Comentarios acerca de la opción de incorporar la institución de la prescripción en la nueva normativa corporativa o empresarial
Oswaldo HUNDSKOPF EXEBIO*
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RESUMEN: el autor analiza la institución de la prescripción extintiva y la de caducidad dentro del ámbito de aplicación del Derecho Civil con el fin de diferenciarlos y así comentar la propuesta de modificar la regulación de la caducidad en la Ley General de Sociedades y utilizar en adelante la prescripción, ya que es esta la que suspende o interrumpe los plazos. Asimismo, establece que la caducidad no debería tener carácter absoluto y universal y que, por ello, se debería recuperar a la prescripción en la normatividad societaria únicamente para situaciones específicas, para lo cual propone tipificar la “Caducidad General”, proponiendo seis pretensiones de situaciones que deberían someterse al régimen de la prescripción, y dos situaciones con pretensiones imprescriptibles en el tiempo. Abstract: the author analyzes the institution of extinctive prescription and that of limitation within the scope of application of civil law to differentiate them and thus comment on the proposal to modify the regulation of Caducidad in the General Corporations Law and to use henceforth the prescription since it is the latter that suspends or interrupts the terms. He also states that the statute of limitations should not be absolute and universal and that, therefore, the statute of limitations should be recovered in the corporate regulations only for specific situations, for which he proposes to typify the “General Statute of Limitations”, proposing six claims of situations that should be subject to the statute of limitations, and two situations with imprescriptible claims in time. |
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Palabras clave: Derecho societario/ Ley General de Sociedades/ Prescripción Keywords: Corporate Law/ General Corporation Law/ Prescription |
Recibido: 01/09/2022 Aprobado: 05/09/2022 |
MARCO NORMATIVO
Ley General de Sociedades: arts. 49, 71.
Código Civil: arts. 1275, 1989, 1994-2003, 2004, 2122.
INTRODUCCIÓN
Actualmente, nos encontramos en la segunda mitad del año XXV, desde que entró en vigencia la Ley General de Sociedades Nº 26887, que en adelante la denominaremos simplemente como LGS, la cual fue aprobada por el Congreso de la República el 9 de diciembre de 1997, pero que por mandato expreso de dicha norma legal entró en vigencia el 1 de enero de 1998.
Es un hecho incuestionable que no solamente por el tiempo transcurrido, sino por las innovaciones, propuestas y modificaciones realizadas por diferentes juristas y legisladores se viene proponiendo de diversas maneras la modernización y, a la vez, unificación de la normatividad societaria actualmente vigente, la que no comprende únicamente a la LGS, sino que involucra a otras normas legales que regulan instituciones directamente vinculadas, y que, además, se debe compatibilizar con las innovaciones incorporadas en el Derecho Internacional en las que genéricamente se habla ya no de sociedades, sino de corporaciones o empresas, razón por la cual es pertinente y adecuado que se evalúe con el máximo sustento legal posible una nueva normatividad corporativa o empresarial y ya no una que exclusivamente se califique como societaria, en el entendido que las corporaciones o empresas vendrían a ser el género y las sociedades una especie, pues, por ejemplo, ni las empresas unipersonales, las empresas individuales de responsabilidad limitada o los consorcios son formas o tipos societarios.
Frente a tal proyección normativa, quienes integramos el grupo de docentes, juristas o abogados que solemos ser designados para integrar las comisiones o grupos de trabajo con el encargo específico de elaborar proyectos de normas legales sobre temas de dicha especialidad, contamos con una lista de subtemas y uno de ellos es el concerniente a si se debe o no continuar con la exclusiva utilización de la institución de la caducidad, tal y como lo hace la LGS, y eliminar o excluir por completo la prescripción, y sobre ese subtema nos vamos a dedicar en el presente artículo.
Como bien es conocido y comentado, todos los plazos establecidos en la LGS, de conformidad con su artículo 49, son plazos de caducidad, eliminándose por completo los plazos calificados como de prescripción, bajo el sustento de que el Derecho Societario es un Derecho dinámico por excelencia, muy claro y muy bien delimitado, y debido a ello sus normas no se compatibilizan con la institución de la prescripción, que tiene elementos y connotaciones especiales como son la suspensión, la interrupción y la necesidad de ser invocada, a diferencia de los plazos de caducidad, que cuando se cumplen se extingue tanto el derecho como la acción.
I. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD EN EL DERECHO CIVIL
Comúnmente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, los conceptos de prescripción y el de caducidad suelen ser confundidos, incluso utilizados como sinónimos, a pesar de sus marcadas diferencias. A continuación, realizaremos un breve enfoque analítico que buscará precisar las particularidades de cada figura, así como sus semejanzas y diferencias.
Es necesario acotar que en el citado análisis no trataremos sobre la prescripción adquisitiva de dominio, sino, únicamente, sobre la prescripción extintiva, debiendo destacar que ambas prescripciones son desarrolladas de manera independiente en el Código Civil, salvo el caso del artículo 2122 aplicable a los casos de prescripción y caducidad computables antes de la entrada en vigencia del Código Civil. En dicho artículo se establece que la prescripción iniciada antes de la entrada en vigencia del Código Civil se rige por las leyes anteriores, empero si desde que entra en vigencia transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción, esta surte su efecto, aunque por dichas leyes se necesitará un plazo mayor, disponiendo que esa misma regla se aplica a la caducidad.
En primer lugar, y siguiendo a la doctora Ariano Deho, “la idea obvia que nutre la disciplina legal de la prescripción es que los intereses tutelados por el ordenamiento no lo sean (como regla) eternamente, porque todo en esta vida (hasta las relaciones jurídicas) deben tener un inicio, una evolución y un fin”. En consideración a ello, entendemos que la prescripción actúa como una excepción que nace de la inacción en el ejercicio de un derecho dentro de un plazo prefijado, la misma que permite suponer una falta de interés de parte del titular del derecho, y debido a ello, iniciada antes de la entrada en vigencia del Código Civil, se rige por las leyes anteriores, empero si desde que entra en vigencia transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción, esta surte su efecto, aunque por dichas leyes se necesitaré un plazo mayor, disponiendo que esa misma regla se aplica a la caducidad.
Sin duda alguna se trata de una institución jurídica de raigambre romana y de origen procesal, fundada en el transcurso del tiempo, razón por la cual no sorprende que el artículo 1989 del Código Civil establezca que “la prescripción extingue la acción, pero no el derecho mismo”.
Por otro lado, respecto a la caducidad, debe indicarse que se trata del cumplimiento de un plazo previsto en la ley, a cuyo término ya no puede ejercitarse un derecho o una acción determinada, siendo su efecto automático, pudiendo ser aplicada de oficio por el órgano jurisdiccional, sin necesidad de ser alegada por la parte a la que beneficia”.
El origen etimológico de la palabra caducidad, se encuentra en el latín, en las palabras caducus y cadere que significan “dejar de ser, acabar la vida, desaparecer, terminar o extinguirse”. De allí que su significado implique la extinción de un derecho o una acción por el transcurso del tiempo.
Si bien existen ciertas similitudes entre la prescripción y la caducidad como, por ejemplo, producir efectos por el transcurso del tiempo, además de las extinciones que ambas producen, dentro del Derecho, estas son figuras de naturaleza eminentemente distintas. Se inician con la prescripción en la que extingue la acción mas no el derecho mismo; en cambio, la caducidad extingue tanto la acción como el derecho correspondiente y esa diferencia se manifiesta claramente en los artículos 1989 y 2003 del Código Civil, respectivamente.
Marcial Rubio Correa, al comentar acerca de la citada diferencia entre la prescripción y la caducidad, sostiene que “Equivale a decir que mientras que con el transcurso de un plazo de caducidad, desaparece toda titularidad en el sujeto de derecho, con el transcurso de un plazo de prescripción, subsiste un derecho en el titular, pero que no está protegido por el derecho a accionar en su defensa”, con lo cual dicho jurista evidencia el problema que surge de esta diferencia, y la existencia de derechos sin acción, comúnmente llamados obligaciones naturales, entendidas como deberes morales o sociales jurídicamente no vinculantes, que el ordenamiento jurídico reconoce como causa de una atribución patrimonial, de allí que, de conformidad con el artículo 1275 del Código Civil, no proceda la repetición de lo pagado en virtud de una deuda prescrita.
En segundo lugar, Vidal Ramírez resalta la diferencia en cuanto a la naturaleza publicista o privatista de ambas instituciones y señala que la doctrina civilista es dominante en cuanto a reconocer el orden público como fundamento de la prescripción. Pero está de acuerdo con Augusto Ferrero Costa en cuanto considera que si bien la idea del orden público inspira la prescripción, no es su norma reguladora, y está de acuerdo también con Ferrero en las razones que sustentan la renunciabilidad de la prescripción ya ganada, y su oposición como excepción.
El mismo autor señala que tratándose de la caducidad, el orden público está más acentuado que en la prescripción, puesto que su elemento más importante es el plazo previsto en la ley de cada caso en que se origine un derecho susceptible de caducidad, con lo cual en este instituto, más que en la prescripción, se aprecia el imperativo de la ley por definir o resolver una situación jurídica o su cambio.
Asimismo, Rubio Correa (1987) afirma que “(…) si bien el transcurso del plazo de prescripción se fundamenta en el interés colectivo, su efectividad real se fundamenta en el interés individual del beneficiario, el que puede no ejercitarlo. En cambio, en la caducidad, el funcionamiento de oficio indica que el interés colectivo toma parte en la vigencia real de la caducidad y que, por lo tanto, la eficiencia real de esta institución no está librada exclusivamente a la voluntad de exigirla por el beneficiario”.
En tercer lugar, dada la característica de la caducidad de ser una institución de orden público, el órgano jurisdiccional se encuentra facultado a declararla de oficio, pudiendo también ser solicitada a petición de parte, de acuerdo al artículo 2006 del Código Civil. Dicha petición puede proceder vía excepción, de acuerdo al artículo 446, inciso 11 del Código Procesal Civil, alegándose el transcurso del plazo, con lo que la carga probatoria caerá sobre la contraparte y conforme al artículo 451 inciso 5 del Código Procesal Civil, el proceso se dará por concluido, anulándose así todo lo actuado. Por el contrario, la prescripción en nuestro Derecho únicamente procede como excepción invocada por la parte interesada, pudiéndose también invocar como una pretensión expresa y directa.
En cuarto lugar, la prescripción es susceptible de suspensión e interrupción. Dicho carácter, en cambio, no se permite en la institución de la caducidad, salvo la excepción prevista en el artículo 1994, inciso 8 del Código Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 2005, y que se refiere a situaciones en las que sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano.
Al respecto, Josserand, citado por Vidal Ramírez, señala que “los plazos de la caducidad funcionan como una guillotina, sin tener en cuenta ninguna consideración, porque son completamente extraños a toda idea de prueba y de presunción; instituyen una realidad, no consagran un cálculo de probabilidades; van directamente al fin sin que nada pueda hacer que se desvíen; son verdaderas medidas de policía jurídica, libres de toda aleación”. La caducidad, pues, se ve matizada por un indetenible transcurso de plazos y una naturaleza perentoria, razón por la cual a sus plazos se les califica como “fatales”.
Sobre la excepción del artículo 1994, inciso 8 del Código Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 2005, Fernando Vidal Ramírez, explica que en virtud de ella “(...) no se computan los días en que no sea posible acudir a la jurisdicción peruana para alcanzar la tutela efectiva del derecho caducible, el que no se extinguirá mientras subsista la aplicabilidad de esta causal de suspensión”.
En quinto lugar, de acuerdo al artículo 2007 del Código Civil, la caducidad se produce transcurrido el último día del plazo, aunque este sea inhábil, supuesto que no se cumple en la figura de la prescripción, pues de acuerdo a las reglas generales sobre los plazos de los actos jurídicos contenidos en el artículo 183, inciso 5 y artículo 184 del citado Código, los plazos correspondientes a la prescripción cuyo último día sea inhábil vencerán el primer día hábil siguiente.
En sexto lugar, en la prescripción, el derecho nace con duración indefinida, pero se pierde la acción que lo acompaña por no ser ejercitada, mientras que en la caducidad el derecho nace sometido a un término fijo, sin consideración de negligencia.
Finalmente, existe también una diferencia en cuanto a la fijación de los plazos, la que se evidencia de la lectura de los artículos 2000 y 2004 del Código Civil. Del primero se lee: “solo la ley puede fijar los plazos de prescripción”, por su parte, el artículo 2004 establece que “los plazos de caducidad los fija la ley, sin admitir pacto en contrario”.
Siendo distinta la redacción respecto de la prescripción, el propio artículo 2000 excluye que se fijen plazos de prescripción por medios distintos de los de la norma legislativa con rango de ley; en cambio, el citado artículo 2004 no contiene una prohibición absoluta, lo que hace viable la fijación por las partes de plazos de caducidad convencionales en el ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Respecto a la regulación del tratamiento de ambas figuras en el Código Civil, coincidimos con quienes sostienen que se evidencia la necesidad de un estudio integral por parte de los juristas que tienen a su cargo la tarea de reformarla, para a futuro eliminar imprecisiones y contradicciones en el ordenamiento legal, así como una mejor normatividad que permita clarificar conceptos y desarrollar una mejor doctrina que permita la eficaz aplicación de ambas instituciones.
II. POSICIÓN ADOPTADA POR LA LGS
Previamente, consideramos pertinente mencionar que para un completo conocimiento de la gestación de la LGS, afortunadamente se cuenta con la memoria elaborada por el Congreso de la República (junio 1998), por iniciativa del Dr. Carlos Torres y Torres Lara, presidente de la Comisión Revisora y, a la vez, presidente de la Comisión Permanente del Congreso de la República, y en ella se relata al detalle el trámite que siguió el Anteproyecto elaborado por la Comisión designada mediante Resolución Ministerial Nº 424-94-JUS, publicada el 5 de setiembre 1994.
En la introducción de esa Memoria, Carlos Torres y Torres Lara (Congreso de la República, junio 1998, p. 10) señala que la dación de la LGS constituye un gran adelanto en el campo jurídico de nuestro país y, por ende, se le considera una de las más importantes leyes, constituyendo un moderno instrumento jurídico en el campo del Derecho Mercantil y, a la vez, se convierte en un mecanismo que permite el desarrollo económico, orientado a la globalización del mercado en razón a que toda actividad económica se realiza a través de las sociedades.
A sugerencia del doctor Carlos Torres y Torres Lara, se invitó al Dr. Enrique Normand Sparks en su calidad de Presidente de la Comisión Redactora del Anteproyecto de la LGS, para que presente ante dicha Comisión una exposición[1], referida a las principales innovaciones del proyecto elaborado con relación a la ley vigente en ese momento.
Es importante destacar la importancia que tiene la mencionada exposición, la que no puede dejar de integrarse a la LGS, más aún cuando esta carece de una exposición de motivos exegética y no cuenta con un reglamento propiamente dicho, salvo en lo que se refiere a los aspectos registrales, para los cuales existe la Resolución Nº 200-2001-SUNARP/SN, Reglamento del Registro de Sociedades, publicada el 27 de julio del 2001 y vigente a partir del mismo año.
En el tema que nos ocupa, en la mencionada exposición, el Dr. Normand Sparks señala expresamente lo siguiente:
Todos los plazos de la ley se han convertido en plazos de caducidad. Se han eliminado los plazos de prescripción. El Derecho Societario es un derecho rápido y dinámico, es un derecho que debe ser claro y muy bien delimitado. En consecuencia, no se condice con la prescripción que tiene elementos como la suspensión, la interrupción y la necesidad de ser invocada. Contrapuesta a ella, la caducidad mata el derecho y la situación queda determinada de manera clara y definitiva. Este es un elemento interesante que se ha introducido en el proyecto.
Como bien señala Elías Laroza, “la prescripción y la caducidad son conceptos similares, pero doctrinaria y legislativamente diferenciados. La prescripción extintiva, según el artículo 1989 del Código Civil, extingue la acción, pero no el derecho. Por su lado, la caducidad extingue la acción como el derecho”. Continuando, el mencionado jurista señala que ambas instituciones otorgan consecuencias jurídicas al paso del tiempo, sin que se reclame o se ejercite un derecho, pero que las consecuencias de la prescripción se circunscriben a la imposibilidad de solicitar judicialmente el amparo de una pretensión, mientras que la caducidad produce la extinción del derecho y con ella, indudablemente, toda posibilidad de pretender la tutela jurisdiccional del derecho fenecido.
Así, ambas instituciones pueden ser deducidas como excepciones en un proceso judicial, pero atendiendo a lo establecido en el artículo 1992 del Código Civil, la prescripción no puede ser invocada por el juez como fundamento de su fallo si no ha sido alegada por la parte en cuyo favor se produjo, a diferencia de la caducidad, que no requiere ser alegada por la parte que en su favor operó, pudiendo el juez declararla de oficio.
III. TEMAS ESPECÍFICOS DE APLICACIÓN DE LA CADUCIDAD EN LA LGS
A continuación, y por su pertinencia e importancia, identificaremos los diferentes supuestos de aplicación de la caducidad, siguiendo para ello el orden en el cual se establecen en la LGS, precisando respecto de cada uno de ellos el plazo respectivo, y en los casos necesarios incluiremos comentarios adicionales. Dichos supuestos son los siguientes.
1. Artículo 7: actos anteriores a la inscripción
Conforme a esta norma, la validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro está condicionada, en primer lugar, a la inscripción y, en segundo lugar, a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes, estableciéndose, además, que si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal, ilimitada y solidariamente frente a aquellos con quienes hayan contratado y frente a terceros.
Sobre el particular, entendemos que el plazo de tres meses es, sin duda, un plazo de caducidad y, por lo tanto, deben ser los propios representantes quienes exijan la ratificación de los actos celebrados en nombre de la sociedad en formación, para evitar la asunción de la responsabilidad anteriormente mencionada. Para el caso de representantes, que a su vez son accionistas fundadores, conforme al segundo párrafo del artículo 71 de la LGS, estos quedan liberados de la responsabilidad desde que las obligaciones asumidas son ratificadas por la sociedad dentro del plazo de tres meses anteriormente mencionado, estableciéndose además que a falta de pronunciamiento dentro del citado plazo se presume que los actos y contratos celebrados por los fundadores han sido ratificados.
2. Artículo 10: reserva de preferencia registral
Con el mencionado artículo se ratifica el derecho a reservar la preferencia registral de la denominación o razón social a inscribir, recogiéndose con ello lo que ya se encontraba vigente por mandato de la Ley Nº 26364. Es decir, mediante un trámite registral se impide que terceros obtengan la inscripción del nombre o los nombres que se han escogido para incorporarlos como denominación o razón social de una sociedad, operando este derecho tanto para las sociedades que recién se constituyan como para las que opten por cambiar o modificar su pacto social o estatuto, alcanzando esta protección a la denominación completa o abreviada de la sociedad.
Lo que se trata con dicha norma es que quienes hayan elegido una denominación o razón social podrán reservarla por 30 días, periodo dentro del cual deberán realizarse los actos necesarios para solicitar la inscripción definitiva utilizando el nombre que han reservado, siendo este plazo uno de caducidad, conforme a la regla general comentada al inicio. Dicho plazo debe computarse a partir de haberse solicitado la reserva, que en la práctica también es el de la fecha del documento denominado Certificado de Reserva de Preferencia Registral.
En cuanto a la mencionada Ley Nº 26364 anteriormente mencionada, esta fue reglamentada por el Decreto Supremo Nº 002-96-JUS del 10 de junio de 1996, creándose el Índice Nacional de Reserva de Preferencia Registral, integrado al Índice Nacional del Registro de Personas Jurídicas, y se estableció que estaban legitimados para presentar la solicitud de reserva de preferencia registral, cualquier socio interviniente, con el abogado o el notario a cargo del proceso, y cualquier otra persona con interés directo.
3. Artículo 35: pretensión de nulidad del pacto social
Conforme a dicha norma, la demanda de nulidad del pacto social se tramita por el proceso abreviado, se dirige contra la sociedad y solo puede ser iniciada por personas con legítimo interés, caducando esta acción a los 2 años de inscrita la escritura pública de constitución en el Registro.
Sin duda, entre las personas con legítimo interés para iniciar la demanda de nulidad de pacto social están los socios y los acreedores de la sociedad, y en cuanto al plazo de caducidad de la acción, concuerda y se encuentra dentro del plazo de caducidad establecido como regla general en el artículo 49 de la LGS.
4. Artículo 38: nulidad de acuerdos societarios
Esta norma establece las diferentes causales de nulidad de los acuerdos societarios, aplicables a todas las formas societarias, ya que dicho artículo se encuentra dentro del Libro Primero de la LGS en el cual se fijan las reglas aplicables a todas las sociedades. Según dicha norma, son nulos los acuerdos adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, los acuerdos contrarios a las leyes que interesan al orden público o las buenas costumbres, los acuerdos contrarios a las estipulaciones del pacto social y los acuerdos que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios.
Es pertinente destacar que en el último párrafo del artículo 38 de la LGS se establecen normas generales sobre la impugnación de acuerdos societarios, siendo aplicables a ella los artículos 34, 35 y 36, relativos al tratamiento de la nulidad del pacto social de la sociedad inscrita, haciendo la precisión que en cuanto al plazo de dos años establecido en el artículo 35 este se aplicará, salvo que por ley se señale expresamente un plazo más corto de caducidad, tal y conforme lo permite el párrafo final del artículo 38 de la LGS.
5. Artículo 49: caducidad
Este artículo 49 es el último del Libro Primero de la LGS, y viene a constituir la regla general para todas las pretensiones del socio, o de cualquier tercero contra la sociedad o viceversa (materiales o procesales) por actos u omisiones relacionados con derechos otorgados por la LGS respecto de los cuales no se haya establecido expresamente un plazo, señalándose como regla general que tales pretensiones caducan a los dos años a partir de la fecha correspondiente al acto que motiva la pretensión, y como toda regla tiene su excepción, aquellas otras pretensiones que en la misma LGS se haya establecido un plazo distinto de caducidad les será de aplicación dicha regla excepcional.
A nuestro modo de ver, faltó incluir, dentro de los alcances del referido artículo 49, a los administradores, directores o gerentes y a los órganos sociales en general, para que gocen de legitimidad para obrar, con la cual se hubiera ampliado sus alcances.
Es pertinente reiterar que la caducidad extingue el derecho y la pretensión, ya sea material o procesal, y que en opinión del doctor Sevilla “el legislador de la LGS estableció la caducidad por la necesidad de que las relaciones jurídicas nacidas en el derecho societario tengan certeza al tener un interés general como base de la misma”.
6. Artículo 73: caducidad de la responsabilidad de los fundadores
Conforme a esta norma, la responsabilidad de los fundadores caduca a los dos años contados a partir de la fecha de inscripción de la sociedad en el Registro, de la denegatoria definitiva de ella o del aviso en que comunican a los suscriptores la extinción del proceso de constitución de la sociedad, siendo, en consecuencia, tres supuestos diferentes para el inicio del cómputo del plazo de caducidad.
Es pertinente recordar que quienes son considerados fundadores asumen responsabilidad solidaria frente a los terceros, por los contratos y actos que hubiesen celebrado en interés y por cuenta de esta, hasta el momento de su inscripción en el Registro, hasta su denegatoria definitiva o hasta que hubiese culminado su participación en el proceso de constitución por oferta a terceros. Transcurrido el plazo de dos años computados bajo cualquiera de los tres supuestos anteriormente mencionados, opera la caducidad, extinguiéndose automáticamente las pretensiones contra los fundadores.
7. Artículo 76: revisión de valor de los aportes no dinerarios
Esta norma establece que dentro del plazo de sesenta días contado desde la constitución de la sociedad o del pago de aumento de capital, el directorio está obligado a revisar la valorización de los aportes no dinerarios, requiriéndose para la adopción de los acuerdos una mayoría de los directores. Vencido el plazo anterior, y dentro de los treinta días siguientes, cualquier accionista podrá solicitar que se compruebe judicialmente, por el proceso abreviado, la valorización mediante operación pericial y deberá constituir garantía suficiente para sufragar los gastos del peritaje. Se entiende que estos plazos son de caducidad y, por tanto, son perentorios y fatales.
8. Artículo 81: responsabilidad por pago de dividendos pasivos
En virtud de esta norma, el cesionario de la acción no pagada íntegramente responde solidariamente frente a la sociedad con todos los cedentes que le preceden por el pago de la parte no pagada. La responsabilidad de cada cedente caduca a los tres años contados desde la fecha de la respectiva transferencia.
Previamente, es necesario comentar que estamos frente a casos en los cuales circulan acciones de sociedades anónimas en las que existen dividendos pasivos, es decir, acciones que han sido suscritas, pero de las cuales se ha pagado únicamente un porcentaje mínimo (25 %) o más, siendo la diferencia una deuda que el suscriptor mantiene con la sociedad a la que se le denomina técnicamente como dividendo pasivo y que debe pagar en la forma y plazo previstos por el pacto social o, en su defecto, por el acuerdo de la junta general. Al ser la sociedad la acreedora del accionista, en la propia norma se ha establecido la responsabilidad solidaria como una forma de garantizar y asegurar la integración del capital social y que, dentro del plazo establecido, esté totalmente suscrito y pagado.
De otro lado, es acertado utilizar en la circulación de acciones de sociedades anónimas, los términos de cedentes y cesionarios, y ello se hace en concordancia con la Ley de Títulos Valores Nº 27287, ya que conforme a ella las acciones son valores mobiliarios nominativos que circulan por cesión como nomenclatura genérica del negocio jurídico que implica que el cedente deja de ser titular y el cesionario lo sustituye, cualesquiera que sea la modalidad contractual subyacente bajo la cual se hubiere perfeccionado la cesión, que bien podría haber sido una compraventa, una donación, una permuta, una dación en pago, un aporte o un fideicomiso, entre otras modalidades.
Si el cesionario titular de las acciones no cumple con el pago del dividendo pasivo, la sociedad, invocando la solidaridad, puede iniciar los procesos de cobranza judicial previstos en el artículo 80 de la LGS contra cualquiera de los cedentes o cesionarios, habiéndose precisado en la parte final del artículo 81 que la responsabilidad de cada cedente caduca a los tres años contados desde la respectiva transferencia.
9. Artículo 142: caducidad de la impugnación
Específicamente, para la sociedad anónima existe entre los artículos 139 al 149 de la LGS una regulación para la impugnación de acuerdos de juntas de accionistas. Así, en el artículo 142 se señala que la impugnación caduca a los dos meses de la fecha de adopción del acuerdo si el accionista concurrió a la junta; a los tres meses si no concurrió; y, tratando de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripción.
Si bien los plazos fijados en este artículo son breves, ello obedece a la necesidad de brindar seguridad jurídica al tráfico mercantil, evitando procesos judiciales o arbitrales que se inicien fuera de los mencionados plazos, que lo único que buscarían sería entorpecer o trabar la dinámica de la sociedad, frente a lo cual procederá la excepción de caducidad.
Finalmente, nos parece adecuada la diferenciación que se hace entre el plazo de caducidad de los acuerdos no inscribibles respecto de los acuerdos inscribibles, ya que en este último caso adquieren publicidad, debiendo proceder el ejercicio de la impugnación dentro de un plazo breve computable a partir de la inscripción y que se entiende como un plazo adicional. Ahora bien, siempre queda abierta la polémica respecto a si el accionista que asistió a la junta y que votó en contra, por descuido o desconocimiento de la norma, no ejercita judicial o arbitralmente su derecho de impugnación dentro del plazo de caducidad establecido por el artículo 142 de la LGS, podría o no ejercer este derecho dentro del plazo adicional de 30 días si el acuerdo era inscribible, frente a lo cual, y considerando la naturaleza de un plazo adicional, opinamos a favor de su procedencia.
10. Artículo 150: acción de nulidad, legitimación, proceso y caducidad
Según esta norma, también procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta de accionistas contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la LGS o el Código Civil, acción que puede ser interpuesta por cualquier persona que tenga legítimo interés, tramitándose en la vía del proceso de conocimiento, y caducando la acción, al año de la adopción del acuerdo respectivo.
Como vemos, la legitimidad para interponer esta acción es mucho más amplia que la que se regula a través del proceso de impugnación a que se refiere el artículo 142 anteriormente comentado, ya que puede ser promovida por cualquier persona que tenga legítimo interés (directores, gerentes, acreedores o terceros, etc.). Asimismo, el plazo de caducidad es el más extenso de todos los relacionados con los cuestionamientos de los acuerdos de la junta, siendo de todas maneras un plazo específico inferior al previsto en la regla general del artículo 49 de la LGS.
11. Artículo 184: caducidad de la responsabilidad
Conforme a dicha norma, la responsabilidad civil de los directores caduca a los dos años de la fecha de adopción del acuerdo o de la de realización del acto que originó el daño, sin perjuicio de la responsabilidad penal. En el artículo 175 del TUO de la anterior Ley General de Sociedades, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-85-JUS, se establecía que la responsabilidad civil de los directores prescribía a los dos años de la omisión del acto, siendo, por lo tanto, un tema específico en el que se advierte el cambio en la utilización de las instituciones de prescripción y caducidad. Con la norma anterior ya derogada, si se tomaba nota de un acto de deshonestidad, o de negligencia grave, se le removía del cargo y se le iniciaba la acción de responsabilidad, y siempre que la demanda le hubiese sido notificada dentro del plazo prescriptorio de dos años, conforme al inciso 3 del artículo 196 se interrumpía el cómputo de la prescripción. Hoy, sin embargo, siendo un plazo de caducidad no hay tal interrupción.
Por lo expuesto anteriormente, este es un caso especial que sin duda merece un mayor análisis, ya que el artículo 184 actual beneficia a directores que se han conducido con indolencia y negligencia grave, o que han abusado de sus facultades y, sin embargo, la sociedad no ha tomado conocimiento y cuando lo hace, como resultado de una auditoría o un examen especial, ya transcurrió el plazo de dos años de la realización del acto o de la adopción del acuerdo y, por lo tanto, en materia civil ya no hay nada que hacer. Ahora bien, como bien señala el artículo 184 de la LGS, la responsabilidad civil es independiente de la responsabilidad penal que le fuere imputable, la cual se rige por su propia legislación especializada aplicable a los delitos societarios.
12. Artículo 197: caducidad de la responsabilidad del gerente
De acuerdo con esta norma, la responsabilidad civil del gerente caduca a los dos años del acto realizado u omitido por este, sin perjuicio de la responsabilidad penal. Como vemos, este plazo es semejante al fijado en el artículo 184 de la LGS para la responsabilidad civil de los directores, y de la misma forma se independiza la responsabilidad civil de la normatividad relacionada con la responsabilidad penal, la que se regula por sus propias normas. Por la evidente conexidad entre este artículo y el 184, son pertinentes los comentarios efectuados a este último.
13. Artículo 200: derecho de separación del accionista
Como bien se sabe, uno de los derechos mínimos de todo accionista es el derecho de separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto. Así, el artículo 200 de la LGS regula el ejercicio de este derecho en los casos en que se adopten algunos de los acuerdos taxativamente señalados en el mencionado artículo, el cual se ejercita mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso publicado por la sociedad por una sola vez dentro de los 10 días siguientes a la adopción del acuerdo. Aunque no es necesario que lo diga, el plazo para el ejercicio de este derecho es de caducidad y, por lo tanto, es perentorio y fatal.
14. Artículo 219: derecho de oposición
Conforme a esta norma, el acreedor de la sociedad, aun cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo, tiene derecho a oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción del capital si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado. Adicionalmente, se señala que el ejercicio del citado derecho de oposición caduca en el plazo de 30 días de la fecha de la última publicación de los avisos a que se refiere el artículo 217 (el acuerdo de reducción debe publicarse tres veces con intervalos de cinco días).
Según lo advertido por Elías Laroza, “esta norma arroja luces para interpretar una ambigüedad de la ley, puesto que no hay disposición expresa sobre la fecha de existencia de las deudas que dan lugar al ejercicio del derecho”. En otras palabras, es evidente que solo pueden oponerse al acuerdo de reducción aquellos acreedores que tenían la condición de tales antes del acuerdo. Sin embargo, queda la duda sobre la determinación de lo que es un crédito “anterior”, ¿es el que existía antes del acuerdo de reducción de capital o el que estaba vigente antes de la publicación de los avisos previstos en el artículo 217?
Consideramos que su preocupación es válida, ya que la deuda de la sociedad tendría que haberse generado necesariamente antes del acuerdo de la junta de accionistas que aprobó la reducción de capital para que los acreedores estén legitimados para oponerse, no estando en igual condición y, por lo tanto, no tendrían legitimidad, los titulares de acreencias derivadas de deudas contraídas por la sociedad en el periodo intermedio entre la fecha del acuerdo y la fecha de la publicación del último aviso.
15. Artículo 232: caducidad del cobro de dividendos
En esta norma se establece que el derecho a cobrar el dividendo caduca a los tres años contados a partir de la fecha en que su pago era exigible conforme al acuerdo de declaración del dividendo, y que solo en el caso de las sociedades anónimas abiertas el plazo de caducidad será de diez años. Como vemos, este es un plazo especial de caducidad mayor al establecido en la regla general contenida en el artículo 49 de la LGS.
16. Artículo 239: adquisición preferente en caso de enajenación forzosa
Este es un artículo que forma parte de la regulación de la sociedad anónima cerrada (SAC), en el cual se señala que en los casos que proceda la enajenación forzosa de las acciones de esta forma especial de sociedad anónima se debe notificar previamente a la sociedad de la respectiva resolución judicial o solicitud de enajenación, y dentro de los diez días útiles de efectuada la venta forzosa la sociedad tiene derecho a subrogarse al adjudicatario de las acciones por el mismo precio que se haya pagado por ellas. Este plazo también es de caducidad y, por lo tanto, perentorio y fatal.
En opinión de Amiel Rodríguez Carpio “nos encontramos ante una situación extraordinaria en la que no existe una voluntad del accionista de transferir sus acciones a un tercero y ante dicha situación forzosa, la LGS, protegiendo la naturaleza ‘cerrada’ de este tipo societario, regula a favor de la sociedad y no de los accionistas un derecho de preferencia consistente en la posibilidad de subrogarse como adjudicatario de las acciones por el mismo precio que se haya pagado por ellos”.
17. Artículo 262: derecho de separación
Este artículo forma parte de la regulación propia de la sociedad anónima abierta (SAA), y en él se establece que cuando una SAA acuerda excluir del Registro Público del Mercado de Valores las acciones u obligaciones que tiene inscritas en dicho Registro, y ello determina que pierda su calidad de tal y que deba adaptarse a otra forma de sociedad anónima, los accionistas que no votaron a favor del acuerdo, tienen el derecho de separación, el cual debe ejercerse dentro de los diez días siguientes a la fecha de inscripción de la adaptación en el Registro. Lo singular de este plazo es la fecha de inicio del cómputo, ya que a diferencia de otros supuestos no se computa desde la adopción del acuerdo ni de la publicación del aviso, sino a partir de la inscripción de la adaptación en el Registro de Sociedades.
18. Artículo 289: caducidad de la responsabilidad del gerente de la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada
Esta norma establece que la responsabilidad civil del gerente de la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada (SRL) caduca a los dos años del acto realizado u omitido por este, sin perjuicio de la responsabilidad y reparación penal que se ordenara, si fuere el caso. Como vemos, se mantiene el mismo criterio seguido en los artículos 184 y 197 sobre la responsabilidad civil de los directores y gerentes de la sociedad anónima, respectivamente y, por lo tanto, le son pertinentes los comentarios efectuados respecto de ellos.
19. Artículo 293: exclusión y separación de los socios gerentes
Dicha norma se encuentra incluida dentro de la regulación de las sociedades comerciales de responsabilidad limitada y en ella se establece que dentro de los quince días desde que la exclusión se le comunicó al socio gerente excluido que este puede formular oposición mediante demanda en proceso abreviado. Para que la exclusión proceda, el socio gerente debe infringir disposiciones del estatuto, cometer actos dolosos contra la sociedad o dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios que constituye el objeto social.
20. Artículo 323: validez de los acuerdos de la asamblea
La asamblea de obligacionistas es el órgano máximo de decisión de todos los titulares de las obligaciones emitidas por una sociedad. La norma materia de comentario se refiere a los requisitos para la adopción de los acuerdos por parte de dicha asamblea, los cuales vincularán a todos los obligacionistas, incluidos a los no asistentes a la asamblea y a los disidentes. Tales acuerdos son impugnables por expresa remisión del último párrafo del artículo 323 de la LGS y le son aplicables los plazos de caducidad fijados por el artículo 142, anteriormente comentado.
21. Artículo 329: reembolso de obligaciones
Conforme a este artículo, la sociedad emisora debe satisfacer el importe de las obligaciones en los plazos convenidos, con las primas y ventajas que se hubiesen estipulado en la escritura pública de emisión. Asimismo, está obligada a celebrar los sorteos periódicos, dentro de los plazos y en la forma prevista en la escritura pública de emisión, con intervención del representante de los obligacionistas y en presencia de notario, quien extenderá el acta correspondiente. Frente al incumplimiento de tales obligaciones, la norma determina la caducidad del plazo de la emisión y autoriza a los obligacionistas a reclamar el reembolso de las obligaciones y de los intereses correspondientes.
La caducidad del plazo de la emisión convierte en exigibles, el principal y los intereses devengados, y legitima a los obligacionistas a reclamar el reembolso de los mismos, a través de las acciones legales previstas en la LGS.
22. Artículo 343: pretensión de nulidad de la transformación
En el tercer párrafo de la citada norma legal se establece que el plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad de una transformación, que es una forma de reorganización de sociedades, caduca a los seis meses contados a partir de la fecha de inscripción en el Registro, de la escritura pública de transformación. Asimismo, el artículo en mención hace referencia al proceso para plantear la pretensión de nulidad contra una trasformación viciada, estableciendo que: a) debe dirigirse contra la sociedad transformada; y b) se tramita mediante proceso abreviado.
23. Artículo 359: derecho de oposición
Como regla general, frente a un acuerdo de fusión de sociedades, los accionistas tienen el derecho de separación y los acreedores derecho de oposición. En esta norma se establece que este último derecho se regula por lo dispuesto por el artículo 219 de la LGS, aplicable a la reducción de capital, cuyo contenido ha sido comentado anteriormente, por lo cual su ejercicio caduca en el mismo plazo, a treinta días de la fecha de la última publicación del acuerdo de fusión.
24. Artículo 365: pretensión de nulidad de la fusión
En el segundo párrafo del artículo 365 de la LGS se establece que el plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad de una fusión caduca a los seis meses contados a partir de la fecha de inscripción en el Registro, de la escritura pública de fusión. Asimismo, el artículo bajo comentario hace referencia al proceso para plantear la pretensión de nulidad contra un acuerdo de fusión viciado, señalando que: a) debe dirigirse contra la sociedad absorbente o incorporante; y b) su tramitación se lleva a cabo bajo el proceso abreviado.
Elías Laroza (1999) advierte, con razón, que la escritura de fusión tiene dos o más inscripciones dependiendo del número de las sociedades participantes, preguntándose en consecuencia cuál es entonces la fecha de inscripción de la escritura y respondiendo menciona dos posibilidades, la primera, la fecha de la última de las inscripciones; y, la segunda, la fecha de la inscripción de la sociedad en cuyos acuerdos surgió la nulidad que provocó la iniciación de la pretensión de nulidad. Así, el referido autor se inclina por la primera posibilidad, posición con la que coincidimos.
25. Artículo 383: derecho de oposición
Este artículo está incluido dentro de la regulación de las escisiones, por lo cual, frente a un acuerdo de esta naturaleza, procede el derecho de separación para los accionistas y el derecho de oposición para los acreedores, los cuales, al igual que en el caso del artículo 359 (relativo a la fusión), se regulan por lo dispuesto en el artículo 219 anteriormente comentado.
26. Artículo 390: pretensión de nulidad de la escisión
Este artículo, aplicable a la escisión y similar al artículo 365 referido a la fusión, establece normas sobre el procedimiento y el plazo de caducidad de la pretensión de nulidad. Para la pretensión judicial de nulidad contra una escisión inscrita en el Registro solo se podrá basar en la nulidad de los acuerdos de las juntas generales o de las asambleas de socios que participen en la escisión (ver artículo 390 concordado con el artículo 365 de la LGS).
A su vez, el artículo bajo comentario hace referencia al proceso para plantear la pretensión de nulidad contra un acuerdo de escisión viciado, señalando que: a) debe dirigirse contra la sociedad beneficiaria; y, b) su tramitación es mediante proceso abreviado.
27. Artículo 415.- Término de las funciones de los Liquidadores
De acuerdo con la mencionada norma, la responsabilidad de los liquidadores caduca a los dos años desde la terminación del cargo o desde el día en que se inscribe la extinción de la sociedad en el Registro. Al efecto, la función del liquidador puede terminar por haberse realizado la liquidación, por remoción, por renuncia o por resolución judicial expedida a solicitud de los socios que representen por lo menos la quinta parte del capital social, mediando justa causa.
Si bien el plazo es similar al de la caducidad de la responsabilidad de los directores o gerentes, se diferencia en la forma por la cual se computa el plazo, ya que en este caso no está referido a la adopción de un determinado acuerdo o a la realización de un acto, sino a la culminación de las funciones del liquidador.
28. Artículo 422: responsabilidad frente a acreedores impagos
De acuerdo con la citada norma, los acreedores pueden hacer valer su crédito frente a los liquidadores después de la extinción de la sociedad si la falta de pago se ha debido a culpa de estos, en cuyo caso las acciones judiciales se tramitarán por el proceso de conocimiento. Tales pretensiones caducan a los dos años de la inscripción de la extinción de la sociedad en el Registro Público, lo cual significa que la sociedad ya perdió su personalidad jurídica, pues después de la disolución se produjo la liquidación y concluida esta fase, los liquidadores cumplieron con inscribir la extinción, la cual tiene una fecha cierta.
IV. PROPUESTA ESPECÍFICA DIRIGIDA A MODIFICAR LA REGULACIÓN DE LA CADUCIDAD EN LA LGS Y UTILIZAR LA PRESCRIPCIÓN
Entre las páginas 143 a la 145 de la tesis para optar el grado académico de doctor en Derecho, elaborada por el Dr. Ricardo Beaumont Callirgos bajo el título de La caducidad de instituciones y actos, derechos y obligaciones en la LGS, plazos y procesos. Propuesta de reforma, ya sustentada en acto público con honores y aún no publicada, se incluye una entrevista que el mencionado autor le hace al doctor Fernando Vidal Ramírez, reconocido especialista en Derecho Civil, y en la primera pregunta le expresa su preocupación en el sentido de que toda vez que la caducidad, según el artículo 2005 del Código Civil, no admite suspensión ni interrupción, la sola presentación de una demanda de responsabilidad contra los directores o contra el gerente de una sociedad anónima dentro del plazo de dos años fijado por el artículo 184 de la LGS podría no ser suficiente para que se cancele la caducidad a efectos de que esta ya no se siga computando. La preocupación es sin duda justificada, ya que el tiempo que toma una auditoría y/o un examen especial, y el proceso mismo, ya sea judicial o arbitral, puede dilatarse y al sentenciarse en última instancia y adquirir la condición de cosa juzgada, seguramente dicho plazo ya habrá vencido y ya habría operado la caducidad por ser este perentorio y fatal.
Frente a ello, el doctor Fernando Vidal expresó que es correcta la preocupación, y que ya existen proyectos de ley alcanzados a la Comisión de Reforma del Código Civil para perfeccionar la institución de la caducidad y que aluden expresamente a que una vez presentada la demanda, el plazo se cancela y ya no continua con su decurso regular, tomándose en cuenta que el demandante ya ejerció el derecho en la forma prevista en la ley y, por lo tanto, la caducidad ya no puede ser invocada ni por el demandado ni por el juez. Es decir, si ya se dio inicio al ejercicio del derecho en la forma prevista en la ley, cómo se puede intentar extinguirlo, y con él la acción que justamente le da soporte y constituye el camino para su reconocimiento. En opinión del doctor Vidal Ramírez, casi por razones obvias, un juez no debería dar cabida a la caducidad en estos casos, pero en efecto, como no existe norma expresa al respecto que así lo establezca, cualquier cosa podría ocurrir, con lo cual consideramos que se estaría favoreciendo a personas que bien merecen una sanción por su actuación dolosa o negligente de los directores o del gerente.
Dentro de ese mismo cuestionamiento, el doctor Beaumont considera que sería mejor regular la responsabilidad de los directores, gerentes de sociedades y liquidadores, debiendo aplicarse, como era antes, la prescripción, suspendiendo e interrumpiendo los plazos, posibilitando con ello sancionar a los funcionarios corruptos, dolosos, negligentes y desleales, y evitando su impunidad, ya que con la caducidad se extingue el derecho y la acción sin admitir suspensión o interrupción. Considerando, además, que las auditorias para establecer responsabilidad tiene sus etapas y fases de verificación y ello conlleva tiempo, y mientras se interpone la demanda con las evidencias, el decurso temporal corre y la regulación legislativa en la LGS da como fecha de inicio de la caducidad la del acuerdo o de la realización del acto que origine el daño. Frente a dicha posición, el doctor Vidal considera que la preocupación es razonable y en su opinión debería mantenerse la caducidad, pero computable o calculada no a partir de la fecha del acuerdo o de la realización del acto, sino a partir de la dejación del cargo, con lo cual se estaría corriendo o acercando la fecha que sirve de punto de partida al día de inicio de las investigaciones de actuaciones dolosas o fraudulentas.
Frente a una coyuntura de esa naturaleza, comparto ahora la propuesta de incorporar, para coyunturas de este tipo, que el plazo sea de prescripción y no de caducidad para sancionar a los funcionarios corruptos, dolosos, negligentes o desleales y evitar la “impunidad” que ocurre con la caducidad, ya que sus plazos establecidos son perentorios y fatales.
V. RESUMEN DE LAS CONCLUSIONES FINALES DE LA TESIS DOCTORAL DEL DOCTOR RICARDO BEAUMONT SOBRE LA REGULACIÓN DE LA CADUCIDAD Y SU NECESARIA REFORMA
Partiendo del análisis de sesentaidós (62) artículos de la LGS, ha redactado veinte (20) apéndices con sendos proyectos de ley y dicho jurista ha planteado importantes conclusiones generales y conclusiones específicas.
Respecto de las principales conclusiones generales, la que consideramos más importante es la que considera que la caducidad no debería tener carácter absoluto y universal y por ello se debería recuperar a la prescripción en la normatividad societaria únicamente para situaciones específicas, para lo cual propone ajustar el artículo 49 de la LGS al que se le denominará caducidad general proponiendo seis pretensiones de situaciones que deberían someterse al régimen de la prescripción, y dos situaciones con pretensiones imprescriptibles en el tiempo. Considera además que el plazo de caducidad máximo debería ser de dos años y no deberían concederse plazos mayores, ya que hay dos casos en los que el plazo de la LGS es de tres años, los que se deberían reducir a dos.
Específicamente propone tres plazos de caducidad que han sido omitidos y que son el referido a los pedidos para convocatoria a junta general a solicitud de los accionistas, el plazo para la convocatoria judicial para la junta obligatoria anual, y el plazo para la expedición de copias certificadas.
Respecto de las conclusiones específicas, ellas responden sin duda a un enjundioso y a la vez acucioso trabajo, el cual, a nuestro modo de ver, es el trabajo más serio y profundo que se ha elaborado en lo concerniente a la utilización de la caducidad y de la prescripción dentro del ámbito del Derecho Societario, analizando los casos de relevancia jurídica en la LGS y formulando interesantes propuestas modificatorias siendo en síntesis las siguientes:
Siendo una propuesta interesante y bien intencionada, y después de un segundo análisis, sí estaría de acuerdo en que el plazo de dos años se compute no desde la adopción del acuerdo o de la realización del acto, sino desde que se produjo la renuncia, la remoción o la terminación del cargo del director o gerente, o por vencimiento del plazo de duración, o por la conclusión del encargo, en el caso de los liquidadores, todo lo cual debe ser demostrable con documento de fecha cierta o con la inscripción registral.
VI. REFLEXIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES SOBRE LA CADUCIDAD COMO INSTITUCIÓN DE APLICACIÓN EXCLUSIVA Y EXCLUYENTE EN LA LGS
Respecto al sustento jurídico relacionado con la exclusiva utilización de la caducidad, y con los comentarios relacionados con la decisión de haberse prescindido en la LGS de la utilización de la prescripción, he publicado en el tomo X de Derecho Comercial. Temas Societarios, del mes de noviembre del año 2010, un artículo denominado “La caducidad como institución aplicable en la LGS y su aplicación excluyente de la prescripción”, y prácticamente en los mismos términos me he pronunciado sobre este tema en el capítulo IX del libro denominado La sociedad anónima publicada por la editora Normas Legales en el mes de enero del 2013, y debido a ello voy a recordar las conclusiones más importantes que en esa época manifesté, y que por diversas consideraciones, razones y fundamentos que más adelante comentaré, justifican una reevaluación, no solo por transcurso del tiempo, sino también por la presencia de nuevas opciones y posiciones teórico-prácticas.
Precisamos, una vez más, que el artículo 49 de la LGS dispone un plazo general de caducidad de dos años para todas aquellas pretensiones que pudieran tener terceros contra la sociedad y viceversa, basadas en derechos otorgados por la ley, siempre que la misma no establezca un plazo distinto. Esta norma fue, sin duda, una de las innovaciones más importantes introducidas por la LGS, que no solamente no tiene antecedentes en la ley anterior, sino que dio lugar a diversas opiniones, comentarios e incluso críticas.
En efecto, la normatividad societaria anterior de la LGS, ya derogada, establecía distintos plazos relacionados con procesos que se podían iniciar para amparar derechos establecidos por ella, pero no tenía una norma general que tratara la materia, e inclusive en muchos casos no se tenía certeza si el plazo para iniciar un proceso era de prescripción o de caducidad, generando de esta forma inseguridad sobre el tema; en otros casos, se guardaba silencio sobre el plazo, lo que remitía con cierta duda a normas generales del derecho común, elaboradas sobre un substrato conceptual distinto al de una normatividad societaria.
A manera de ejemplos, en el artículo 144 del Decreto Supremo Nº 003-85-JUS del 14 de enero de 1985, por el cual se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley General de Sociedades que había sido aprobado por el Decreto Legislativo Nº 311 del 12 de noviembre de 1984 que constituía la normatividad societaria anterior, y que fue reemplazada por la LGS, se establecía un plazo de 60 días para impugnar determinados acuerdos societarios sin determinar si se trataba de un plazo de caducidad o prescripción y en el artículo 221 se contemplaba la posibilidad para los acreedores de una sociedad, cuyo capital social se pretendía reducir, de oponerse a tal acuerdo mientras sus créditos no fuesen pagados o garantizados.
Incuestionablemente, la LGS si bien trata de una forma más uniforme el tema, ya que establece una regla general en cuanto a los plazos para iniciar acciones únicamente de caducidad, fijando en su artículo 49 un plazo de dos años a partir de la fecha correspondiente al acto que motiva la pretensión, tal y como ya lo hemos comentado, esta posición es susceptible de cuestionamientos y críticas, y el mejor documento que hemos encontrado es la tesis doctoral del doctor Ricardo Beaumont.
Es importante advertir que se deja abierta la posibilidad de que en la LGS se produzcan enunciados y/o modificaciones y se establezcan plazos distintos, como de hecho la hace para algunas situaciones que requieren plazos más largos o más reducidos, sin embargo, como ya lo hemos reiterado se ha contemplado una regla general aplicable a todas las formas societarias y a los procesos vinculados con derechos otorgados por la LGS, salvo disposición en contrario. Es claro que la norma contenida en el mencionado artículo 49 de la LGS tiene dos efectos importantes: en primer lugar elimina la incertidumbre que podía existir en cuanto a la extensión de determinados plazos; y en segundo lugar elimina también la incertidumbre sobre la naturaleza del plazo, estableciendo que es un plazo de caducidad y no de prescripción.
Adicionalmente, dos son los aspectos de la exposición de motivos del anteproyecto de la LGS formulado por el doctor Normand Sparks que nos parece pertinente destacar, el primero se relaciona con el plazo genérico fijado, ya que tomó en cuenta que las sociedades establecen un cúmulo de complejas relaciones y se convierten así en ejes sobre los que giran una serie de intereses, y el interés general que exige otorgar dinamismo a un agente activo del mercado, por ello dos años es un plazo adecuado para la defensa de los intereses de la sociedad, de los socios y de terceros diligentes sin que llegue a ser demasiado extenso como para general incertidumbre jurídica, y el segundo, que nos interesa destacar, es la sustancial diferencia conceptual entre la prescripción y la caducidad, lo cual ya ha sido comentado. Podríamos, en consecuencia, admitir que si bien en la LGS se encuentra comprendida la caducidad como regla de manera general y única, de allí que a partir de la naturaleza jurídica de dicha institución y a su desarrollo posterior a la prescripción, estamos totalmente de acuerdo que se evalúe, se analice y estudie dicha posición jurídica nuevamente, sobre todo si se justifica su continuidad como un requisito único y exclusivo para la vigencia de los derechos societarios, o si se debería incorporar a la institución de la prescripción en la nueva normatividad corporativa o empresarial.
Pero para la profesora Morales Silva, “La LGS actualmente adopta como regla a la institución de la caducidad, sin embargo, por la naturaleza de la institución jurídica y de la operatividad de la institución en la práctica, se requiere evaluar la incorporación de la prescripción como regla, y que, por excepción, se adopte a la caducidad. La coherencia del sistema normativo requiere que se adopte las instituciones jurídicas conforme a su naturaleza, si bien el acortar los tiempos es una necesidad, con mayor razón, si la vigencia de dichos derechos se desarrollan durante un determinado tiempo o lapso”.
Es interesante el análisis que hace la referida profesora indagando en el Derecho comparado, y en la forma como viene siendo regulada la caducidad y la prescripción en el Derecho internacional como parte del derecho común, destacando que sin duda alguna las legislaciones han evolucionado, pero planteándose la interrogante de cuál debería ser la regla y cuál la excepción. Después de hacer breves referencias a la caducidad y a la prescripción en el ordenamiento jurídico peruano y a la evolución de nuestra legislación tanto civil como societaria, ingresa a analizar la LGS y considera que se ha establecido una regla general, en cuanto a plazos para iniciar acciones dentro del plazo de treinta días y dos años (artículo 4,35 y 49) reconociendo que “la adopción de los plazos de caducidad generan consecuencias beneficiosas como por ejemplo el otorgamiento de mayor seguridad jurídica para la protección de los intereses jurídicos las cuales podrían evitar la interrupción y suspensión de estos plazos, independientemente de que se haya adoptado casos especiales de caducidad que normativamente regulan determinados supuestos de manera simultánea al supuesto genera que se ha regulado en el artículo 49 de la LGS”.
Como conclusiones a su análisis, indudablemente bien sustentado, la doctora Morales considera que podría adoptarse como regla “a la prescripción” a partir de lo regulado en el artículo 49 de la LGS (propone sustituir prescripción en lugar de caducidad en dicho artículo), y continuar con la regulación de la caducidad de manera específica, en cada uno de los artículos de donde se desprenden derechos legales societarios. En su opinión, la regla de la caducidad en la LGS no se justifica porque no se han distinguido supuestos que regulen la prescripción y los supuestos que regulen la caducidad, ya que para ella la caducidad debería ser una situación excepcional cuyo origen sería la naturaleza misma del derecho que se afectaría, cuyo tiempo de duración se encuentra limitado por la propia vigencia del derecho, que al restringir sus facultades estas se encontrarían dentro de los intereses a tutelarse por el legislador. Adicionalmente, considera que ambas instituciones, es decir, la prescripción y la caducidad, se constituyen por la inactividad del interesado dentro de un plazo o tiempo determinado, aunque se suele identificar a la prescripción con los plazos más extensos, a diferencia de la caducidad a la que asocia con una duración de plazo más corto.
Finalizando su análisis y sus conclusiones, la doctora Morales (2018) considera que lo que se busca con el cambio de la institución de la caducidad como regla sustituyéndola por la prescripción es reparar de alguna manera el daño que puede sufrir el ente organizacional por las decisiones adoptadas por sus socios y sus directivos y, por lo tanto, el mantenimiento de la caducidad dentro de la LGS se justificaría mientras exista dentro de la misma normativa una regla general bajo la institución de la prescripción y su propuesta específicamente implica la modificación de los artículos 35, 38 y 49 de la LGS, destacando este último artículo, cuyo título del mismo debería ponerse “prescripción” y no caducidad, y regulando que las pretensiones del socio y de cualquier tercero contra la sociedad o viceversa, por actos u omisiones relacionados con derechos otorgados por la LGS, respecto de los cuales no se haya establecido expresamente un plazo, “prescriben” a los tres años a partir de la fecha correspondiente al acto que motiva la pretensión.
CONCLUSIONES
Al igual que muchos docentes y juristas, estamos de acuerdo, en general, en que la normatividad legal societaria, que se basa fundamentalmente en la LGS, debería renovarse y a la vez modernizarse, más aún teniendo en cuenta que ya estamos en más de la mitad de su año XXV de vigencia.
Sin duda alguna, son múltiples los temas que serían objeto de análisis y de una propuesta de renovación y modernización, y qué duda cabe que uno de ellos es definir si se continúa con la caducidad como regla exclusiva y absoluta, o si se incluye como una institución necesaria y justa a la prescripción para situaciones excepcionales.
Si indagamos en las fuentes bibliográficas, qué duda cabe que encontraríamos muchas posiciones y propuestas específicas de acuerdo a la utilización de la caducidad y la prescripción, y reconocemos que en un principio estuvimos plenamente de acuerdo con la justificación del texto actual del artículo 49 de la LGS explicado de manera muy clara por el doctor Enrique Normand Sparks, en la presentación del anteproyecto. Ahora, sin embargo, y después de escuchar y revisar el material que hemos comentado, sobre todo la tesis doctoral del doctor Beaumont, sí se justifica plenamente el análisis y modificación del artículo 49 de la LGS, pero con el riesgo de no acertar, nos adelantaríamos a no utilizar a la prescripción como regla, y a la caducidad como excepción. Este es, sin lugar a dudar, un tema debatible.
REFERENCIAS
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Vidal, F. (2005). Comentario al artículo 2005 del Código Civil. Código Civil Comentado, Tomo X. Lima: Gaceta Jurídica.
Vidal, F. (1985). La prescripción y la caducidad en el Código Civil peruano con un estudio de la relación jurídica. Lima: Cultural Cuzco Editores.
[1] La Exposición de presentación fue publicada en el diario oficial El Peruano el 23 de abril de 1997
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* Doctor en Derecho y magíster en Derecho Administrativo. Estudios de especialización en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca y en Comercio Exterior en la Escuela de Administración de Negocios - ESAN. Profesor de la maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, así como de la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.