RESUMEN: Debido al aumento de la tasa de divorcios a nivel nacional, la autora analiza la institución del divorcio, definida como la ruptura total y definitiva del matrimonio por diferencias conyugales, pero fundada en por lo menos uno de los supuestos que permite la ley, los cuales son materia de análisis en el presente informe. A lo largo del texto, se presentan diferentes formas de solicitar el divorcio, causales, características y consecuencias, con el fin de contribuir con el análisis del abogado litigante en materia de Derecho de Familia. Abstract: The author analyzes divorce, defined as the total and definitive rupture of the marriage due to marital differences, but based on at least one of the assumptions allowed by law, which are the object of analysis in this report, because of the increase in the divorce rate at the national level. Throughout the text, the different ways of filing for divorce, causes, characteristics and consequences are presented to contribute to Family Law attorney’s analysis.

Palabras clave: Divorcio / Derecho de Familia / Causales de divorcio / Matrimonio Keywords: Divorce / Family Law / Causes for divorce / Marriage

Recibido: 18/10/2022 Aprobado: 21/10/2022

MARCO NORMATIVO

Código Civil peruano. Decreto Legislativo Nº 295: arts. 348-360.

INTRODUCCIÓN

El divorcio como institución no ha sido definido –como tal– por el Código Civil, pero sí se le ha atribuido la facultad de disolver el vínculo matrimonial. Se podría decir, entonces, que el divorcio es aquel proceso regulado por ley mediante el cual se pone fin al matrimonio.

En Perú, los aún cónyuges pueden optar por diferentes tipos de divorcios, cada cual supeditado al cumplimiento de algunos requisitos y condiciones; por lo que el tiempo estimado hasta la disolución del matrimonio puede variar entre 3 meses en el caso de los procesos no contenciosos, o de 3 a 4 años en el caso de no llegar a un acuerdo y tener que ir a juicio, pues debe tramitarse por la vía procedimental más larga que existe, esto es, por la vía del proceso de conocimiento.

De acuerdo con el Instituto Nacional de Estadística e Informática del Perú, la tasa de divorcios en el país se representa por 5 de cada 10 000 habitantes, siendo la provincia constitucional del Callao la que registra la tasa más alta, al reportar 13 por cada 10 000 habitantes; mientras que, según la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp), durante 2021 se inscribieron 8112 divorcios en el Registro de Personas Naturales, lo que representó un crecimiento del 77.35 % respecto al número de divorcios inscritos en 2020 que fue de 4574 divorcios inscritos.

Esto indicaría que en Perú existe una tendencia al aumento en la tasa de divorcios, la cual responde a distintos factores, pero que vio su mayor incremento a partir de la pandemia por la COVID-19. Esto indicaría que uno de los factores más influyentes sería el mal manejo de la convivencia en pareja y todo lo que ello conlleva. De hecho, otro dato curioso es que, de la mano con el aumento de divorcios, también se vio un aumento en el cambio de régimen patrimonial de sociedad de gananciales a separación de bienes, siendo que en setiembre de 2021 alcanzó un total de 923 separaciones de patrimonio inscritos. ¿La razón? Los desacuerdos terminan rompiendo la confianza en el matrimonio y este, inconscientemente, se prepara para entrar en un proceso de aceptación hasta que se decida iniciar con el divorcio.

De hecho, existe un tipo de divorcio que te permite primero iniciar con la separación de cuerpos –es decir, ruptura de la cohabitación–, para luego proceder con iniciar con el divorcio. A partir de estas cifras, resulta pertinente analizar el proceso de divorcio en Perú, así como sus causales y tipos, de modo tal que se parta desde un punto central desde el cual se pueda profundizar el análisis casuístico individual de cada abogado litigante en materia de Derecho de Familia.

I. PROCESO DE DIVORCIO EN PERÚ

En nuestro ordenamiento jurídico, existen muchas formas para acceder al divorcio, más allá de las causales del divorcio-sanción y el divorcio-remedio del artículo 333 del Código Civil. La elección dependerá del acuerdo al que lleguen los aún cónyuges. A continuación, se detalla cada uno de ellos:

1. Divorcio por mutuo disenso

El divorcio por mutuo disenso, también denominado “divorcio por causales innominadas” o “separación convencional y divorcio ulterior”, es aquel que nace a causa de la voluntad de las partes. Cuando los cónyuges deciden que las diferencias entre ellos son irreconciliables, el ordenamiento jurídico les permite dar fin al matrimonio, disolver el régimen bajo el cual contrajeron nupcias y divorciarse como tal. Para este tipo de divorcio, se puede optar por la vía contenciosa o la vía no contenciosa. Dentro de esta clasificación, tenemos a) el divorcio contencioso y b) el divorcio no contencioso.

1.1. Divorcio contencioso

Es aquel que se realiza vía judicial, pero al ser de mutuo acuerdo, se tramita por la vía de procesos sumarísimos. Eso no quiere decir que no haya conflicto, solo que los aún cónyuges desean llegar a un acuerdo que no implica continuar con su matrimonio, pero dejan a cargo de un juez el liquidar el régimen patrimonial y decidir acerca de los hijos matrimoniales, de existir.

Dentro de la etapa del proceso, tenemos que:

1. La demanda se presenta ante juez competente, respetando los requisitos previstos por la ley.
2. Luego, se llamará a una audiencia única en la cual los cónyuges deberán ratificar su decisión de separarse; de ser así, el juez emitirá sentencia en el acto.

1.2. Divorcio no contencioso

Es denominado por la sociedad como “divorcio rápido” o “divorcio notarial y administrativo”, por ser un procedimiento no contencioso. Sin importar el conflicto en sí, las partes llegan a un acuerdo y concilian los puntos controvertidos de su separación, de modo tal que puede ser iniciado ante a) un notario o b) una municipalidad. La ley que regula el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y las notarías es la Ley Nº 29227. Esta norma tiene la finalidad de simplificar los trámites conducentes a la obtención del divorcio por mutuo acuerdo. Lo novedoso de la norma estriba en que abre la posibilidad de que los divorcios por mutuo acuerdo sean tramitados ante una notaría o una alcaldía y ya no exclusivamente ante un juzgado.

De acuerdo con esta ley, pueden acogerse a lo dispuesto los cónyuges que después de transcurridos 2 años de la celebración del matrimonio deciden poner fin a dicha unión mediante separación convencional y divorcio ulterior. En este caso, son competentes los alcaldes distritales y provinciales, así como los notarios de la jurisdicción del último domicilio conyugal o de donde se celebró el matrimonio.

En cuanto a los requisitos que deben cumplir los aún cónyuges, estos son:

1. Tener por lo menos 2 años de matrimonio.
2. No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad. En caso de tenerlos, contar con sentencia judicial firme o acta de conciliación emitida conforme a ley, respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, los alimentos, la tenencia y las visitas a los hijos menores de edad o hijos mayores con incapacidad.
3. Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales, o si los hubiera, contar con la escritura pública inscrita en los Registros Públicos, de sustitución o de liquidación del régimen patrimonial.

De lo anterior, se puede desprender que para optar por el divorcio no contencioso se debe tener un acta o sentencia firme sobre todos aquellos puntos controversiales respecto a los que, según la materia, o se llega a un acuerdo o se tiene decisión previa de un juez. De allí el nombre “no contencioso”.

En este caso, el procedimiento sigue las siguientes etapas:

1. El alcalde o el notario que recibe la solicitud verifica el cumplimiento de los requisitos establecidos antes mencionados y luego de lo cual, en un plazo de 15 días, convoca a audiencia única.
2. En caso de que la separación convencional y el divorcio ulterior se soliciten en la vía municipal, será necesario que el Área Legal de esta se pronuncie sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos.
3. En la audiencia, se toma la manifestación de voluntad de los cónyuges de solicitar la separación convencional.
4. De ratificarse, el alcalde o el notario declarará la separación convencional por resolución de alcaldía o por acta notarial, según corresponda.
5. En caso de inasistencia de uno o ambos cónyuges por causas debidamente justificadas, el alcalde o el notario convoca a nueva audiencia en un plazo no mayor de 15 días. De haber nueva inasistencia de uno o ambos cónyuges, declara concluido el procedimiento por falta de manifestación de voluntad.
6. Transcurridos 2 meses de emitida la resolución de alcaldía o el acta notarial, según sea el caso, cualquiera de los cónyuges puede solicitar ante el alcalde o el notario la disolución del vínculo matrimonial. Dicha solicitud debe ser resuelta en un plazo no mayor de 15 días.
7. Declarada la disolución, el alcalde o el notario dispondrá su inscripción en el registro correspondiente.

Tener presente que ambas etapas, la separación convencional y el divorcio ulterior, deben realizarse ante el mismo órgano en donde se inició.

2. Divorcio por causa específica

El divorcio por causa específica, también denominado “divorcio-sanción” o “divorcio-remedio”^[1], según corresponda la causal, es aquel en donde uno de los cónyuges incumple alguno de los deberes y obligaciones que la ley establece que ambos se deben mutuamente. En este caso, las causales están tipificadas en el Código Civil, y en este tipo de divorcios hay una búsqueda del cónyuge culpable y el cónyuge inocente o víctima.

La razón de los nombres es que algunas causales buscan sancionar una conducta antijurídica, mientras otras solo podrán ser solucionadas a través del divorcio. Las causales que menciona el Código Civil tienen su fundamento en que solo buscan señalar conductas antijurídicas que, tras ser cometidas por alguno de los aún cónyuges, causan en el otro cónyuge un daño moral, emocional, económico o social, que atenta contra su paz y, en algunos casos, incluso contra su dignidad. Por ello es que, como resultado de dicha afectación, el ordenamiento permite la disolución del matrimonio y con él, la separación de los cónyuges para que cada quien pueda desarrollar plenamente su proyecto de vida lejos del otro.

Es importante señalar que el divorcio por causa específica es un proceso contencioso que se tramita vía proceso de conocimiento. La diferencia con el contencioso antes descrito es que a) una de las partes no está de acuerdo o no acepta el divorcio, b) uno de los cónyuges está inubicable o c) uno de ellos ha incumplido sus obligaciones y deberes matrimoniales, por lo que debe ser sancionado. Entonces, tenemos dos tipos de divorcio que se tramitan igualmente por la vía judicial, con la diferencia en que en el contencioso ambos cónyuges quieren separarse –con todo y sus diferencias–, mientras que en el caso del divorcio por causa específica, hay un cónyuge culpable y un cónyuge inocente; una situación adicional que corregir.

La razón es que, como el propio nombre lo indica, habrá un cónyuge sancionado y otro que recibirá una compensación o beneficio por parte del juez. Esto dependerá mucho del supuesto y el caso en concreto, pero para dar dos ejemplos ilustrativos podría darse que el cónyuge culpable pierda la patria potestad de los hijos en común a consecuencia de su incumplimiento o falta y que el cónyuge inocente reciba una indemnización por daño moral.

Por otro lado, para determinar la causa de separación es necesario delimitar las nociones de hecho y causa. Posteriormente, se tramitará por vía del proceso de conocimiento y se tendrán las siguientes etapas:

1. Se interpondrá demanda ante juez competente, respetando los criterios establecidos por la ley (CPC arts. 424-425).
2. Tras la admisión de la demanda, el juez otorgará al demandado un plazo de 30 días para contestar la demanda o para reconvenir.
3. Asimismo, se otorgarán 10 días para ofrecer los medios probatorios que no hayan sido invocados en la demanda.
4. Cumplido con lo anterior, el juez convocará a una audiencia de pruebas, en la cual las partes con sus respectivos abogados efectuarán sus descargos, en un plazo no mayor de 50 días.
5. Tras evaluar las pruebas y habiendo escuchado a ambas partes en dicha audiencia, el juez dictará sentencia en un plazo de 50 días, o al menos es lo esperado.
6. Una vez haya sido emitida la sentencia, el caso será evaluado nuevamente por otro juez –el juez superior de familia– a efectos de que ratifique o modifique la sentencia.
7. Finalmente, mencionar que las causales de divorcio son a) el adulterio, b) la violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias, c) el atentado contra la vida del cónyuge, d) la injuria grave, que haga insoportable la vida en común, e) el abandono injustificado de la casa conyugal por más de 2 años continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo, f) la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, g) el uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347, h) la infección grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio, i) la homosexualidad sobreviniente al matrimonio, j) la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de 2 años, impuesta después de la celebración del matrimonio, k) la imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial, y l) la separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de 2 años. Dicho plazo será de 4 años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos, no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335. Cada una de las causales será analizada en el siguiente subtítulo.

3. Exequatur: reconocimiento de sentencia extranjera de divorcio

Este no es, como tal, un tipo de divorcio, sino más bien un proceso de reconocimiento. Este es el caso de los excónyuges que se divorciaron en el extranjero, tienen una sentencia de divorcio y quieren convalidarla en Perú.

De acuerdo con el Código Civil, el tratamiento que se le da a las sentencias extranjeras dependerá de las relaciones que tenga Perú con el país que emite la sentencia. Si este país extranjero reconoce las sentencias emitidas por jueces peruanos dentro de su territorio, por reciprocidad, Perú también las reconoce; caso contrario, no. Ese es el razonamiento para determinar qué sentencias son reconocidas y cuáles no. Además de eso, debe cumplir con los requisitos del artículo 2104 del Código Civil:

Artículo 2104.- Requisitos para Exequatur

Para que las sentencias extranjeras sean reconocidas en la República, se requiere, además de lo previsto en los artículos 2102 y 2103:

1. Que no resuelvan sobre asuntos de competencia peruana exclusiva.

2. Que el tribunal extranjero haya sido competente para conocer el asunto, de acuerdo a sus normas de Derecho Internacional Privado y a los principios generales de competencia procesal internacional.

3. Que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del proceso; que se le haya concedido plazo razonable para comparecer; y que se le hayan otorgado garantías procesales para defenderse.

4. Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el concepto de las leyes del lugar del proceso.

5. Que no exista en el Perú juicio pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, iniciado con anterioridad a la interposición de la demanda que originó la sentencia.

6. Que no sea incompatible con otra sentencia que reúna los requisitos de reconocimiento y ejecución exigidos en este título y que haya sido dictada anteriormente.

7. Que no sea contraria al orden público ni a las buenas costumbres.

8. Que se pruebe la reciprocidad.

II. CAUSALES DE DIVORCIO

En cuanto a las causales de divorcio, se parte de la premisa de que uno de los aún cónyuges ha cometido un acto antijurídico que conlleva imposibilidad de mantener la paz y armonía del matrimonio. En este caso, nuestro sistema jurídico, las causales de divorcio se rigen por los principios de taxatividad, gravedad, invocabilidad, no exclusión entre sí, acreditación probatoria y referencia a hechos posteriores al matrimonio; así como el de no absorción de una causal por otra. Esto debido a que solo considera que son causas de divorcio las que, por su gravedad, impiden la convivencia normal de los cónyuges y se encuentran debidamente tipificadas en el artículo 349 del Código Civil:

Artículo 349.- Causales de divorcio

Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el Artículo 333, incisos del 1 al 12.

Cada causal deberá seguir el proceso en sede judicial. Por tanto, es necesario que cada abogado litigante conozca a cabalidad los requisitos y exigencias para acreditar cada causal invocada, así como los criterios jurisprudenciales que, en muchos casos, han permitido precisar el contenido literal de la norma. A continuación, se procederá a analizar cada causal que establece la ley para divorcios:

1. Adulterio en el matrimonio

El adulterio es el acto de haber mantenido al menos una relación sexual voluntaria entre uno de los cónyuges y un tercero. Esta causal busca sancionar a quien incumplió el deber de fidelidad y proteger o indemnizar a quien sufrió la traición. Debido a que es una sanción, es necesario que se pruebe indubitablemente que hubo contacto sexual entre un cónyuge y el tercero, puesto que bajo este supuesto no se permite la sola tentativa.

Una forma indubitable de probar el adulterio es cuando, fruto de la relación sexual, nace un hijo extramatrimonial. Y es que no basta probar que hubo una relación platónica o amorosa si no se prueba el vínculo sexual para aplicar esta causal. Por tanto, ni las relaciones no sexuales ni las “tentativas” de adulterio constituyen una pretensión amparable en los casos de divorcios, al menos no bajo la causal de adulterio.

En cambio, los supuestos de provocación, consentimiento, perdón o cohabitación posteriores a la relación sexual extramatrimonial representarían un daño consentido y, por tanto, el juez deberá considerar el comportamiento del cónyuge inocente para determinar si corresponde o no que luego pida el divorcio por adulterio. Se evaluará al momento de admitirse la demanda y se verificará si es que en realidad hubo o no afectación, dentro del acuerdo de los cónyuges. Inclusive el mismo perdón es considerado una figura afín a la reconciliación. El perdón es un acto unilateral y posterior al acto de adulterio.

Lo cierto es que, a modo de simplificar qué depende netamente de la relación conyugal y sus acuerdos, la ley establece que el plazo para presentar una demanda de divorcio por causal de adulterio se extingue a los 6 meses de conocida la infidelidad o tras 5 años de producida esta. Una vez vencidos los plazos, la demanda no procederá por esta causal, por lo que el plazo es de caducidad, de acuerdo con la Casación N° 3475-2014, Lima Norte.

2. Violencia física o psicológica

La causal de violencia física o psicológica supone maltratos físicos o psicológicos que sufre uno de los cónyuges por parte del otro, una afectación en la esfera personal del cónyuge inocente, y se entiende que el ordenamiento jurídico permita el divorcio tras sufrir de ese tipo de actos, siendo el juez el único que evaluará el caso según las circunstancias.

Por un lado, tenemos la violencia física que ejerce un cónyuge sobre otro. Esto implica la afectación al derecho a la integridad y torna insostenible la convivencia matrimonial. Este tipo de violencia deja marcas visibles y perceptibles por los sentidos, tales como equimosis, tumefacciones, escoriaciones, hemorragias, algias, heridas contusas, cortantes o contuso-cortantes, fracturas, quemaduras, entre muchas otras.

Se puede evidenciar que todas aquellas secuelas de la violencia física no solo atentan contra la integridad, sino también contra la salud del cónyuge inocente; lo que puede llegar a una denuncia penal, en paralelo al solicitar el divorcio por esta causal vía judicial.

Por otro lado, tenemos la violencia psicológica, la cual no necesariamente deja huellas visibles, aunque sí certeras. Se entiende como violencia psicológica a toda acción u omisión mediante la cual se busque intimidar, atemorizar, humillar, desvalorizar, causar inseguridad o someter al cónyuge inocente. Esto se puede alcanzar mediante comentarios verbales orientados a atentar contra el autoestima y autovaloración del cónyuge inocente, lo que podría llevarlo a perder el control o hasta el suicidio como alternativa para acabar con el sufrimiento que genera este tipo de violencia, la cual suele ser silenciosa para todos aquellos que no sean la víctima.

Tanto en la violencia física como en la violencia psicológica, el plazo para interponer la demanda de divorcio bajo esta causal caduca a los 6 meses de producida la causa. Sin embargo, la acción está expedida mientras subsistan los hechos que la motivan. Asimismo, el artículo 351 del Código Civil establece que un juez puede determinar si el daño que sufrió el cónyuge inocente amerita una suma de dinero como reparación del daño moral que sufrió.

3. Atentado contra la vida del cónyuge

Siguiendo la línea de la violencia física o psicológica que puede sufrir el cónyuge inocente, el siguiente nivel de daño es el del atentado contra la vida del cónyuge inocente. Este no es un elemento aislado, sino que es un proceso el cual ocasiona lesiones graves o intenta fallidamente quitarle la vida al otro.

La cuestión aquí es recordar que los actos de violencia física o psicológica pueden desencadenar y sustentar una causal más específica, como la del atentado contra la vida del cónyuge, ya que esto implica una serie de actos que atentan contra la integridad del matrimonio.

4. Injuria grave

La jurisprudencia ha definido la injuria grave como toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y la dignidad de un cónyuge, producida en forma intencional y reiterada por el cónyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en común. De acuerdo con la Casación N° 1285-1998, Lima, la injuria grave constituye el ultraje a los sentimientos o la dignidad de uno de los cónyuges por el otro, realizado por el otro con el fin de deshonrarlo. Y, para apreciar si el ultraje justifica la drástica medida de la separación, es menester que el juzgador tome en cuenta educación, costumbres y conducta de ambos cónyuges, tal como lo previene el artículo 336 del Código sustantivo. Por otro lado, según la Casación N° 1232-1999, Lima, se establece que la denuncia que se promueve en ejercicio regular de un derecho, pero que no evidencia el afán de ofender la dignidad de uno de los cónyuges, no constituye causal de divorcio por injuria grave.

Por otro lado, según la Casación N° 2239-2001, Lima, las injurias graves por su intensidad y trascendencia hacen imposible al cónyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia; por ende, la pluralidad de la ofensa no es un requisito esencial, sino que un solo hecho de particular gravedad puede ser suficiente para motivar el divorcio. La amplitud de aplicación de esta causa constituye una suerte de causa residual, por lo que es necesario probar fehacientemente los hechos y que estos no sean aislados para que un juez pueda considerarlos como causal de divorcio.

5. Abandono injustificado de casa conyugal

El abandono injustificado de la casa conyugal por más de 2 años continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo consiste en que uno de los cónyuges deja el hogar conyugal con el propósito evidente de no cumplir con las obligaciones conyugales y deberes matrimoniales; siendo el primero deberes para con el otro cónyuge y el segundo, deberes tanto para el cónyuge como para con los hijos matrimoniales, como son prestaciones de alimentos, asistencia y fidelidad mutua, apoyo, participación en el hogar y, en general, hacer vida en común.

Por su parte, la jurisprudencia nacional considera la expresión “casa común” como el espacio que compartían los cónyuges y en el que desarrollaban sus proyectos de vida, por lo que el abandono de la casa común o conyugal representa un repudio hacia la vida que compartían juntos, un intento por materializar la separación de cuerpos.

Entonces, para que el abandono de uno de los cónyuges al otro sea causa de divorcio deben concurrir tres elementos:

1. La separación material del hogar conyugal.
2. La intención deliberada de poner fin a la comunidad de vida matrimonial.
3. El cumplimiento de un plazo legal mínimo de abandono.

Por su parte, el Pleno Jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla en Materia de Familia, realizado en noviembre de 2018, sobre la carga probatoria en los procesos de divorcio por causal de abandono injustificado aprobó por mayoría lo siguiente: “Quien invoca el abandono injustificado, debe acreditar tanto la materialización del retiro del hogar como que [e]ste es injustificado”.

6. Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común

La conducta deshonrosa es una causal genérica y subjetiva, de la cual se puede dar un uso abusivo para alegar conductas aparentemente deshonrosas, que pueden tener un contexto diferente en el criterio de cada persona. En esta causal podemos distinguir dos partes:

1. La conducta deshonrosa.
2. Que dicha conducta haga insoportable la vida en común.

En ese sentido, se habrá incurrido en esta causal solamente si la conducta deshonrosa se constituye como un obstáculo insuperable para la vida común. Califican como conducta deshonrosa la delincuencia, el tráfico de drogas, entre otras, así como cualquier acto inmoral, reiterado y notorio que afecte la imagen del matrimonio.

7. Uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas

La configuración de esta causal exige que el uso de drogas alucinógenas se realice de manera constante, por ello la ley es clara al señalar que “el uso injustificado de droga debe generar toxicomanía”. Así también, consideramos pertinente señalar que la configuración de esta causal pasa porque el uso de drogas por parte de alguno de los cónyuges se realiza de manera injustificada. En virtud de ello, no habrán incurrido en esta causal aquellos cónyuges que hayan usado dichas sustancias con fines terapéuticos o que lo hayan hecho antes de contraer matrimonio.

No obstante, existen autores que establecen que no parece correcto que el conocimiento previo del cónyuge sobre la situación del otro anule su derecho de accionar por esta causal, en tanto el consumo de drogas atenta contra a) la cohabitación, b) la asistencia y c) el respeto mutuo entre los cónyuges, además de ser un mal ejemplo para los hijos matrimoniales y representar un peligro real e incontrolable que expone a la familia completa.

8. Infecciones graves de transmisión sexual

La finalidad de esta causal radica en la protección de la salud del otro cónyuge y de los descendientes. En ese caso en concreto, la ley establece que la infección grave de transmisión sexual debe ser contraída después de celebrado el matrimonio, de allí que son requisitos las pruebas médicas prematrimoniales. Así también, es conocido que estas infecciones no se transmiten exclusivamente por la vía sexual, sino también por otros medios, como transfusión de sangre, heridas, entre otras; por lo que no necesariamente se presumiría el adulterio en estos casos.

Al respecto, el Código no es categórico al señalar que solamente calificarán en este supuesto aquellos casos en los que la infección se haya transmitido por vía sexual. Por último, se debe recordar que solamente se podrá invocar esta causal mientras subsista la infección, en consecuencia, desaparecerá en caso de que la persona se haya recuperado.

9. Homosexualidad sobreviniente al matrimonio

Actualmente, la legislación vigente habla de un matrimonio estrictamente heterosexual, al definirla como la unión voluntariamente concertada entre un varón y una mujer; por lo que cualquier variación a tal definición no es entendida como matrimonio y, por tanto, no hay divorcio. No obstante, ¿qué sucede si después de celebrado el matrimonio uno de los cónyuges decide experimentar con su orientación sexual?

La norma es clara, mantener una relación sexual con un tercero heterosexual normativamente es causal de divorcio por adulterio; pero si la relación sexual se mantiene con una persona del mismo sexo, entonces, encajará dentro de la causa de homosexualidad sobreviniente al matrimonio. Sin embargo, en este supuesto, la calificación de la homosexualidad no se reduce exclusivamente al acto sexual. Lo que se busca expresar, en realidad, es todo un cambio de conducta en el cónyuge, que se puede expresar en actos como la asunción de conductas homosexuales o el uso de ropa femenina en el caso de los cónyuges varones, y viceversa, que denoten un cambio en la identidad del género.

En este caso, la homosexualidad representa la ausencia de uno de los requisitos y condiciones del matrimonio, relacionados con la aptitud física, constituyendo ausencia de elemento fisiológico. Pero ¿qué sucede con los homosexuales que sí tienen hijos con sus cónyuges? Se presupone que la homosexualidad fue posterior al matrimonio, por lo que es completamente factible que el matrimonio concibiera hijos. Bajo cualquier caso, lo que se cuestiona aquí es la imposibilidad a futuro de hacer vida en común, al ser uno de ellos homosexual.

Asimismo, por las características especiales de este supuesto, también puede ser declarada como causal de anulabilidad del matrimonio, con base en el artículo 277 del Código Civil. En ese caso, la acción de anulabilidad de matrimonio puede ser solo interpuesta por el cónyuge inocente, conforme al inciso 5 del artículo 277 del Código Civil.

10. Condena por delito doloso

Siguiendo el tenor literal de esta causal, se requiere que la condena por la comisión del delito doloso se produzca de manera posterior a la celebración del matrimonio.

El inciso 10 del artículo 333 del Código Civil hace referencia a una condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de 2 años, impuesta después de la celebración del matrimonio; por ende, podemos extraer las siguientes condiciones:

1. Debe existir una condena por un delito doloso.
2. La pena impuesta debe ser mayor de 2 años.
3. Debe ser impuesta después de la celebración del matrimonio.

Por último, debemos señalar que existe un plazo para interponer la demanda de divorcio por la causal de delito doloso, siendo este de 6 meses de conocida la causa, o 5 años de producida, así lo estipula el artículo 339 del Código Civil.

11. Imposibilidad de hacer vida en común

La imposibilidad es la falta de viabilidad para existir una cosa, o la nula capacidad para hacerla. Para los legisladores peruanos, la imposibilidad de hacer vida en común significa la falta de actitud por parte de alguno de los cónyuges para continuar un proyecto de vida compartido o reanudarlo, en el caso de suspender la cohabitación.

Al no existir una predisposición a hacer una vida en común, se produce un quiebre y el fin de la relación. No obstante, esta predisposición debe corroborarse sobre hechos reales y no solo de la pura opinión del presunto cónyuge inocente; es decir, no se puede tratar de meras desavenencias, desinteligencias o diferencias entre los cónyuges. En este caso, se debe probar que el cónyuge culpable no tiene intenciones de continuar desarrollando su vida a lado del presunto cónyuge inocente y debe tratarse de actos no pasajeros ni esporádicos, tampoco hechos aislados. Se debe tratar de una decisión permanente.

La imposibilidad de hacer vida en común debe ser probada en proceso judicial. Algunos la consideran como incompatibilidad de caracteres. Al margen de ello, lo cierto es que esta causal peca de indeterminación, ya que existen muchos supuestos que pueden calificar dentro de este supuesto.

12. Separación de hecho

La separación de hecho es aquella situación fáctica en que se encuentran los cónyuges que, sin decisión jurisdiccional alguna, quiebran el deber de cohabitar de forma permanente, sin que medie justificación alguna, imponiendo dicha voluntad sobre el cónyuge inocente.

Esta separación de hecho debe hacerse durante un periodo ininterrumpido de 2 años. Dicho plazo será de 4 años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335 del Código Civil.

III. EFECTOS DEL DIVORCIO RESPECTO DE LOS CÓNYUGES

El divorcio es un acto jurídico familiar que extingue la relación conyugal que trae diferentes efectos para los excónyuges, tales como:

- Cesa la obligación alimenticia entre los cónyuges. Excepto si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquel.

- Se extingue el estado de familia conyugal.

- Los excónyuges pierden derechos sucesorios entre sí: pérdida de la vocación sucesoria.

Artículo 353.- Los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí.

- Ambos cónyuges obtienen un nuevo estado familiar: el de divorciados.

- Recuperan la capacidad de contraer nuevamente matrimonio.

- Se extingue el régimen patrimonial que tenían.

- Si existe un cónyuge culpable, este perderá los gananciales que procede de los bienes del cónyuge inocente:

Artículo 352.- El cónyuge divorciado por su culpa perderá los gananciales que procedan de los bienes del otro.

- Posibilidad de que el cónyuge inocente pida indemnización por daño moral:

Artículo 351.- Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral.

- Desaparece el parentesco por afinidad entre cónyuges y los parientes consanguíneos del otro.

- Con respecto al derecho de la mujer de llevar el apellido de su esposo, este podría conservarlo tras el divorcio, siempre que no vuelva a contraer nupcias.

En cuando a los matrimonios que tienen hijos en común, entiéndase como hijos matrimoniales, tras el divorcio su situación legal también se ve afectada, tal como:

- Podría existir una variación con respecto a la patria potestad, la tenencia y el régimen de visitas.

- El juez asignará una pensión de alimentos para los hijos.

- El juez podrá obligar a la reparación del cónyuge inocente

CONCLUSIONES

• El divorcio es una institución del derecho de familia que consiste en la disolución definitiva y total del vínculo matrimonial, restituyendo a ambos excónyuges la capacidad de contraer, nuevamente, matrimonio. Fue creado por el Derecho como una forma de cuestionar que la muerte sea la única forma de romper con el vínculo matrimonial.
• Inicialmente, fue de exclusiva competencia del Poder Judicial, pero ya en el 2008 pasó a ser competencia también de los notarios y los alcaldes municipales, gracias a la Ley N° 29227 en donde se reguló por primera vez el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior, como una forma de disminuir los casos que llegaban a juicio y bajar la carga procesal para aquellos casos en que los aun cónyuges pudieran llegar a un acuerdo respecto a la separación.
• Las causales de divorcio son taxativas y reguladas expresamente por ley.
• La separación de cuerpos y el divorcio son figuras distintas, pero estrechamente relacionadas. La separación de cuerpos tiene como trasfondo dar un tiempo fuera para que cada cónyuge reflexione sobre como llevan el matrimonio, muy probablemente porque aún hay esperanzas de rescatar el matrimonio Esta institución produce, por sí misma, el decaimiento conyugal, más no su terminación. La terminación se da recién con el divorcio.
• Con la separación de cuerpos cesa la obligación de cohabitar, sin que el matrimonio desaparezca. En la doctrina se le denomina como divorcio relativo o divorcio limitado, aunque no se trate de un divorcio real.
• Pero este no solo suspende los deberes de lecho y habitación, también pone fin al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales –cuando lo hay– por lo que es un acto jurídico familiar que modifica la relación conyugal sin disolverlo.
• Las causales de divorcio son conductas antijurídicas que atentaron contra la paz del matrimonio, siendo este todo acto u omisión, dolosa o culposa, imputable a uno de los cónyuges que debilita la confianza y la relación conyugal, permitiendo al cónyuge inocente tomar acciones legales tales como solicitar la separación de cuerpos o el divorcio, para recuperar la paz.
• Las causales de divorcio son de orden público, no pueden desconocerse, modificarse o suprimirse por la sola voluntad de las partes. Son de orden expreso, por lo que un mismo hecho no puede sustentar más de una causal.
• El plazo para demandar el divorcio por causal específica varía dependiendo de la causal. Si no se interpone la demanda dentro de ese plazo, el derecho a solicitarlo caduca a los 6 meses de conocida la causa y en todo caso, a los cinco años de producida en los siguientes casos:

- Adulterio.

- Atentado contra la vida del cónyuge.

- Homosexualidad sobreviniente al matrimonio.

- Condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.

• Y caduca a los 6 meses de producida en los supuestos:

- Violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias.

- Injuria grave, que haga insoportable la vida en común.

• En las demás causales, la acción se podrá iniciar mientras subsistan los hechos que la motivan.

REFERENCIAS

Chingay Sánchez, C. (2015). Principales causas que influyen en el divorcio [Tesis de grado]. Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo, Cajamarca, Perú. Recuperado de: <http://repositorio.upagu.edu.pe/handle/UPAGU/1525>.

Plataforma Digital Única del Estado Peruano para Orientación al Ciudadano (25 de mayo de 2022). Separación y divorcio. Gob.pe. Recuperado de: <https://www.gob.pe/436-separacion-y-divorcio>.

Torres Carrasco, M. (coord.) (2013). El divorcio en la legislación, doctrina y jurisprudencia. Causales, proceso y garantías. Lima: Gaceta Jurídica.

Torres Carrasco, M. (dir.) (2017). Manual práctico para abogados de divorcio. Un enfoque legal, doctrinario y casuístico jurisprudencial. Lima: Gaceta Jurídica.

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^[1] La diferencia sustancial entre divorcio-sanción y divorcio-remedio es que en el primero, la causa del conflicto es la causa del divorcio, mientras que en el segundo, el conflicto en sí mismo es la causa del divorcio, sin que interese o se exploren otras causas o responsables del conflicto.

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* Abogada con mención sobresaliente por la Universidad del Pacífico, con estudios de posgrado en Enseñanzas del Derecho y Gestión Pública, ambos por la Universidad de San Martín de Porres. Directora ejecutiva en Gaceta Jurídica. Especialista en materia civil patrimonial y registral. ORCID: <https://orcid.org/0000-0001-7733-3194>.