Coleccion: Actualidad Juridica - Tomo 348 - Articulo Numero 13 - Mes-Ano: 11_2022Actualidad Juridica_348_13_11_2022

Administración y Derecho: concepto de buena administración como fundamento y herramienta de gestión pública en Perú

José Antonio ORDINOLA DEDIÓS*

RESUMEN: El autor explora los efectos positivos y prácticos que podría tener la aplicación del concepto de la buena administración pública de origen europeo en la gestión pública peruana. Como resultado, se llega a advertir que, en Europa, el referido concepto tiene viejas raíces comunes y su reconocimiento normativo obedece a una coyuntura específica; sin embargo, no se ha llegado a consolidar totalmente. Perú ha seguido una ruta distinta y, por lo tanto, se concluye que para lograr efectos positivos y prácticos de este concepto el Congreso de la República debe contribuir a su definición.

Abstract: The author explores the positive and practical effects that the application of the concept of good public administration of European origin could have on Peruvian public management. As a result, it is found that, in Europe, the referred concept has old common roots and its normative recognition obeys a specific situation; however, it has not been fully consolidated. Peru has followed a different route and, therefore, it is concluded that to achieve positive and practical effects of this concept the Congress of the Republic must contribute to its definition.

Palabras clave: Buena administración pública / Función administrativa / Gestión pública / Discrecionalidad / Reforma administrativa

Keywords: Good public administration / Administrative function / Public management / Discretionality / Administrative reform

Recibido: 09/11/2022

Aprobado: 14/11/2022

MARCO NORMATIVO

Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Decreto Supremo Nº 004-2019-JU.

Ley Nº 31227, Ley que transfiere a la Contraloría General de la República la competencia para recibir y ejercer el control, fiscalización y sanción respecto a la declaración jurada de intereses de autoridades, servidores y candidatos a cargos públicos.

INTRODUCCIÓN

La relación entre el Derecho y la Administración pública ocupa un lugar central en la evolución del Estado. El Derecho regula, configura y dirige a la Administración pública (Rodríguez de Santiago, 2021), a través de leyes elaboradas en el seno del Parlamento o en el de la propia Administración pública, pero esta última también determina al primero, por ejemplo, a través de la técnica y la ciencia.

En diversos países y en específico, en el propio sector público, se tiene una visión crítica de la gestión pública. En la ecuación ciudadanía-Administración pública existe una permanente pretensión de mejora o de corrección de la segunda. Así, surgen desde diversos frentes, como el legislativo, el judicial, la comunidad internacional o la academia, conceptos puente entre el Derecho y las ciencias sociales, los mismos que pretenden aportar al adecuado y equilibrado manejo de la gestión pública.

Y es que al Derecho se le ha acusado de suma rigidez y de autoaislarse de las otras ciencias sociales. A estas últimas, en especial, a la Economía y a la Ciencia de la Administración o Management, se las ha acusado de privilegiar los criterios economicistas sobre los derechos de las personas.

En Perú, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado brevemente señalando que la buena administración es un principio implícito de la Constitución Política del Perú. El Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría General de la República del Perú ha intentado seguir esta línea, lo cual habría tenido como consecuencia que mediante Ley Nº 31227 se haya reconocido el supuesto principio constitucional. Algunos investigadores peruanos ya han planteado la necesidad de incorporarlo a la Constitución Política del Perú.

En este marco, desde hace más de veinte años, por temporadas, en Europa y más recientemente en Latinoamérica, se difunde un concepto elocuente y atractivo, el de la “buena administración” pública, que de algún modo se vincula con las permanentes ideas reformistas, ya que según alguno de sus abanderados supone una nueva forma de concebir las cosas en la Administración pública. Este concepto para algunos tiene el estatus de principio, para otros de deber, e inclusive hasta de derecho fundamental. Sin embargo, la vaguedad del concepto, y su falta de definición, es reconocida incluso por sus impulsores.

La difusión ha tenido como resultado sus consagraciones legal en República Dominicana y Ecuador y constitucional en la Ciudad de México. En el proceso de reforma constitucional chilena, también se intentó poner en debate (Linazasoro Espinoza y Cornejo Martínez, 2020).

I. PRIMERA APROXIMACIÓN AL CONCEPTO O IDEA DE LA “BUENA ADMINISTRACIÓN” PÚBLICA: DOS LÍNEAS DE PENSAMIENTO CLAVE

La revisión bibliográfica permite evidenciar que existen dos grandes líneas de pensamiento sobre la “buena administración”, con influencia en Iberoamérica, que sobresalen sobre al resto. Ambas se ubican en el extranjero y tienen como aspecto común el reconocimiento del derecho a la buena administración por parte del artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

De un lado, el estudio de Ponce Solé (2001), aunque abrumadoramente jurídico, contiene reiteradas referencias a la vinculación del Management o Ciencia de la Administración con los diversos movimientos modernizadores o reformadores de la Administración pública española. Una versión deliberadamente más reducida, actualizada y complementada del libro original se publicó en 2019.

Por su parte, Rodríguez-Arana Muñoz publica en 2006 el libro La buena administración y el buen gobierno de instituciones públicas; sin embargo, para efectos de la presente investigación se ha confrontado su más reciente y divulgado trabajo de 2012, El ciudadano y el poder público: el principio y el derecho al buen gobierno y a la buena administración. La obra, también predominantemente jurídica, la consideramos multidisciplinaria.

1. Línea de la técnica y puesta en práctica: Ponce Solé (2001)

El trabajo de Ponce Solé (2001) no se centra en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000, solo la menciona tangencialmente. Su aproximación se basa en la concepción o idea de la buena administración que tienen las tradiciones jurídicas comunes o “acervo común” de los países de la Unión Europea.

Esta idea siempre habría estado presente y no sería otra que la buena ejecución de la función administrativa del Estado, es decir, llevar a cabo un buen o debido procedimiento administrativo. La idea central que rescata Ponce Solé (2001) es que a través de un buen procedimiento la Administración pública se logre ubicar en la mejor situación posible para valorar adecuadamente los hechos puestos a su consideración, así como todos los intereses en juego, antes de adoptar una decisión o actuar.

Ponce Solé considera que en los procedimientos regulados o normados por el Legislador no existe mayor problema: la Administración pública ejecuta el procedimiento que expresamente el Legislador le impone. Sin embargo, debido a que las funciones que debe desarrollar la Administración pública en el Estado contemporáneo son fundamentalmente técnicas y operativas (financiamiento de prestaciones, asistencia social, gestión del riesgo de desastres, saneamiento físico-legal, entre otras), el Legislador o Parlamento le concede facultades discrecionales, para que, según un margen de apreciación o discreción amplio, ella misma decida cómo debe ejecutar dichas funciones. Dentro de estas facultades tenemos la emisión de reglamentos, planificaciones, imposición y graduación de sanciones, entre otras.

Para el autor, los jueces, llamados tradicionalmente a controlar ex post a la Administración pública bajo un prisma jurídico, no están en la capacidad para decidir rápida o definitivamente sobre el buen o mal ejercicio de dichas facultades discrecionales, las cuales están vinculadas a diversas especialidades técnicas. En este contexto, es la propia Administración pública la más idónea para garantizar que, oportunamente, ex ante, se lleve a cabo un debido procedimiento.

Ponce Solé (2001) plantea que estas ideas comunes en Europa también se encuentran presentes en el marco constitucional español de 1978, el cual, a diferencia de sus predecesores, en los artículos 9.3, 31.2 y 103.1, contiene “luces” o principios de “cómo” debe actuar la Administración pública, la cual debe ser “racional, eficiente, económica, objetiva, eficaz y coordinada” (p. 158). De acuerdo con el autor, todos estos mandatos de actuación, en su conjunto, conforman o son equivalentes al concepto de la buena administración existente en diversos países de Europa (p. 160). El autor precisa que la jurisprudencia europea cataloga estos mandatos o deberes jurídicos como “principios”.

Por ende, para Ponce Solé (2001) la buena administración sería un concepto que tiende a ser abierto, pues los principios son mandatos de optimización que ordenan que algo se cumpla en la mayor medida posible (Alexy, 2007, p. 67). Como todo deber o mandato, la buena administración tiene un carácter abstracto, que para Ponce Solé (2001) en España se ve necesariamente concretizado en el artículo 53.1 de la entonces vigente Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establecía la “obligación de seguimiento de un procedimiento administrativo debido para el ejercicio de potestades administrativas” (p. 197). El autor hace notar que dicha disposición es aplicable a la categoría de los actos administrativos; sin embargo, a renglón seguido considera que “debiera entenderse extensible para todas las decisiones administrativas” (2001, p. 198).

Esto último es relevante, pues el acto administrativo, en Perú, es aquel acto formalmente emitido que está dirigido a producir efectos jurídicos fuera de la Administración pública, pero existen otros tipos de actuaciones como los denominados actos de administración interna, que son aquellos dirigidos a gestionar los recursos de las Administraciones públicas, por ejemplo, los relativos al presupuesto, los recursos humanos, los bienes, entre otros.

Finalmente, el autor pasa revista crítica de los instrumentos jurídicos concretos con los que se cuenta en su país para hacer efectivo el cumplimiento de la obligación de debido procedimiento y con ello el principio de buena administración, proponiendo mejorar la labor de regulación o el diseño de los procedimientos administrativos; tener en cuenta el rol que cumplen las labores de control que realizan los defensores del pueblo, las responsabilidades patrimonial de la Administración y disciplinaria de quienes llevan a cabo los procedimientos administrativos; así como revitalizar el control judicial del procedimiento administrativo debido, para lo cual pone como ejemplo el caso del hard look en Estados Unidos.

2. Línea del discurso amplio del cambio: Rodríguez-Arana Muñoz (2012)

El planteamiento de Rodríguez-Arana Muñoz (2012) utiliza la expresiones “buen gobierno” y “buena administración” como intercambiables. Su punto de partida es el surgimiento del rótulo de la buena administración o del buen gobierno en los documentos de planeación de las empresas y el sector público. Plantea dudas sobre su impacto en los directores de estas instituciones e incluso que pueda tratarse de una mera moda efímera.

El abordaje de la buena administración se realiza sin definición alguna, declarando una aversión expresa a “grandes teorías”. Vincula la expresión o concepto con algunos tópicos específicos como: la idea de reforma administrativa, las nuevas políticas públicas, la metodología del entendimiento, la apertura a la realidad, la participación ciudadana, la ética pública, la sociedad del conocimiento, los dispositivos ya anotados de la Constitución española, la ley de conflicto de intereses de los altos funcionarios españoles, el documento de 2001 del Public Management Committee de la OCDE, el libro blanco para modernizar la Administración de Inglaterra, la declaración de objetivos del milenio y el libro blanco de la gobernanza europea.

El objetivo que plantea el autor es simple: que la idea de la buena administración logre ser “proyectada” en las acciones que adopten los cargos directivos de las instituciones, las cuales consistan en poner al centro de toda acción pública al ciudadano (p. 12) y no otra cosa, como el mero mantenimiento del poder.

Finalizando su trabajo, Rodríguez-Arana Muñoz (2012) aborda a la buena administración como un derecho fundamental, ya que así ha sido reconocida en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000. En un giro inexplicable, de este derecho se deducen veinticuatro principios administrativos y treinta y un derechos subjetivos. De este modo, queda patente que en la concepción de Rodríguez-Arana Muñoz (2012) la buena administración es primordialmente un derecho exigible por las personas, el cual contiene a su vez otros derechos y principios.

II. UBICACIÓN ESPACIO-TIEMPO DEL NACIMIENTO DEL CONCEPTO

Como se ha señalado, Ponce Solé (2001) plantea que la idea de una buena administración pública siempre ha estado presente en Europa. Así, señala que la idea de un deber de buen gobierno ha estado presente en Platón, Sócrates, Aristóteles y Cicerón (p. 127). En Francia, Haoriu se refería a una bonne administration, en el plano de unas directivas morales (p. 128).

Desde una perspectiva jurídica, Ponce Solé (2001) referencia las publicaciones en Italia de 1953, de Falzone; en Francia de 1968, de Issac y Waline (p. 129); en España de 1976, de Fernández Farreres (p. 130). En el plano normativo, alude a las constituciones políticas de Italia de 1947 y Portugal de 1976 (p. 139).

En Inglaterra, el deber de buena administración evidentemente está implícito en el concepto de maladministration que es utilizado para determinar las competencias del defensor del pueblo en la Parliamentary Commissioner Act de 1967. Los casos de mala administración, según Richard Crossman, implican “falta de objetividad, negligencia, falta de atención, retraso, incompetencia, ineptitud, perversidad, infamia o arbitrariedad” (Ponce Solé, 2001, p. 135). De acuerdo con Ponce Solé (2001), de la bibliografía inglesa se puede deducir que la mala administración implica un mal procedimiento administrativo, es decir un mal desarrollo de la función administrativa. Es en este sentido que el concepto de la “mala administración” fue incluido en el Tratado de Constitución de la Comunidad Europea en 1992 y vinculado también al defensor del pueblo europeo.

Ponce Solé (2001) también da cuenta de que en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea existen diversas sentencias emitidas entre 1974 y 1996 que, en una heterogeneidad de supuestos, aluden a un “principio general de buena administración”, sin brindar una definición concreta del mismo (p. 144).

La autora Tomás Mallén (2004) precisa que, como regla general, no existen normas que brinden pautas generales sobre lo que se entiende por buena administración en la Unión Europea, pero es posible que estas sean deducidas desde el concepto opuesto de la “mala administración”. De hecho, la autora da cuenta del interés y el pedido del Parlamento europeo hacia el defensor del pueblo europeo para que efectúe una definición de dicha expresión, la cual se vio plasmada en su Informe anual de actividades 1997, resultando bastante lata (p. 71).

Puntualiza esta autora que el surgimiento del derecho a la buena administración tiene lugar en un contexto en el que se está consolidando una nueva estructura de poder público, en particular, una nueva organización administrativa que no se presenta como cercana a la ciudadanía. Señala la autora que existen problemas de transparencia, básicamente en lo referido a la toma de decisiones, pues el ciudadano percibe la Administración pública de la Unión Europea como una tecnoburocracia, divorciada de la población (Tomás Mallén, 2004, p. 73). Esta afirmación es coincidente con las referencias dadas por Castro Barriga (2019, p. 174).

En este marco, la construcción del concepto de la buena administración tiene lugar en el seno de las labores del defensor del pueblo europeo, a quien el Parlamento europeo le plantea la necesidad de contar con el Código Europeo de Buena Conducta Administrativa. La propuesta de Código es presentada en su Informe anual de actividades 1998; en aquel no se recogen derechos específicos a favor de la ciudadanía, sino tan solo principios de actuación de la Administración europea (Tomás Mallén, 2004, p. 77).

En 1999, el defensor del pueblo europeo insiste en la tarea de elaboración del referido Código. En 2000, durante la evaluación del informe de actividades del defensor, el Parlamento europeo expresó su voluntad de “facilitar normas que concedan a los ciudadanos el derecho a una buena administración”, en términos similares y en los mismos ámbitos en los que fueron posteriormente contemplados, en ese mismo año, en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Tomás Mallén, 2004, p. 79).

Dicho artículo consigna como epígrafe al derecho a una buena administración. En su parte dispositiva, señala que las personas tienen el derecho a que sus asuntos sean tratados de modo imparcial, equitativo y dentro de plazos razonables, por parte de los órganos de la Unión Europea.

En un segundo momento, se enuncia que este derecho incluye especialmente el derecho ciudadano de audiencia antes de la adopción de una decisión desfavorable; el derecho de acceso al expediente, respetando los datos confidenciales, así como el secreto profesional y comercial; el derecho a recibir una decisión motivada; el derecho a la reparación de los daños causados por las instituciones europeas o sus agentes; y el derecho de presentar peticiones y a recibir respuesta en las lenguas previstas en los tratados.

Tomás Mallén (2004) remarca que fue Finlandia la que propuso la consagración del derecho a la buena administración en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y que el defensor del pueblo europeo participó activamente en los trabajados preparatorios de dicho instrumento. Como fuentes inmediatas del derecho a una buena administración, del modo en que ha quedado plasmado en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Tomás Mallén (2004) identifica a la jurisprudencia comunitaria y al defensor del pueblo europeo (p. 180). No obstante, consideramos que debe notarse que, en parte, el texto se asemeja al del artículo 21 de la Constitución de Finlandia de 1999, como bien señala Castro Barriga (2019, p. 177), y que el defensor del pueblo europeo de aquella época, Jacob Söderman, es finlandés.

Por su parte, para Rodríguez-Arana Muñoz (2012) el antecedente del derecho a la buena administración es la Recomendación número R (80) 2 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, del 11 de marzo de 1980, relativa al ejercicio de poderes discrecionales y, de modo genérico, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia. Cabe señalar que la propuesta conceptual de Ponce Solé (2001) pareciera estar más alineada con la Recomendación número R (80) 2, que con la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aunque el autor no incida en ello.

III. AFIANZAMIENTO DEL CONCEPTO

Después de casi veinte años, conforme de lo que se evidencia de los trabajos de Ponce Solé (2019) y Rodríguez-Arana Muñoz (2012) a nivel de los tribunales, la utilización y el contenido del concepto de la buena administración en España y Europa van ganando terreno. Aunque, en contraste, en la doctrina más influyente avanzaría más despacio, ya que, por ejemplo, un autor clásico como Fernández Rodríguez (2019) recién da cuenta de la aparición de sentencias en este sentido, aunque ya había comentado algunas.

En línea paralela, en Latinoamérica, en octubre de 2013, el Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo aprobó la Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en relación con la Administración Pública, la cual recoge el derecho a la buena administración, el cual contiene otros veintiún derechos ya conocidos en el ámbito de las leyes de procedimiento administrativo. El borrador del documento estuvo a cargo de Rodríguez-Arana Muñoz, quien reconoce que su contenido se basa en una recopilación de la “mejor” doctrina europea (Matilla Correa, 2019, p. 169). Debe recordarse que precisamente Rodríguez-Arana Muñoz (2012) había propuesto un listado muy similar de treinta y un derechos.

En relación con la Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en relación con la Administración Pública, llama la atención que en julio de ese mismo año se hubiese aprobado una ley de similar tenor en República Dominicana, la Ley 107-13 que regula los derechos y los deberes de las personas en sus relaciones con la Administración pública, que también contiene el señalado derecho a la buena administración, el cual se encuentra a su vez conformado por una lista treinta y un derechos específicos de cláusula abierta, cuyo orden y redacción guarda también una gran semejanza a los de la Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en relación con la Administración Pública y coincidencia casi exacta con el listado propuesto por Rodríguez-Arana Muñoz (2012). Como ya se ha señalado, la Constitución Política de la Ciudad de México de 2017 también ha reconocido el derecho a la buena administración, así como también lo hizo el Código Orgánico Administrativo de Ecuador.

IV. ALCANCE DEL CONCEPTO: VOCACIONES RESTRICTIVA Y EXTENSIVA

Si nos guiáramos por la clasificación de Castro Barriga (2019) o Menéndez Sebastián (2021), tendríamos que la buena administración podría ser conceptualizada o entendida en sentidos restrictivo y amplio. Sintetizando al máximo estas ideas generales, la primera aproximación tendría que ver con el sentido normativo del concepto, es decir, con aquello que las normas y los jueces dicen que es la buena administración, y la segunda con todo aquello que en general se puede decir de ella.

Sin embargo, la conceptualización de la buena administración, para la mayoría de los autores, simplemente gira en torno a si se puede considerar como derecho o tan solo como un principio. En parte, esta dicotomía coincide con la conceptualización restrictiva y la concepción amplia, respectivamente. En el primer caso, estamos ante un concepto que tiende a ser cerrado, pues su contenido debe ser definido normativamente o por las sentencias de los jueces para poder ser exigido por el sujeto al que se le atribuye. En esta línea, transita la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la visión restrictiva que de la misma tiene Barnes Vázquez (2018, p. 83) y, en parte también, la propuesta de Rodríguez-Arana Muñoz que, evidentemente, da pie a la Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en relación con la Administración Pública. En el segundo caso, de la buena administración como principio, nos encontramos ante un concepto que propende a la apertura, pues por definición, si bien los principios son normas jurídicas, aquellas son entendidas como mandatos de optimización y, por ende, los deberes que en ellos se contienen son abstractos. Esta última sería la posición inicial de Ponce Solé (2001) y Vaquer Caballería (2020, p. 18); sin embargo, en la actualidad Ponce Solé (2019) precisa la necesidad de concretizar, identificar o individualizar el contenido de la buena administración. Ciertamente, la buena administración puede ser las dos cosas a la vez, un principio y un derecho; o, en palabras de Castro Barriga (2019), se podría decir que la perspectiva amplia contiene a la perspectiva restrictiva.

No obstante, siguiendo a Ospina Garzón (2019, p. 10), cabe señalar que, en términos concretos, no se evidencia en la doctrina, ni en la normativa expedida, la existencia de consenso alguno sobre el concepto de la buena administración; por el contrario, se reitera la preocupación de que pueda tratarse de una simple moda. Pegoraro (2011, p. 40), abiertamente, ha puesto en duda su consideración como “verdadero” derecho; sin embargo, reconoce que esto sucede con frecuencia con otras categorías. Es precisamente por estas razones que Addink (2014, p. 30), siguiendo las recomendaciones de la London School of Economics Study Group on European Administrative Law, plantea la necesidad de delimitar “en el papel” algunos aspectos de este tipo de conceptos. Trabajos de investigación recientes, que dan cuenta de la ausencia de claridad conceptual, son los trabajos de Matilla Correa (2020) y Bousta (2020). Esta última autora plantea una propuesta conceptual propia; sin embargo, su trabajo parece tener mayor influencia en el ámbito europeo.

V. UTILIDAD PRÁCTICA DEL CONCEPTO DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN

Consideramos que un concepto es útil en la práctica cuando aquel es aplicado de modo efectivo para la adopción de una decisión del Poder Legislativo, una decisión de las autoridades administrativas o una decisión de los jueces que incide sobre las dos anteriores, también cuando se mejora la prestación de un servicio público.

De acuerdo con Ponce Solé (2019, p. 59), de 1960 a 2015 la base de datos Eurolex arroja trescientos cinco sentencias con la expresión “buena administración”, con un crecimiento progresivo. Las materias más comunes son: empleo público (ciento cuarenta), competencia (ciento veintiocho), concertación (sesenta y cinco), agricultura y pesca (cuarenta y nueve) y relaciones externas (cuarenta y siete). En España, el autor afirma que el Tribunal Supremo Español ha utilizado abundantemente el concepto de la buena administración, relacionándolo con los otros derechos reconocidos en los artículos 41 y 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, como son el acceso a documentos o la motivación de las decisiones. Sin embargo, el autor destaca aquellas sentencias en que la buena administración es utilizada como portadora del “deber de diligencia” o “deber de debido cuidado” (due diligence o due care), el cual implica que las autoridades administrativas antes de decidir deben tomar en cuenta todos los intereses y los hechos relevantes implicados y no considerar los irrelevantes (Ponce Solé, 2019, p. 89). Este deber de diligencia sería el dato identitario de la buena administración, que la diferenciaría de otras categorías similares o afines.

Cabe señalar que Castro Barriga (2019, pp. 179-190) pone de relieve que en el sistema de justicia de la Unión Europea el derecho fundamental a la buena administración es utilizada como un argumento complementario por los jueces. Acompaña así, por ejemplo, a la evaluación de la falta o no de motivación de la decisión cuestionada ante los tribunales, pero por sí mismo no ha implicado la anulación de decisiones administrativas.

VI. INFLUENCIA DE LA DOCTRINA ESPAÑOLA EN IBEROAMÉRICA

Rodríguez-Arana Muñoz es el presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo (FIDA) y de un programa de Doctorado en Derecho Administrativo Iberoamericano, a través de los cuales tiene contacto constante con los académicos más influyentes del Derecho Administrativo o Derecho de la Administración Pública en Latinoamérica.

Reservándonos el caso de Perú para más adelante, debemos señalar que reconocidos autores iberoamericanos como Cassagne en Argentina (2020) ya han incorporado el concepto de la buena administración en sus publicaciones. Este último autor reconoce el origen del concepto en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, lo cataloga como un principio, pero no define el concepto. En su breve exposición, sigue principalmente a Rodríguez-Arana Muñoz y utiliza dentro de la misma la amplia relación de treinta y un derechos componentes elaborada por dicho autor español.

En 2012, en Brasil, Wunder (2019) tradujo de manera íntegra la obra de Rodríguez-Arana Muñoz, pero también ha realizado aportaciones personales al tema. En Cuba, Matilla Correa (2020) realiza un impresionante esfuerzo de revisión y profundización en la bibliografía y la normativa existentes en Europa e Iberoamérica. Ambos, al igual que Cassagne, son miembros del FIDA.

En Chile, Linazasoro Espinoza (2017) a través de su tesis de pregrado realiza una aproximación conceptual y crítica bastante clara e ilustrativa de la buena administración. Un buen aporte es su acercamiento a la bibliografía francesa.

Uruguay, República Dominicana y Ciudad de México son casos particulares, pues la buena administración está plasmada en su legislación vigente, en el primer caso como un principio y en los siguientes como un derecho. En Uruguay, el concepto de la buena administración está consagrado en la Constitución de 1967, pero tiene un significado originario alejado del hasta ahora tratado (Durán, 2018), por lo que su estudio, aunque interesante, no es recomendable para los fines de este trabajo. En el caso de República Dominicana, ya se ha adelantado que la Ley 107/13 es un fiel reflejo del trabajo de Rodríguez-Arana Muñoz. En el caso de Ciudad de México, su Constitución tiene la particularidad de asociar el derecho a la buena administración con los sistemas administrativos de gobierno abierto y de profesionalización del funcionariado, con la finalidad de garantizar su efectiva realización (Díaz de León, 2018, p. 28).

Costa Rica parece tener una evolución similar a la peruana en esta materia, con el reconocimiento de la jurisprudencia del derecho a la buena administración y una aparentemente escasa aproximación al mismo de parte de la doctrina, según se puede apreciar en Acosta Zúñiga (2019, p. 25).

VII. CONCEPTO DE BUENA ADMINISTRACIÓN EN LA REALIDAD PERUANA

1. Vacío a nivel constitucional

A nivel de la Constitución Política del Perú, no existe el reconocimiento normativo expreso del concepto de la buena administración como principio o como derecho. La Constitución Política del Perú tampoco contiene expresamente principios o conceptos equivalentes.

Tal es la ausencia del principio en nuestra Constitución Política del Perú que reconocidos autores como Bernal Ballesteros (1999), Rubio Correa (2009) y Hakansson Nieto (2019) no lo mencionan en sus libros sobre Derecho Constitucional, ni en los más recientes.

2. Recepción del concepto por el Tribunal Constitucional

A falta de previsión expresa en la Constitución Política del Perú, el Tribunal Constitucional peruano, en cuatro casos muy concretos, se ha referido a la buena administración, brevemente. Dos casos son reclamos puntuales contra la exigencia de dedicación laboral exclusiva que se hacía efectiva sobre dos ejecutores coactivos en virtud de lo dispuesto en la ley de materia. En dicho caso, el Tribunal Constitucional (2005a) con la finalidad de evitar riesgos de corrupción (colusión, favorecimiento, entre otros) ha señalado lo siguiente:

1. […] detrás de la disposición limitativa del derecho a ejercer libremente la profesión de quienes tienen la condición de Ejecutores Coactivos se encuentra el principio constitucional de buena administración, implícitamente constitucionalizado en el Capítulo IV del Título II de la Constitución. En lo que aquí interesa poner de relieve, dicho principio quiere poner en evidencia no s[o]lo que los órganos, funcionarios y trabajadores públicos sirven y protegen al interés general, pues “están al servicio de la Nación” (artículo 39 de la Constitución), sino, además, que dicho servicio a la Nación ha de realizarse de modo transparente. Transparencia que exige que […] determinados funcionarios y trabajadores públicos […] puedan encontrarse restringidos […] en el ejercicio de determinados derechos fundamentales […].

De modo similar, para justificar el establecimiento, vía ley, de incompatibilidades por nepotismo dentro del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional (2019), se ha referido a un principio de correcto funcionamiento de la Administración pública, señalando lo siguiente:

9. Al respecto, si bien el correcto funcionamiento de la Administración Pública no ha sido recogido en la Constitución Política de 1993 como un principio constitucional expreso, debe ser considerado, en cambio, como un principio constitucional implícito […].

10. Sobre el particular, este Tribunal considera que disposiciones como las recogidas en los artículos 39 y 44 de la Constitución proporcionan criterios para dotar de contenido a este principio […].

13. Es más, este Tribunal ha tenido oportunidad de sostener que el correcto funcionamiento de la Administración Pública constituye un bien de índole constitucional cuya protección podría justificar incluso la intervención del Derecho Penal […].

Esta última posición ya había sido plasmada en una sentencia previa (Tribunal Constitucional, 2012).

La laxitud incurrida por el Tribunal Constitucional no permite identificar su fuente de inspiración ni el concepto que tiene de la buena administración, lo cual es anotado por Castro Barriga (2019, p. 418), más allá de que sea un principio y que dentro del mismo se alojarían los principios de transparencia, servicialidad y lucha contra la corrupción.

En particular, las escuetas sentencias de 2012 y 2019 parecen entremezclar y confundir el principio de buena administración, bajo los términos de la sentencia previa, con el ampliamente conocido, por los juristas penalistas, bien jurídico protegido de los delitos de corrupción de funcionarios: “el correcto funcionamiento de la administración pública”, el cual, por ejemplo, es mencionado por Muñoz Conde (2015) en España y Rojas Vargas (2016) y Salinas Siccha (2009) en Perú.

3. Recepción del concepto en la jurisprudencia administrativa

Como quiera que en el caso de la Administración pública, las normas y las actuaciones, para que sean operativas, típicamente, requieren ser más concretas y directas; debido a la indeterminación del principio de buena administración esgrimido por el Tribunal Constitucional, aquel solamente habría sido utilizado por un órgano abanderado de la lucha contra la corrupción en sede administrativa: la Contraloría General de la República.

Es así como el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas (2013, ff. jj. 2.10-2.15), en un acuerdo plenario que constituye precedente de observancia obligatoria, justifica la legitimidad de la Contraloría de General de la República para imponer sanciones directamente a los servidores públicos en el principio de buena administración, el cual es conceptuado siguiendo a Rodríguez-Arana Muñoz, a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y al Tribunal Constitucional. El aporte de la referida autoridad administrativa es hilvanar las funciones encomendadas por el artículo 82 de la Constitución Política del Perú a la Contraloría General de la República con el principio de la buena administración.

4. Recepción del concepto en leyes y normas de inferior rango

La vinculación efectuada por el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas habría dado lugar a que, recientemente, en 2021, mediante la Ley Nº 31227 sobre la declaración jurada de intereses de los servidores públicos, se haya aludido expresamente al principio constitucional de buena administración como fundamento de este instrumento, cuando, como se ha señalado, este realmente no ha sido consignado en la Constitución Política del Perú, ni ha sido definido por el Tribunal Constitucional. Consecuentemente, la propia ley tampoco lo define.

5. Recepción del concepto en la doctrina peruana

En Perú, los autores de más larga trayectoria e influencia en el Derecho Administrativo o Derecho de la Administración Pública han abordado el concepto de la buena administración de modo superficial. Danós Ordoñez (2014) y Morón Urbina (2020) no lo definen, se aproximan a él por conexión a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Ambos autores son miembros del FIDA.

El trabajo de Castro Barriga (2019) ya se ha mencionado varias veces, pero, si bien su investigación versa sobre el buen gobierno, la misma contiene referencias y comentarios sustanciales sobre la conceptualización de la buena administración en Perú y el resto del mundo. Esta última sería una expresión del primero, lo cual también es sostenido por León Manco (2015). La traducción al español de la obra de Castro Barriga (2019), en particular en lo que se refiere a la buena administración, podría contribuir a su difusión.

Maldonado Meléndez y Bringas Gómez (2020) llegan a plantear un concepto bifronte de la buena administración; es decir, como un principio que, en su opinión libre, en Perú, llega a ser un derecho. Sus referencias conceptuales son pocas y no develan todo el decurso histórico del concepto, sus contornos y su problemática. El planteamiento discursivo de los autores se asemeja al de Ponce Solé (2019) para intentar afirmar que la Constitución Política del Perú, aunque no con nombre propio, de algún modo, recoge los principios que conforman la buena administración. La obra es prologada por Rodríguez-Arana Muñoz.

Martín Tirado (2021) en su libro de Derecho Administrativo dedica varias páginas a esta temática. Parte de señalar que la buena administración es un derecho; sin embargo, su definición se aleja de lo usual. El autor enlaza este concepto con el buen gobierno y sus principios, siguiendo principalmente a Castro Barriga (2019), y también señala que tiene acogimiento implícito en diversas normas legales.

6. Macroinventario de la regulación existente en Perú

No obstante los anteriores resultados, se puede decir que, con creces y con bastante antelación, la legislación peruana se ha ocupado de regular los diversos componentes de la buena administración que Ponce Solé (2001) y Rodríguez-Arana Muñoz (2012) identifican. Así, por ejemplo, la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, expedida en 2001, contiene prácticamente todos los derechos del catálogo de Rodríguez-Arana Muñoz (2012). Asimismo, tal y como ha hecho ver Danós Ordoñez (2014), dicha ley en conjunción con la Ley N° 27658, Ley Marco de la Modernización de la Gestión del Estado, y la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, de 2002 y 2007, respectivamente, regulan los principios de la Constitución española que Ponce Solé (2001) equipara a la buena administración de la tradición europea.

Sin embargo, una regulación íntimamente vinculada al concepto de la buena administración que ha pasado desapercibida por la mayoría de la doctrina y los autores peruanos es la Ley N° 26520, Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, que sin enunciarlo expresamente contiene una definición del concepto de la mala administración prácticamente idéntica a aquella que delimita el ámbito de competencias o de actuación del ombudsman inglés y el de la Unión Europea.

Así, el artículo 9.1 de la citada Ley estipula que la Defensoría del Pueblo investiga los casos de “ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, moroso, abusivo o excesivo arbitrario o negligente” de funciones de los agentes de la Administración pública, cuando estos afecten la plena vigencia de los derechos fundamentales de las personas o la comunidad.

Las normas sobre calidad regulatoria, como el Decreto Legislativo N° 1310 y conexas, también parecen pasar desapercibidas o desconectadas del concepto de la buena administración, a pesar de que Ponce Solé (2001) las impulsa insistentemente desde hace muchos años. Aunque, ciertamente, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos y la Unión Europea son abanderadas más influyentes. Algo similar sucede con las normas y los planes de “integridad” referidos a la “diligencia debida”.

7. Iniciativas de positivización

Existen algunos trabajos académicos, como los de Jiménez Saavedra (2020), que no llegan a definir con claridad el concepto de la buena administración y, sin embargo, llegan a plantear la necesidad de incorporarlo en la Constitución Política del Perú o nuestra legislación, siguiendo los pasos de República Dominicana o Ciudad de México.

También está Castro Barriga, quien, a pesar de que en su libro de 2019 no lo hace, recientemente, en diversas columnas de opinión, ha planteado la necesidad de consagrar a la buena administración con un derecho en la Constitución Política del Perú. De acuerdo con su opinión, aquello permitiría, por ejemplo, cuestionar la designación de ministros de Estado por no ser idóneos para ocupar el cargo (2022). Dicha afirmación debería ser fundamentada, pues en realidad dicho ámbito parece más cercano al Gobierno y por ende a los principios del buen gobierno, concepto distinto que ha sido individualizado por él mismo (2019).

8. Balance: utilidad práctica del concepto en Perú

En Perú, la buena administración cuando mucho tiene el rango de principio y no de derecho. Debido a la laxitud de su conceptuación por parte del Tribunal Constitucional, dicho principio ha sido utilizado como argumento complementario para justificar la legitimación del Legislador en la imposición de limitaciones en los derechos de servidores públicos. En ese mismo sentido, también ha sido utilizado por el defensor del pueblo (2021) para justificar la presentación de un proyecto de ley que imponía requisitos mínimos para el ejercicio del cargo de ministro de Estado.

La utilización del principio por parte del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría General de la República también ha sido accesoria.

CONCLUSIONES

  • La aplicación del concepto de la buena administración es inminente en Perú. El primer paso se ha dado ya a través de la Ley Nº 31227. Algunas voces aisladas solicitan su consagración constitucional.
  • El concepto en Perú solo aportará valor o tendrá efectos positivos si es que es regulado como un principio de actuación de la Administración pública, en el seno de la Constitución Política del Perú. Esto se debe a que la Constitución Política del Perú no ha considerado ni regulado a la Administración pública como tal, sino en general al Estado, al Poder Ejecutivo, entre otras organizaciones afines.
  • Por el contrario, no aportará valor la consagración de su concepción como derecho, pues los derechos que la doctrina y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea consideran como parte de su contenido ya están reconocidos en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, como bien han hecho notar Danós Ordoñez (2014), Martín Tirado (2021) y Maldonado Meléndez y Bringas Gómez (2020). Muchos de estos derechos, a la vez, han sido incardinados dentro de diversos derechos constitucionales propios del ámbito procesal judicial, como es el derecho al debido proceso, según diversas sentencias del Tribunal Constitucional. En todo caso se debe tener mucha prudencia, pues no se debería reconocer como derecho algo cuya efectividad, de momento, no se puede garantizar, tal y como lo recomiendan Rivero Ortega y Ortega Polanco (2016, p. 22).
  • El máximo provecho o utilidad que se puede conseguir de la consagración del principio de buena administración se obtiene definiendo expresamente sus líneas matrices o componentes, para que pueda ser aplicado en la práctica diaria por parte de todos los agentes de la Administración pública y no solo aisladamente por el Legislador o algunos abogados, como ocurre actualmente. El camino de mantener el concepto en la indefinición no debe ser una opción, pues de lo contrario corre el elevado riesgo de pasar al olvido, como ha ocurrido con los altisonantes conceptos de servicio público, seguridad social y bien común, por poner un ejemplo.
  • El concepto que se propone combina una potente máxima del Derecho Administrativo y la doctrina española y una serie de principios, que de modo específico debe seguir la Administración pública en todos los ámbitos de su actuación, pero en especial en la de carácter interno y la discrecional, que son ámbitos o recodos en los que, como advierte Morón Urbina (2020, p. 253), suele refugiarse el poder público para tratar de eludir los controles jurídicos elementales a los que debe estar sometido. Así, se plantea un precepto constitucional que como mínimo estipule lo siguiente:

Artículo único.

La Administración Pública en todas sus actuaciones sirve a los intereses generales de la Nación, para lo cual actúa diligentemente con base en los principios de centralidad de la persona, mejora continua, imparcialidad, objetividad, racionalidad, eficiencia, eficacia y coordinación.

Los principios de la buena administración pública son aplicables también a las actuaciones discrecionales y a las actuaciones de mera administración.

  • Apelando a lo simple, propio del Management japonés, creemos que un concepto breve y potente como es la “buena administración” y una definición adecuadamente proporcionada al mismo podrían hacer más tangible y cercano el anhelo de la “modernización de la gestión pública”.
  • Para este fin, resulta vital, como deja anotado Ponce Solé (2019), que el concepto de la buena administración pública no sea entendido como un concepto “paraguas” (p. 92) y pueda ser diferenciado de otras categorías a las que usualmente se le asocia, como la motivación de transparencia o la lucha contra la corrupción (p. 94). Asimismo, si se quiere que el mismo tenga un verdadero impacto en la gestión pública, es necesario adoptar un enfoque práctico o de puesta en marcha, tal y como lo propone Menéndez Sebastián (2021) o reiteradamente el mismo Ponce Solé (2019).
  • Por tanto, la utilidad práctica que pueda alcanzar el concepto dependerá de las líneas matrices que fije expresamente la Constitución Política del Perú, la cual, actualmente, a pesar de ser el documento fundante de la sociedad, guarda silencio sobre la omnipresente y necesaria Administración pública. Ciertamente, la regulación de desarrollo que el Legislador expida también podría contribuir para el desarrollo de esta labor reguladora. Por ello, la jurisprudencia europea parece ser un buen camino que observar.

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* Abogado por la Universidad de Piura. Especialista en Derecho Administrativo. Estudios de posgrado en Administración Pública por la Universidad de San Martín de Porres y de Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Nacional de Piura.


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