerdo con la Enares de 2019, el 33.2 % de la población considera que si una mujer es infiel debe tener alguna forma de castigo por su pareja, donde el 18.6 % considera que si el varón cela a su esposa o pareja es porque la ama o donde el 52.7 % considera que una mujer debe cumplir primero con su rol de madre, esposa o ama de casa y después realizar sus propios sueños (INEI, 2020). Este tipo de mensajes continúan perpetuando estereotipos de género sobre los roles y atributos asignados a lo femenino en subordinación de lo masculino y contribuyendo con la discriminación estructural que el país tiene la obligación de erradicar en el marco de los tratados internacionales que ha suscrito voluntariamente y de su normativa interna.

En esa línea, es importante destacar el rol que juega el Indecopi en la erradicación de los estereotipos de género, no solo con esta resolución, sino también con las emitidas en el marco de la protección al consumidor. Como señala la PNIG, los estereotipos de género se constituyen como patrones socioculturales discriminatorios que privilegian lo masculino por encima de lo femenino y, por tanto, son una causa de la discriminación estructural contra las mujeres que, a su vez, genera el contexto necesario para que ocurra la violencia contra ellas.

En un contexto como el peruano donde se advierte que, únicamente, de enero a julio de 2022 suman 3036 los registros de notas de alerta por mujeres desaparecidas: 967 (32 %) adultas y 2069 (68 %) niñas y adolescentes mujeres (Defensoría del Pueblo, 2022), resulta fundamental erradicar este tipo de preconcepciones que vulneran el derecho a la igualdad, a la dignidad y a una vida libre de violencia. Si bien es cierto este tipo de ideas emitidas en una publicidad pueden parecer inocuas, podemos afirmar que no lo son, pues permiten que la tolerancia hacia la discriminación sea normalizada y así continúe ocurriendo.

V. SOBRE LA SANCIÓN IMPUESTA A LA LUCHA

A pesar del avance que implica este pronunciamiento, pues en anteriores ocasiones la misma autoridad ha tenido inconvenientes para reconocer este tipo de publicidades como discriminatorias, resulta llamativo que solo se haya impuesto una amonestación. Especialmente, cuando a través de la Resolución N° 107-2019/CCD-INDECOPI de 2019, que impone una multa a Saga Falabella S. A., la Comisión advirtió que debía sancionar este tipo de hechos con “una multa ejemplar”, ya que de no hacerlo este tipo de hechos infractores producirían nocivos efectos en el mercado en tanto los anunciantes podrían verse estimulados a desarrollar campañas publicitarias agresivas y de tonos discriminatorios, lo cual ocasionaría un deterioro indeseado de la actividad publicitaria.

Además, los argumentos de la autoridad se basan, principalmente, en que la difusión de la publicidad ha sido corta, puesto que ha estado del 14 de enero al 13 de marzo de 2021, y que el beneficio económico obtenido durante ese período no es consecuencia directa de la publicidad emitida. Sin embargo, la publicidad del caso Saga Falabella estuvo al aire solo unos minutos y recibió una multa de veinte unidades impositivas tributarias. Ello nos lleva a preguntarnos lo siguiente: ¿realmente este caso no ameritaba una multa? ¿Realmente en un país como el nuestro este tipo de publicidades no capta la atención y preferencia de consumidores?

Si bien es cierto la Sala no podía incrementar la sanción basándonos en el principio reformatio in peius, tampoco manifestó, como en otras ocasiones, su voluntad de incrementar la sanción al encontrarse impedida de hacerlo; por lo que se podría interpretar que la misma se encontraba de acuerdo con la sanción impuesta en primera instancia.

CONCLUSIONES

• La autoridad consideró que el mensaje transmitido por el anunciante es capaz de reforzar en los destinatarios de la publicidad estereotipos de género relativos a una subordinación de las mujeres frente a sus parejas, lo cual puede propiciar la realización de actos de discriminación contra la mujer.
• El principio de adecuación social recogido en la Ley de Represión de la Competencia Desleal implica un límite a los derechos de los anunciantes y tiene como fundamento los derechos a la igualdad y no discriminación y a la dignidad de toda persona.
• Si bien es cierto la publicidad no tiene per se una finalidad educativa, ello no implica que la misma pueda vulnerar derechos y principios recogidos en el ordenamiento peruano.
• En un contexto como el peruano, donde la mujer sufre discriminación estructural, advertir conductas que reproduzcan estereotipos de género y erradicarlas es una obligación del Estado peruano en vista de los tratados internacionales suscritos voluntariamente y del ordenamiento interno.
• A pesar de la gravedad del hecho advertido, la autoridad solo impuso una amonestación aun cuando en anteriores pronunciamientos manifestó que este tipo de actos deben ser sancionados con una multa, pues, de lo contrario, los anunciantes podrían verse estimulados a desarrollar publicidades discriminatorias.

REFERENCIAS

Corte Interamericana de Derechos Humanos (2009). Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México.

Defensoría del Pueblo (2022). ¿Qué pasó con ellas? Igualdad y No Violencia, (30). Lima: Defensoría del Pueblo.

Instituto Nacional de Estadística e Informática (2020). Encuesta nacional sobre relaciones sociales. ENARES 2019. Principales resultados. Recuperado de: <https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/boletines/presentacion_enares_2019.pdf>.

Instituto Nacional de Estadística e Informática (2021). Perú: feminicidio y violencia contra la mujer, 2015-2020. Lima: INEI.

Rubio Correa, M., Eguiguren Praeli, F. y Bernales Ballesteros, E. (2011). Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Análisis de los artículos 1, 2 y 3 de la Constitución. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.

Valega Chipoco, C. (2019). La publicidad sexista como acto de competencia desleal. Análisis crítico de las resoluciones del Indecopi. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.

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* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Cursando actualmente la maestría de Estudios de Género de la misma universidad. Con segunda especialidad en Protección al Consumidor por la misma universidad. Actualmente, es consultora legal en temas de género para los sectores público y privado. Cofundadora del espacio virtual ParadaF, que busca brindar información con perspectiva de género y absolver dudas legales.