La aplicación del distinguishing como una medida adecuada para la tutela judicial efectiva
Luis Alberto HUAMÁN ORDÓÑEZ*
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RESUMEN: La tutela procesal de los ciudadanos siempre está sujeta a los vaivenes de los formulismos jurídicos que el Derecho ha ido desarrollando para otorgar racionalidad a la solución de conflictos, no escapando de ello quienes, en su calidad de servidores o funcionarios públicos, prestan servicios a la Administración. En el presente informe, el autor analiza tales problemas desde la visión de una sentencia emitida por la Octava Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima. Abstract: the procedural protection of citizens is always subject to the ups and downs of the legal formulations that the Law has been developing to provide rationality to the solution of conflicts, not escaping from it those who, in their capacity as public servants or civil servants, provide services to the Administration. In this report, the author analyzes such problems from the point of view of a judgment issued by the Eighth Permanent Labor Court of the Superior Court of Justice of Lima. |
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Palabras clave: Contrato administrativo de servicios / Distinguishing / Competencia judicial / Derechos fundamentales / Juez laboral Keywords: Administrative contract of services / Distinguishing / Jurisdiction / Fundamental rights / Labor judge |
Recibido: 16/09/2022 Aprobado: 19/09/2022 |
MARCO NORMATIVO
Ley que precisa el Régimen Laboral del Congreso de la República, del Banco Central de Reserva del Perú y de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y sus trabajadores, Ley Nº 30647.
INTRODUCCIÓN
Como poder público, la Administración Pública en el Perú cuenta con personal sujeto a diversos regímenes jurídicos estatutarios, laborales, civiles y otros que vinculan a los servidores y funcionarios con dicha organización vicarial. Unos se encuentran establecidos por previa habilitación del legislador (sea este el Parlamento[1] o el Ejecutivo)[2], en tanto otros, en cambio, surgen sin previa base habilitante[3], por la propia necesidad de los hechos, adquiriendo una vocación de definitividad en el camino que puede o no ser convalidada posteriormente por el legislador.
De este modo, se aprecia que los procesos de gestión de personas en las administraciones en los que se incluye el tema del personal no es el más objetivo posible en la organización administrativa, dado que no se apuesta por la uniformidad en el tratamiento jurídico-organizacional de quienes prestan servicios al Estado peruano, pese a lo cual se generan niveles o grados de presión fuertes, medios o nulos (Huamán, 2018b, pp. 28-29) para dicho número de trabajadores públicos.
Dicho escenario genera no muy menudos problemas en la determinación de la situación en cuestiones de personal de miles de ciudadanos en los niveles gubernamentales nacional, regional y local.
Ahora bien, cabe indicar que estos predicamentos no solo son a nivel sustantivo, sino que también generan graves problemas procesales ante los tribunales, ya que su uso ausente de planificación impide, en la práctica, que las reglas aplicables a la competencia judicial, sea esta desarrollada a través de los jueces contencioso-administrativos o laborales, resulten satisfechas de manera eficiente.
En torno de lo señalado, hace poco la Octava Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima ha emitido la Sentencia de Vista del 8 de julio de 2022, que, en el marco del Expediente Nº 26310-2019-0-1801-JR-LA-08 (expediente electrónico), no solo pone bajo escrutinio la situación del debate competencial entre el juez administrativo y el laboral, sino que utiliza la técnica constitucional del distinguishing para desarrollar una línea argumentativa de relevancia en la determinación de la competencia del juez laboral distinta a la expuesta por la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación Nº 17821-2019-Moquegua respecto de la situación del personal de la administración sujeto fraudulentamente a un contrato administrativo de servicios, que demanda, como parte de sus pretensiones, el reconocimiento de una relación laboral indeterminada con el Estado, invocando la Ley Nº 30647, Ley que precisa el régimen laboral del Congreso de la República, del Banco Central de Reserva del Perú y de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y sus trabajadores (2017), lo que ha conllevado a desarrollar puntuales razonamientos sobre estos puntos, los cuales exponemos mediante el presente informe.
I. LA SITUACIÓN DEL PERSONAL AL SERVICIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DESDE 1950
Con anterioridad al Decreto Ley Nº 11377, Estatuto y Escalafón del Servicio Civil (1950), así como al Decreto Supremo Nº 522, Reglamento del Decreto Ley Nº 11377, Estatuto y Escalafón del Servicio Civil (1950), la situación del personal en las organizaciones jurídico-públicas en el Perú se desenvolvió de manera desordenada frente a un Estado normalmente pequeño, pero que ya iba sintiendo los efectos de la movilidad geográfica de personas del campo a la ciudad, vista como la salvación frente a las carencias del entorno rural.
La pequeñez de nuestro Estado era tal que se carecía de leyes transversales sobre personal de las administraciones, de manera que esta novel legislación, de visible corte estatutario, por ende, ligada al Derecho Administrativo, se constituye en la “norma que dio origen al tratamiento ordenado del régimen laboral público” (Morales Corrales, 2019, p. 54), lanzando, además de sus novedades, un difuso llamamiento de derogación frente a disposiciones jurídicas que hubieren podido regular dicha materia, más por precaución que por tecnicismo, pudiendo además advertirse que su origen se da en un gobierno no democrático, aunque es calificada, para su momento histórico, como un importante cambio en el espacio de nuestro Derecho Administrativo (Gazzolo, 1962, p. 16). Se entiende, en consecuencia, que dicha regulación jurídica marca un hito en la construcción de la positivización de las reglas de ingreso, permanencia y salida de personal, incluyendo el espacio disciplinario (Gonzales, 2014), así como el de formación del empleado (Farroñay, 2016), entre otros aspectos, aunque su origen se sustenta en un Decreto Ley considerado espurio por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC), pues incide en la validez formal de las fuentes jurídicas por parte del Derecho Constitucional, como lo detalla el Alto Tribunal (STC Exp. Nº 007-96-I/TC).
Dicho régimen jurídico recoge la necesidad de contarse con pautas escritas con vocación futura para regir las relaciones entre la Administración en el curso de sus potestades de autoorganización y quienes prestarían servicios para ella con un órgano colegiado, denominado por el legislador como Consejo Nacional del Servicio Civil, llamado al cumplimiento de la ley, cual si fuera un tribunal casatorio administrativo.
Contra los buenos propósitos del Ejecutivo a través de dicho Decreto Ley, espurio a los ojos de la democracia, dicha regulación no llegaría a operar con eficiencia, dado que, ante reglas nuevas, es común que obre el peso, con mayor fuerza, de la costumbre que de la renovación.
Siempre en el marco de las reglas de Derecho Administrativo, más tarde se expide el Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa (1984) y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (1984), teniendo como referente la legislación anterior. Curiosamente, esta regulación contiene igualmente una tibia cláusula de derogación genérica, además de reglas llamadas, de modo instintivo, a incumplirse por el personal de las administraciones (Cabrera y Salazar, 2005). A diferencia de la legislación de 1950, esta ley es reescrita por la jurisprudencia con mayor énfasis en aspectos como los del ingreso de personal por nombramiento o contrato (STC Exp. Nº 489-2001-AC/TC, STC Exp. Nº 2480-2003-AC/TC, STC Exp. Nº 2716-2003-AC/TC), la diferenciación entre contratados permanentes y nombrados, el procedimiento disciplinario, la terminación de labores sin procedimiento previo (STC Exp. Nº 0679-2003-AA/TC, STC Exp. Nº 02757-2016-PA/TC), entre otros aspectos.
Dicha regulación estatutaria es complementada por la emisión de la Ley Nº 24041 (1984), famosa por constituirse en el contrafuerte del trabajador público frente a la arbitrariedad de la Administración cuando cortaba toda prestación de locadores de servicios, prescindiendo del respectivo procedimiento disciplinario (Huamán, 2012), quedando expuesta en igual medida como la puerta de ingreso a la Administración de los contratados permanentes ante la negativa fáctica de reconocer la estabilidad del personal por mecanismos formales propios de su potestad autoorganizativa, sin que sea posible que sea valorada como, estrictamente, una ley reguladora del régimen jurídico de personal.
En los años noventa hace su ingreso al espacio estatutario de personal al servicio del Estado el Decreto Legislativo Nº 728 (1991), aglutinado luego en el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (1997), aunque sin una base habilitante expresa para uso en el espacio administrativo. Dicha legislación, habilitada explícitamente para regular el régimen laboral en el sector privado, es introducida de manera subrepticia por la actuación material de la Administración como un instrumento enfocado en impedir el mayor ingreso de personal a las administraciones públicas mediante reglas estatutarias, bajo una profunda reforma gubernamental enfocada, en palabras de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (2012), en la idea de crear “islas de eficiencia” (p. 48). Merced a su inserción anómala, se permite la provisión de personal con mecanismos flexibles de ingreso y de salida de las organizaciones jurídico-públicas. De este modo, se produce el quiebre del espacio estatutario, pasándose a la denominada laboralización de la función pública que, de manera posterior, se ha ido reafirmando, como ocurre con la Ley Nº 30467 (2017).
Más tarde, se ensaya un regreso al Derecho Administrativo mediante la Ley Nº 28715, Ley Marco del Empleo Público (2004) en un espacio de reforma gubernamental, desde la perspectiva del Estado de derecho, recuperado tras la huida del “ciudadano” Fujimori a Japón y la consiguiente renuncia al mando del Estado peruano por fax. Dicha legislación fue materia de proceso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 008-2005-PI/TC), el cual procedió a convalidar su presencia en el espacio público, emitiendo sentencia exhortativa dirigida al Parlamento respecto de sus leyes complementarias sin que, hasta la fecha, se haya realizado actividad al respecto, llevando a la consagración de un modelo estatutario flexible (Huamán, 2018b, p. 39) al reconocerse derechos laborales fundamentales.
Aprovechando el escenario de retorno a la estatutariedad de la prestación de servicios para la Administración, el Ejecutivo expide el Decreto Legislativo Nº 1057 (2008) y el Decreto Supremo Nº 075‐2008‐PCM, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios (2008), orientado a la búsqueda de las mejoras en torno a las condiciones del personal de la Administración sujeto a la locación de servicios que normalmente encontraban protección en la alegación de la Ley Nº 24041. En virtud de esta figura, se recoge el denominado contrato administrativo de servicios entendido en palabras de Palomino (2021) como una “modalidad contractual híbrida” (p. 131). En su creación se omite precisar que su autoría se había producido no por dicho Ejecutivo, sino en el gobierno del patricio Valentín Paniagua de 2001, lo que lleva a desmembrar, a diferencia del texto original, su sano propósito inicial de constituirse en un régimen jurídico de tránsito hacia un servicio civil, pasando a serle otorgada carta de definitividad por el Ejecutivo, al regular una actividad infinitamente delimitada en el tiempo (Huamán, 2012), aunque de naturaleza modal. Sin embargo, dado su fuerte impacto sobre la situación de miles de ciudadanos, es sometido a debate constitucional abstracto a través de un proceso de inconstitucionalidad, lo que conlleva a que el Tribunal Constitucional adecue su inicial origen estatutario para pasar a otorgarle el membrete de régimen laboral especial (STC Exp. Nº 00002-2010-PI/TC), cuestión que no ha constituido impedimento para que los jueces se aparten, a nivel de las cortes superiores de justicia, del modelo de recorte de derechos de dicha legislación (Becerra, 2011), con el propósito de garantizar la situación de dichos trabajadores públicos, procediendo al reconocimiento de derechos más allá de su régimen jurídico.
Algunos años después se emite la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil (2014), validada por la jurisprudencia constitucional (STC Exp. Nº 00018-2013-PI/TC, 2014; STC Exp. Nº 00025-2013-PI/TC y acumulados; STC Exp. Nº 00010-2015-PI/TC, 2017; STC Exp. Nº 0013-2015-PI/TC), con lo que se retoma el camino estatutario que había emprendido, allá por 1950, el Estado peruano, aunque con notas diversas de laboralidad (Huamán, 2018b, pp. 217-227) en ese intento de enfocarse ante la unicidad del régimen de personal, lo cual no es solo un predicamento nuestro, sino que también lo ha sufrido España, como inmediato referente transcontinental, con la Ley Nº 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (2007)[4], que de la misma manera ha sido escrutada por los tribunales, con especial referencia a su Tribunal Constitucional (STCE Nº 158/2016, 2016; STCE Nº 87/2018, 2018; STCE Nº 38/2021, 2021).
Todo este conjunto disperso de regímenes jurídico-generales, que oscilan entre lo estatutario y lo laboral –esto es, entre el Derecho Administrativo y el Derecho Laboral– no son sino la exacta radiografía de la carencia de predictibilidad de nuestro régimen jurídico de personal, de manera que, de acuerdo a Martínez (2022), esto genera “la coexistencia de servidores con derechos y obligaciones diferentes” (p. 76), lo que también tiene un fuerte impacto procesal, como veremos.
II. LA COMPETENCIA DE LOS JUECES ANTE CUESTIONES DE PERSONAL EN EL ÁMBITO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: LAS IDAS Y VENIDAS DEL LEGISLADOR Y DE LA JURISPRUDENCIA
Al lado de la incertidumbre ante la diversidad de regímenes jurídicos de personal en las organizaciones jurídico-públicas se anexa el especial predicamento que dicha heterogeneidad provoca en el punto referido al enjuiciamiento de la Administración como empleador.
Sin que pretendamos hacer un largo desarrollo histórico de la competencia judicial respecto de cuestiones de personal[5] en el Perú, lo cierto es que gran parte de las controversias al respecto han sido llevadas al juez constitucional más por la urgencia de los hechos que se han ido presentando en el plano de la realidad que por la sapiencia del legislador, con especial referencia al proceso de amparo. La razón es que tanto el Código Procesal Civil (1993) como la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo (1996), al recoger en su texto el proceso contencioso-administrativo utilizaban la mal llamada técnica impugnativa –que, en realidad, es anulatoria a través del cuestionamiento a la validez o eficacia de las actuaciones administrativas– sin ofrecer técnicas de reconocimiento o restitución de derechos o intereses legítimos cuando el ciudadano llamaba a juicio al Estado, el cual actuaba como jefe. De esta manera, ante una tutela judicial visiblemente reducida, los servidores y funcionarios públicos, al ponerse el ropaje de justiciables para alcanzar protección jurisdiccional, se convertían en amparistas.
No deviene en circunstancial que gran parte de los problemas ligados a los diversos regímenes de personal al servicio de la Administración, sean estos o no estatutarios, hayan sido resueltos por los jueces de la justicia constitucional, llegando inclusive al máximo intérprete de la carta nacional.
Con el asomo de la Ley Nº 27584, Ley del Proceso Contencioso-administrativo (2001) pareció solucionarse el asunto. En dicho régimen jurídico de llamamiento a juicio a la Administración en cuanto actuase bajo competencias de Derecho Administrativo[6], el legislador entendió como parte de las actuaciones enjuiciables (Huamán, 2014) al tema de personal. Sin embargo, en la lacónica fórmula parlamentaria no era posible atisbo alguno de diferenciación de las competencias judiciales cuando los regímenes eran estatutarios o laborales. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, enfocada en aligerar los amparos laborales, emitió una fórmula amplísima por los supuestos de hecho que pretendía englobar, casi pedagógica como kilométrica, con el propósito de bifurcar el debate judicial respecto del tema de personal estatal entre el amparo y el contencioso-administrativo:
Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral público
Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello, el artículo 4 literal 6) de la Ley
Nº 27584, que regula el proceso contencioso-administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública son impugnables a través del proceso contencioso-administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso-administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares.
En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo Nº 276, Ley Nº 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso-administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el sector público (Ley Nº 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación con el proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas.
Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley Nº 27803, entre otros. (STC Nº 0206-2005-PA/TC, ff. jj. 21-23)
Por supuesto, siendo abiertamente sinceros, los argumentos no eran los más convincentes en la sentencia plenaria de 2005, ya que para forzar la lógica en la separación competencial entre el juez de amparo y el contencioso-administrativo se acudía a la institución de la unicidad del empleador, así como a la figura de la reposición y la invocación de la tutela cautelar lo que, en realidad, son argumentos inconsistentes para fundamentar la tesis de la vía igualmente satisfactoria, ya que en ambos mecanismos procesales se puede invocar estos dos últimos instrumentos de protección judicial. Desde nuestra posición, quizás la argumentación debió dirigirse a reconocer el debilitamiento fáctico de la unidad del empleador que se le atribuía al Estado, abogando a favor de la especialidad de la ley contencioso-administrativa que llenaba un vacío no completado por el Código Procesal Civil ni por la Ley Nº 26636, así como a la especificidad de dicha regulación procesal al permitir llevar a juicio al Estado cuando este actúe como empleador, siempre que el vínculo surgido entre la Administración y los trabajadores públicos –término de origen constitucional por encontrarse en la carta nacional (1993)– se gestase bajo reglas de Derecho Administrativo, lo que llevaría a asignar al juez laboral privado, bajo criterios de residualidad, la competencia de los casos donde el Estado tenía la calidad de empleador privado.
De este modo, la especialidad y especificidad de la Ley Nº 27584 debía ganar prevalencia frente a la residualidad de la Ley Nº 26636, desarrollada esta última para el tratamiento de debates en los que la Administración y el personal a su servicio se sujetaban a reglas de Derecho Laboral como cualquier particular.
Sin embargo, como hemos podido apreciar, la jurisprudencia –que bien pudo haber superado la imprecisión del legislador– dejó ir esta importante oportunidad.
Solo esto ha sido superado por el propio Tribunal Constitucional a través de un “amparo contra amparo”, pues se despercude la tesis del empleador único, haciendo una primera diferenciación jurisprudencial en el control jurisdiccional de las prestaciones de servicios del personal al servicio de la Administración:
En efecto, el Estado puede en ocasiones desenvolverse de manera simultánea tanto como un empleador público, como un empleador privado. Y no necesariamente siempre y en todos los casos como un empleador público. Este deslinde realizado resulta crucial a la hora de determinar la vía judicial en donde se realizarán las reclamaciones por despidos efectuados al interior de entidades públicas. Este Colegiado considera que el criterio determinante para evaluar la vía judicial en donde se cuestionarán los despidos realizados por una entidad pública será el tipo de contratación laboral que tuvo el trabajador que promueve la demanda contra el Estado. Tenemos así que si el trabajador despedido mantuvo con el Estado una relación jurídica laboral privada (D. L. 728), entonces tendrá habilitada la vía del proceso de amparo. Pero si el trabajador mantuvo con el Estado una relación jurídica laboral pública (D. L. 276), entonces tendrá habilitada la vía del proceso contencioso-administrativo y no la vía del amparo, salvo razones de urgencia o inidoneidad de la vía ordinaria (Cfr. fundamentos 7 a 25 de la STC Nº 0206-2005-PA/TC).
Por estos motivos, este Colegiado tiene a bien orientar a los jueces constitucionales del amparo, a los jueces laborales ordinarios y a los jueces contenciosos administrativos de la República encargados de la tramitación de asuntos relacionados con impugnaciones de despidos producidos al interior del Estado que el criterio determinante para evaluar la vía judicial en donde el trabajador cuestionará el despido será el del tipo de contratación laboral que tuvo el trabajador con el Estado y no la calidad de empleador público que ostenta el Estado. (STC Nº 03941-2010-PA/TC, ff. jj. 9-10)
La emisión de la Ley Nº 29497, nueva Ley Procesal del Trabajo (2010), pese a lo establecido en la Ley Nº 27584, hace más oscura e indescifrable la atmósfera jurisdiccional, dado que comprende dentro de las competencias del juez laboral privado el conflicto en torno a aspectos laborales, administrativos y de seguridad social[7] en el marco de las fórmulas referidas a “las prestaciones de servicios de carácter personal, de naturaleza laboral, administrativa o de seguridad social, de derecho público”, “de naturaleza laboral o administrativa de derecho público”, “prestación personal de servicios, de naturaleza laboral o administrativa de derecho público” y “de las prestaciones de servicios de carácter personal, de naturaleza laboral, formativa, cooperativista o administrativa, sea de derecho público o privado”[8], conllevando a aglutinar relaciones jurídicas de Derecho Laboral, Administrativo y Previsional (Huamán, 2018a, pp. 220-279), aunque bajo una cláusula remisiva, que podría conllevar a generar las siguientes interpretaciones:
Ahora bien, en medio de este desorden procesal generado por el legislador y avalado por la jurisprudencia, inicialmente tendiente a defender tesis desfasadas –como la del empleador único– que a solucionar problemas prácticos con efectividad, lo que fue remedidado de modo posterior (STC Exp. Nº 03941-2010-PA/TC, 2012), se encontraba la situación del personal sujeto a los contratos administrativos de servicios que, como ya hemos dado cuenta, había nacido por manos del Ejecutivo, en orden a relaciones estatutarias bajo la apariencia de no subordinación (Neves, 2010), conllevando a que el juez competente fuera el del contencioso-administrativo. No obstante, por obra jurisprudencial, habían adquirido connotación laboral, con sujeción a sus propias reglas especiales (STC Exp. Nº 00002-2010-PI/TC, 2010), de manera tal que, en esencia, se trataba de un tercer régimen de personal en el Estado, al mismo nivel que los Decretos Legislativos Nº 276 y Nº 728 y la Ley Nº 30057, aunque no haya sido materia de escrutinio de inconstitucionalidad el régimen procesal instaurado por la cabeza de la administración:
A través de los contratos administrativos la Administración contrata a un tercero para que ejecute obras públicas, preste o administre –en su representación– un servicio público; en otras palabras, se recurre a un particular para que, a cambio de una contraprestación, ejecute o desarrolle una obra o actividad propia de la Administración.
Estos contratos tienen ciertas características o particularidades que justifican su consideración como un régimen especial o particular; así, se tiene que, no alteran o modifican la posición de la partes dentro del ordenamiento jurídico (administración o tercero), son de naturaleza contractual (esto es, que es voluntario, y que regula obligatoriamente los derechos y obligaciones de las partes, aunque la Administración no pierde sus prerrogativas), e incluso el cuestionamiento de estos contratos en sede judicial ya no es de competencia de la jurisdicción civil (entendida como ordinaria), sino de la contenciosa administrativa (STC Exp. Nº 00002-2010-PI/TC, ff. jj. 13-14).
Buscando solucionar tales inconvenientes se llega a establecer, en el II Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral (2014), que el personal sujeto a contrato administrativo de servicios no debía agotar la vía previa antes de acudir a los tribunales, apareciendo cierto atisbo de la competencia del juez contencioso-administrativo, al recogerse supuestos de exigencia al agotamiento de la vía previa más allá de los establecidos en la Ley Nº 27584.
Sin embargo, en este mismo pleno se abre un haz de posibilidades de identificar la fuente de origen de la prestación de servicios, teniendo como partícipe al contrato administrativo de servicios a efectos de identificar al juez con competencia desarrollada jurisprudencialmente:
De este modo, la Corte Suprema de Justicia de la República delinea, con el II Pleno, sus propias reglas en la necesaria diferenciación de las competencias judiciales del juzgador contencioso-administrativo y laboral, produciéndose un disimulado distinguishing, mediante el apartamiento a la regla desfasada del empleador único (STC Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, 2005) para desarrollar un abanico de posibilidades de delimitación de la actividad jurisdiccional, consonante con la flexibilización de tal regla (STC Exp. Nº 03941-2010-PA/TC, 2012).
Más tarde, se emite la Casación Laboral Nº 17821-2019-Moquegua (2022) que, aunque reafirma jurisprudencialmente la regla del contrato administrativo de servicios como un régimen especial de personal en la Administración, enrarece los vientos de la jurisprudencia, pues se deja sentado, como doctrina jurisprudencial, que todo trabajador público sujeto a dicho contrato especial debe acudir al contencioso-administrativo, independientemente del tipo de pretensión y del régimen jurídico de servicios de la Administración en la que realiza sus actividades.
Esta nueva regla jurisprudencial constituye un franco retroceso a los buenos vientos de la interpretación jurídica desarrollada por los tribunales (STC Exp. Nº 03941-2010-PA/TC; II Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral, 2014) en pro de aclarar la oscuridad provocada por la amalgama de regímenes jurídicos utilizados fraudulentamente por el Estado, retomando la desfasada teoría del empleador único que, en su momento, el alto tribunal mantenía (STC Exp. Nº 0206-2005-PA/TC; STC Exp. Nº 02448-2012-PA/TC; STC Exp. Nº 06903-2013-PA/TC), pero que se justificaba en el momento histórico en que fue expedida (2005), no tomando en cuenta, en pleno siglo XXI, que el régimen de la contratación de servicios fue generado –con todos los incontables inconvenientes que ha traído consigo– de manera posterior a dicho pronunciamiento (STC Exp. Nº 0206-2005-PA/TC).
III. EL DISTINGUISHING EN LOS PROCESOS DISTINTOS DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL, CON ESPECIAL REFERENCIA A LOS PROCESOS LABORALES
El distinguishing se constituye en una herramienta procesal utilizada históricamente en el Derecho común inglés, y luego en el espacio estadounidense, para evitar los pronunciamientos que, aunque son emitidos por tribunales superiores bajo la cubierta de precedentes, pueden no traer claridad al asunto que se ha pretendido solucionar, dejando más dudas e incertidumbres que situaciones judicialmente aclaradas con vocación de definitividad:
La decisión de cambiar el rumbo de la jurisprudencia en un tema puntual no es una práctica infrecuente tanto en los sistemas del civil law, como en los sistemas que organizan su sistema de fuentes a partir de pautas jurisprudenciales como es el caso del common law. En ambos, el argumento que respalda las mudanzas es el mismo: la necesidad de que la jurisprudencia responda de modo dinámico a las necesidades de cada tiempo y, por virtud de ello, que el Derecho no se petrifique.
De este modo, aun en los sistemas donde el precedente es la fuente principal de organización de su sistema jurídico, se han previsto mecanismos no solo para “evadir” sus efectos mediante la técnica del distinguishing en el caso de los tribunales inferiores (…) (STC Exp. Nº 3361-2004-AA/TC, ff. jj. 4-5)
Se constituye en una verdadera técnica jurídica que auspicia, en consecuencia, el razonamiento justo y la creatividad dinámica que presenta la jurisprudencia ante escenarios que, aunque hayan podido ser tratados directa o indirectamente mediante el precedente, puedan generar eventuales potenciales arbitrariedades judiciales, aun cuando lleguen a solucionar casos concretos, pues los jueces, de acuerdo a la doctrina, no son meros ejecutores irreflexivos del precedente (Obando, 2021, p. 195).
En el Perú ha sido común asociar este instituto al espacio del Derecho Constitucional, entendiendo que permite una cierta dosis de rebeldía de los tribunales inferiores hacia los superiores conllevando a que se asuma, de modo poco prudente, que solo los jueces constitucionales pueden hacerse a un lado respecto de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
No obstante, cabe indicar que en el escenario dúctil de la interpretación constitucional es posible asumir que no solo los altos tribunales interpretan las cartas constitucionales, sino que también lo hacen los jueces que, de manera impropia han sido calificados como de justicia ordinaria, así como otros muchos actores, incluyendo al juez contencioso-administrativo y a la propia Administración, atendiendo a la versatilidad de la pluralidad de intérpretes constitucionales (Huamán, 2014). De este modo, en nuestro Derecho se ha generado un escenario singular en el uso del distinguishing, de manera tal que los tribunales, independientemente de que haya una relación funcional u organizacional entre superiores hacia los inferiores, han marcado una postura distinta a un precedente, como ha sucedido con la fuerte posición de la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema (Casación Nº 12475-2014-Moquegua; Casación Nº 8347-2014-Del Santa) y de la Octava Sala Laboral Permanente de Lima en el Expediente Nº 0781-2018-0-1801-JR-LA-0 (Sentencia de Vista del 18 de agosto, 2020), al punto tal que el espacio nuestro se aparta del modelo extranjero para recrear la figura.
En este punto, uno de los primeros momentos en los que hemos propuesto la aplicación del distinguishing ha sido en relación con los supuestos de hecho desarrollados por la jurisprudencia contenida en la STC Nº 05057-2013-PA/TC (2005), atendiendo a que, en aquella oportunidad, se desarrollaba un precedente contrario a la optimización de los derechos fundamentales (Huamán Ordóñez, 2015), siendo este un espacio discordante con el papel del Tribunal Constitucional nuestro, al cual no puede renunciar.
IV. EL DISTINGUISHING DE LA SENTENCIA DE VISTA DE LA OCTAVA SALA LABORAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL EXPEDIENTE Nº 26310-2019-0-1801-JR-LA-08 FRENTE A LA CASACIÓN LABORAL Nº 17821-2019-MOQUEGUA
Tal como ha sido sostenido, la Casación Laboral Nº 17821-2019-Moquegua (2022) quiebra abiertamente la dinámica presentada por la posición jurisprudencial desarrollada en el II Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral (2014) a través del cual se buscaba mantener la ecuanimidad en la sintonía entre regímenes de prestación de servicios, tipos de contratación de personal y competenciales judiciales en materia contencioso-administrativa y laboral.
En los tiempos actuales, en los que el Estado como empleador se provee de personal aun usando la vieja práctica de recurrir a regímenes jurídicos que se entienden como privativos y, por ende, excluyentes entre sí, es oportuno apostar por pronunciamientos judiciales enfocados en la optimización de derechos fundamentales. En buena cuenta, ese contexto ominoso explica el que el aludido II Pleno haya tenido cabal aceptación de los jueces, pese al tiempo de su expedición, al momento de determinar el tipo de juez a asumir competencia en torno al escenario creado por las prácticas deshonestas en materia de gestión de personas en las organizaciones administrativas.
En tal curso de ideas, la Sentencia de Vista de la Octava Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, generada en el curso del Expediente Nº 26310-2019-0-1801-JR-LA-08, mantiene la posición desarrollada en el II Pleno, pues entiende que si estamos ante una pretensión de reconocimiento de relación laboral indeterminada generada bajo el Decreto Legislativo Nº 728 con el aval específico de la Ley Nº 30647, frente a un contrato administrativo de servicios fraudulento, ante una Administración que mantiene, en su interior, distintos regímenes de personal, entonces resulta ser el juez laboral el que debe asumir competencia para solucionar la controversia, mas no el juzgador contencioso-administrativo.
Teniendo como contexto lo que se viene desarrollando, cabe indicar que el planteamiento de la excepción de incompetencia por razón de la materia no debió prosperar judicialmente por parte del 21º Juzgado Especializado de Trabajo Permanente, pues se procedió a realizarse el apartamiento de los lineamientos del II Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral de manera contraria a la optimización de los derechos fundamentales que implica el desarrollo de una labor en favor del acceso y goce pleno de tales derechos reduciendo, al mínimo, las fórmulas de restricción, aun cuando estas nazcan del Parlamento o del Ejecutivo, bajo un triple juicio de proporcionalidad.
En este aspecto, la controversia resuelta por la Octava Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima es interesante, ya que se aboca al espectro de aplicación de la Ley Nº 30647 que se entiende es una disposición jurídica que delinea el régimen jurídico de prestación de servicios en administraciones específicas pretendiendo excluirse de los alcances de la Ley Nº 30057 (Huamán, 2018, pp. 228-229). De esta manera, la sentencia de vista no resulta contraria a la tesis jurisprudencial contenida en la Casación Laboral Nº 17821-2019-Moquegua (2022), ya que desarrolla un supuesto de hecho no previsto históricamente en el II Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral (2014), al igual que uno no previsto en el conflicto judicial que conllevó a la emisión de tal sentencia casatoria, lo que constituye una interesante novedad en la maraña de disposiciones jurídicas en materia de personal en el Estado peruano.
CONCLUSIONES
REFERENCIAS
Autoridad Nacional del Servicio Civil. (2012). El servicio civil peruano. Antecedentes, marco normativo actual y desafíos para la reforma. https://cutt.ly/6ZD868b
Autoridad Nacional del Servicio Civil. (2019). Informe Técnico Nº 1630-2019-SERVIR/GPGSC. 15 de octubre. https://cutt.ly/YZD4sLs
Becerra, K. (2011). El contrato administrativo de servicios y la jurisprudencia de la justicia ordinaria post STC Nº 00002-2010/PI-TC. Derecho y Cambio Social, 8(26), pp. 1-20.
Cabrera, M. y Salazar, O. (2005). Reflexiones sobre el Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM y la Ley Marco del Empleo Público. Docentia Et Investigatio, 7(1), pp. 53–64. https://cutt.ly/nZD7poN
Corte Suprema de Justicia de la República. (2014). II Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral. 8 y 9 de mayo. https://cutt.ly/XZFDGEv
Corte Suprema de Justicia de la República. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. (2015). Casación Laboral Nº 12475-2014-Moquegua. 17 de diciembre. https://cutt.ly/bZFGeGI
Corte Suprema de Justicia de la República. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. (2015). Casación Laboral Nº 8347-2014-Del Santa. 15 de diciembre. https://cutt.ly/uZFGsZL
Corte Suprema de Justicia de la República. Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria. (2022). Casación Laboral Nº 17821-2019-Moquegua. 15 de junio. https://cutt.ly/pZD5rq4
Farroñay, R. (2016). La formación del servidor civil como derecho. Critica a su regulación en la Ley del Servicio Civil. IUS. Revista de Investigación de la Facultad de Derecho, 1(10), p. 1-18. https://cutt.ly/lZFql0W
Gazzolo, L. (1962). Apuntes de Derecho Administrativo Peruano. Derecho PUCP, (21), pp. 16-22. https://cutt.ly/hZFwLc8
Gonzales, C. (2014). El proceso disciplinario en la administración pública. Docentia Et Investigatio, 16(1), pp. 9-28. https://cutt.ly/WZFrxuH
Huamán, L. (2012). CAS. El contrato administrativo laboral especial de servicios, Grijley.
Huamán, L. (2014). Control difuso en sede administrativa y Tribunal Constitucional: encuentros y desencuentros en la construcción en la construcción jurisprudencial de la pluralidad de intérpretes constitucionales. Revista Jurídica Thomson Reuters, 2(83), pp. 5-26.
Huamán, L. (2015). Incongruencias del “precedente Huatuco”: análisis, reflexiones y posibles soluciones. Gestión Pública & Desarrollo. Thomson Reuters.
Huamán, L. (2018a). La competencia del juez laboral en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Aplicación a las relaciones jurídico-privadas, al empleo público y servicio civil. Grijley.
Huamán, L. (2018b). Derecho laboral de las administraciones públicas: régimen laboral público y privado: tratamiento jurídico del personal al servicio de la administración pública desde la perspectiva de las prestaciones personales de servicios. Editores del Centro.
Martínez, J. (2022). Reforma del servicio civil: recuento de lo que ha ocurrido, la situación que estamos y posibles caminos a seguir en el corto plazo. Revista Gobierno y Gestión Pública, 9(2), pp. 73-82. https://cutt.ly/VZFhoug
Morales, P. (2019). Servicios no personales y el empleo público. Laborem, (9), pp. 49-73. https://cutt.ly/rZFhnxS
Neves, J. (2010). Principales objeciones al contrato administrativo de servicios. Foro Jurídico, (10), pp. 244-251. https://cutt.ly/WZFjkJf
Obando, E. (2021). Teoría del precedente constitucional y su aplicación en el caso peruano huatuco. Dominio de las Ciencias, 7(4),
pp. 192-219. https://cutt.ly/yZFj0DK
Octava Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima. (2022). Sentencia de Vista del del Expediente Nº 26310-2019-0-1801-JR-LA-08 (Expediente Electrónico). 08 de julio.
Palomino, N. (2021). Análisis constitucional de la eliminación del régimen de contratación administrativa de servicios en la administración pública. Derecho Público Económico, 1(1), pp. 129-145. https://cutt.ly/DZFkwOd
Tribunal Constitucional del Perú. (1997). Sentencia del Pleno recaída en el Expediente Nº 007-96-I/TC (acumulado). José Martín Vera Fernández contra la Municipalidad Provincial de Chiclayo. 23 de abril. https://cutt.ly/rZFvRyj
Tribunal Constitucional del Perú. (2001). Sentencia del Pleno recaída en el Expediente Nº 489-2001-AC/TC. José Martín Vera Fernández contra la Municipalidad Provincial de Chiclayo. 24 de octubre. https://cutt.ly/jZFnBkj
Tribunal Constitucional del Perú. (2003). Sentencia del Pleno recaída en el Expediente Nº 010-2002-AI/TC. Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos contra el Poder Ejecutivo, contra los Decretos Leyes Nº 25475, Nº 25659, Nº 25708 y Nº 25880, así como sus normas complementarias y conexas. 03 de enero. https://cutt.ly/XZFcVsr
Tribunal Constitucional del Perú. (2003). Sentencia recaída en el Expediente Nº 2480-2003-AC/TC. Segundo Britaldo Asenjo Saavedra contra la Municipalidad Distrital de José Leonardo Ortiz. 28 de noviembre. https://cutt.ly/lZFmc4X
Tribunal Constitucional del Perú. (2004). Sentencia recaída en el Expediente Nº 0679-2003-AA/TC. Ryder Manuel Leyva Orellana contra la Presidenta de la Comisión de Orden y Gestión y el Secretario General de la Universidad Nacional de Ucayali. 16 de febrero. https://cutt.ly/MZFQJ6r
Tribunal Constitucional del Perú. (2004). Sentencia recaída en el Expediente Nº 2716-2003-AC/TC. Rosa Elena Mino Ynfante contra la Municipalidad Distrital de José Leonardo Ortiz. 19 de julio. https://cutt.ly/dZFmPKq
Tribunal Constitucional del Perú. (2005). Sentencia del Pleno recaída en el Expediente Nº 008-2005-PI/TC. Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos contra el Poder Legislativo contra la Ley Nº 28175. 12 de agosto. https://cutt.ly/LZFWVDI
Tribunal Constitucional del Perú. (2005). Sentencia del Pleno recaída en el Expediente Nº 3361-2004-AA/TC. Jaime Amado Álvarez Guillén contra el Consejo Nacional de la Magistratura, CNM. 12 de agosto. https://cutt.ly/aZFD4BG
Tribunal Constitucional del Perú. (2005). Sentencia del Pleno recaída en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC. César Antonio Baylón Flores contra contra la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y otro. 28 de noviembre. https://cutt.ly/sZFArZa
Tribunal Constitucional del Perú. (2010). Sentencia del Pleno recaída en el Expediente Nº 00002-2010-PI/TC. Más de 5,000 ciudadanos contra el Ejecutivo contra el Decreto Legislativo Nº 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios. 31 de agosto. https://cutt.ly/qZFEbX0
Tribunal Constitucional del Perú. (2012). Sentencia del Pleno recaída en el Expediente Nº 03941-2010-PA/TC. Gobierno Regional del Callao contra el juez a cargo del Quinto Juzgado Especializado en lo Civil del Callao, señor Jaime San Martín Borja, y los jueces superiores integrantes de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, señores Flor Guerrero Roldán, Carlos Gutiérrez Paredes y Smith Otárola Benavides. 29 de marzo. https://cutt.ly/YZFSxSd
Tribunal Constitucional del Perú. (2013). Resolución recaída en el Expediente Nº 02448-2012-PA/TC. Eduardo Lavado Iglesias contra el ex Jefe de la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura (ODECMA) y los miembros de la Unidad de Procedimientos Disciplinarios de la ODECMA. 1° de julio. https://cutt.ly/eZFDus6
Tribunal Constitucional del Perú. (2014). Sentencia recaída en el Expediente Nº 06903-2013-PA/TC. Roy Édgar Chirinos Valero contra Director General de la Policía Nacional del Perú. 18 de agosto. https://cutt.ly/6ZFDhoQ
Tribunal Constitucional del Perú. (2014). Sentencia del Pleno recaída en el Expediente Nº 00018-2013-PI/TC. 34 congresistas de la República contra el Congreso de la República contra la Ley Nº 30057, del Servicio Civil. 21 de mayo. https://cutt.ly/lZFE5l7
Tribunal Constitucional del Perú. (2016). Sentencia del Pleno recaída en el Expediente Nº 0025-2013-PI/TC, Nº 0003-2014-PI/TC, Nº 0008-2014-PI/TC, Nº 0017-2014-PI/TC. Más de 5,000 ciudadanos contra el Congreso de la República contra la Ley Nº 30057, del Servicio Civil. 16 de abril. https://cutt.ly/VZFTnn1
Tribunal Constitucional del Perú. (2017). Sentencia del Pleno recaída en el Expediente Nº 0010-2015-PI/TC. Colegio de Abogados de Lima Norte contra el Congreso de la República contra la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil. 14 de marzo. https://cutt.ly/LZFYFvq
Tribunal Constitucional del Perú. (2018). Sentencia del Pleno recaída en el Expediente Nº 02757-2016-PA/TC. Elizabeth Gipa Laichi contra la Municipalidad Distrital de San Juan Bautista. 22 de agosto. https://cutt.ly/WZFWcE4
Tribunal Constitucional del Perú. (2019). Sentencia del Pleno recaída en el Expediente Nº 0013-2015-PI/TC. 6615 ciudadanos contra el Congreso de la República contra la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil. 6 de junio. https://cutt.ly/zZFUQLf
Tribunal Constitucional español. (2018). STCE Nº 158/2016. 22 de setiembre. https://cutt.ly/aZFPli3.
Tribunal Constitucional español. (2018). STCE Nº 87/2018. 19 de julio. https://cutt.ly/4ZFPAnP
Tribunal Constitucional español. (2021). STCE Nº 38/2021. 18 de febrero. https://cutt.ly/DZFP8Wb
[1] Como sucede con la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil.
[2] Dan cuenta de esto los Decretos Legislativos Nºs 276 y 1057, entre otros.
[3] Al respecto, el Decreto Legislativo Nº 728.
[4] Hoy, bajo el Real Decreto Legislativo Nº 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
[5] Nombre con el cual la Ley Nº 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, se refiere a los debates judiciales de la Administración con su personal en España.
[6] Lo que parece ser calificado como tautológico; no obstante, sirve para diferenciar la actuación de la Administración bajo reglas de Derecho Privado.
[7] Así como cuestionamientos a las actuaciones administrativas de la Autoridad Administrativa de Trabajo, aunque manteniendo la pedagogía de la fórmula impugnante.
[8] Artículos 2 inciso 4, 20, 51 primer párrafo, 51 inciso l) de la Ley Nº 29497.
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* Abogado graduado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Miembro de la Asociación de Derecho Administrativo de Chile ADAD (Chile). Con estudios de Maestría en Gerencia Pública por EUCIM Business School (España). Especialista en Derecho Administrativo por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Maestrando en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional de Huancavelica - UNH. ORCID: 0000-0003-2229-9624.