RESUMEN: Ante los cuestionamientos sobre el manejo del Congreso de la República en el proceso de selección y elección de los magistrados del Tribunal Constitucional, el autor realiza una breve cronología de los procesos llevados desde la vigencia de la Constitución de 1993. Asimismo, analiza y critica las deficiencias del último proceso llevado a cabo, para después proponer un modelo que garantice la participación de los poderes del Estado y conlleve a la legitimidad de la ciudadanía. Abstract: Given the questions about the handling of the Congress of the Republic in the process of selection and election of the judges of the Constitutional Court, the author makes a brief chronology of the processes carried out since the validity of the 1993 Constitution. Likewise, he analyzes and criticizes the deficiencies of the last process carried out, to later propose a model that guarantees the participation of the powers of the State and leads to the legitimacy of citizenship.

Palabras clave: Congreso de la República / Tribunal Constitucional / Elección de magistrados Keywords: Congress of the Republic / Constitutional Court / Election of judges

Recibido: 19/08/2022 Aprobado: 20/08/2022

MARCO NORMATIVO

Constitución Política del Perú: art. 201.

INTRODUCCIÓN

El Tribunal Constitucional nace con la Constitución de 1993, y su función asignada es ser el órgano de control de la Carta (artículo 201); es decir, viene a ser la entidad suprema de interpretación y control de constitucionalidad (artículo 1 de su Ley Orgánica). Le corresponde conocer los procesos de tutela de derechos (habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento), así como los procesos orgánicos (inconstitucionalidad y conflicto competencial).

Desde el inicio de sus actividades, el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) ocupó importancia en nuestro Estado. Ello debido a los pronunciamientos realizados por los diversos colegiados que formaron parte de la entidad. Algunos, asumiendo un rol activista, han ido profundizando el contenido esencial de los derechos fundamentales y estableciendo criterios para efectivizar los procesos constitucionales. Además, emitieron sentencias que, bajo los principios de separación y equilibrio de poderes, dictaron un mensaje de que ningún acto de alguna autoridad elegida por la población debe trasgredir la Constitución. De igual modo, han existido polémicas sentencias que significaron un retroceso al desarrollo de los derechos fundamentales, debido al carácter conservador de algunos de sus magistrados integrantes.

En los últimos años, se ha apreciado que el TC se ha convertido en un “trofeo” para los grupos de poder, teniendo en cuenta el rol monopolizador del Congreso de la República en seleccionar y elegir a sus integrantes, conforme al artículo 201 de la Constitución. Los hechos ocurridos en el 2013 (evento conocido como “La Repartija”) y en el 2019 (que desencadenó la disolución del Legislativo), conllevaron a evaluar una modalidad que garantice la transparencia del proceso de selección, así como también reflexionar si es conveniente que un único poder del Estado tenga esa atribución.

Por ello, el objetivo del presente trabajo es definir un modelo que garantice un adecuado proceso de selección y elección de los magistrados del Tribunal Constitucional, que promueva la participación de los órganos del Estado, así como la fiscalización de la ciudadanía. En consecuencia, estructuraremos la investigación de la siguiente forma: en primer lugar, revisaremos cómo el Congreso ha dirigido los procesos de selección y elección de sus magistrados desde la vigencia de la Constitución hasta la actualidad. Acto seguido, analizaremos críticamente este proceso con las modificaciones realizadas en el 2020 y cómo fue sobrellevado por el Parlamento. Finalmente, reflexionaremos si esta atribución permanece en un único poder del Estado y si es conveniente la participación de otros actores políticos; así como también plantearemos una alternativa que permita una elección de magistrados idónea y razonable.

I. RECUENTO DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN Y ELECCIÓN DE LOS MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

1. Antiguo procedimiento

Previamente, no olvidemos que el artículo 201 de la Constitución, conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, establecen los requisitos mínimos que se exigen para ser magistrado:

a) Ser peruano de nacimiento.

b) Ser ciudadano en ejercicio.

c) Ser mayor de cuarenta y cinco años^[1].

d) Haber sido magistrado de la Corte Suprema o Fiscal Supremo, o magistrado superior o fiscal superior durante diez años, o haber ejercido la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durante quince años.

En los inicios del Tribunal Constitucional y de acuerdo a su Ley Orgánica Nº 26435 de 1994, el artículo 7 tenía prevista la creación de una Comisión Especial, conformada entre cinco a nueve parlamentarios, respetando proporcionalmente las bancadas existentes. La modalidad fue establecer una convocatoria pública a fin de recibir propuestas y luego de recibir formulaciones de tachas, presenta la relación de los candidatos aptos, para que el Pleno proceda con la elección individual mediante cédulas. En caso no se tenga la mayoría calificada para la elección de magistrados, se da una segunda votación. De persistir el hecho sin cubrir las plazas vacantes, la Comisión Especial vuelve a formular las propuestas necesarias hasta completar dichas plazas. Esta disposición se convirtió en la principal fuente para los posteriores cambios que irían a presentarse.

Sin embargo, en la práctica, la elección de sus primeros magistrados fue caótico. Como apunta Landa Arroyo (2003):

La práctica de la elección de los primeros siete magistrados del Tribunal Constitucional del Perú, entre 1995 y 1996, puso en evidencia un doble déficit para el sistema democrático de control constitucional. Primero, debido a que dicha práctica se desarrolló entre la falta de consenso de las fuerzas parlamentarias, circunstancia que generó el consiguiente deterioro del proceso de selección y el maltrato de los candidatos. Segundo, debido a que el sistema de cuotas y negociación política, nada transparente entre mayoría y minorías parlamentarias, hizo del Tribunal Constitucional un prisionero de las tensiones políticas parlamentarias entre el gobierno y la oposición. (pp. 503-504)

Siguiendo la cronología señalada por Landa Arroyo (2003, pp. 504-512), en la primera convocatoria de junio de 1995, si bien la Comisión presentó una lista de seis candidatos aptos, no se produjo la votación al no cubrir las siete vacantes. Entre octubre y diciembre de ese año, pese a la convocatoria y votación de los candidatos aptos, ninguno alcanzó el apoyo necesario. En una tercera convocatoria iniciada en enero de 1996, la Comisión presenta la relación de doce candidatos aptos, cuyas votaciones se dieron el 3 y 18 de abril. La frustrada elección de un candidato del gobierno hizo que se suspendiera el proceso, reveló el interés del fujimorismo en controlar el TC. El 16 de mayo, se eligen como magistrados a Manuel Aguirre Roca y Francisco Acosta Sánchez. Vistos los acontecimientos, el Parlamento decidió modificar la forma de selección de los magistrados del TC, incorporando la modalidad de la invitación. Así, la Comisión Especial propuso a los siete candidatos (incluyendo a Aguirre y Acosta) para su votación en el Pleno. Para el 19 de junio de 1996 se eligieron a los primeros magistrados del Tribunal Constitucional (conformado, además de los citados, a Ricardo Nugent López-Chávez, Guillermo Rey Terry, José García Marcelo, Luis Guillermo Díaz Valverde y Delia Revoredo Marsano de Mur), siendo instalado una semana después.

En el 2001, el Congreso crea la Comisión Especial para iniciar el proceso de convocatoria, ante la apertura de cuatro vacantes^[2]. Para mayo del 2002, el Pleno elige a Javier Alva Orlandini, Juan Bardelli Lartirigoyen, Víctor García Toma y Magdiel Gonzáles Ojeda como nuevos integrantes del Tribunal Constitucional^[3]. A diferencia del primer proceso, en esta ocasión se contó con el acuerdo mayoritario de las bancadas parlamentarias, facilitando la elección de los magistrados. Esto se debió a que se requerían candidatos con amplia trayectoria política y académica (Loayza, 2013, p. 14) y porque se comprendió el valor del TC en la vida política democrática (Landa Arroyo, 2003, p. 513), especialmente, luego de su control fujimorista.

Ahora bien, en el 2004 se aprueba una nueva Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (o LOTC). Pese a ello, el artículo 8 mantiene la fórmula original de la Ley Nº 26435, respecto al modo de elección de los magistrados. Con los fallecimientos de Rey Terry y Aguirre Roca (ocurridos en mayo y junio del 2004, respectivamente), sumándose la renuncia de Revoredo Marsano, en diciembre de ese año, el Congreso elige a César Landa Arroyo y Juan Vergara Gotelli como nuevos tribunos^[4].

Posteriormente, se dicta la Ley Nº 28764 del 2006, el cual modifica el artículo 8 de la LOTC, con el único cambio de que el Pleno del Congreso ya no elegirá a los magistrados por cédulas, sino que ahora será por votación pública y ordinaria^[5]. Este cambio “trae como consecuencia que se favorezca, como criterio de elección de este cargo el reparto de cuotas políticas partidarias antes que las cualidades jurídicas y profesionales de cada candidato” (Landa Arroyo, 2011, p. 150). Así, en julio de ese año, se elige a Carlos Mesía Ramírez como magistrado del TC, cumpliendo así la cuota de la bancada aprista.

En el 2007 se instala la Comisión Especial quien, luego del proceso, presenta la relación de 16 candidatos aptos para su elección. Así, se eligen como nuevos magistrados del TC a Ricardo Beaumont Callirgos; y posteriormente, a Fernando Calle Hayen, Gerardo Eto Cruz y Ernesto Álvarez Miranda. Para el 2010, se elige a Óscar Urviola Hani en reemplazo de César Landa, siguiendo la modalidad establecida en el artículo 8 de la LOTC.

En junio del 2012, con la Ley Nº 29882, el Congreso amplía la cantidad de miembros de la Comisión Especial, siendo ahora entre siete a nueve parlamentarios. Además, establece dos modalidades para la selección y elección de los magistrados del TC: la ordinaria y la especial. Bajo la modalidad ordinaria, la Comisión hace pública la recepción de propuestas en el diario oficial El Peruano; y luego de culminar con la fase de tachas, selecciona entre uno a cinco candidatos que consideren ser declarados aptos para su elección en el Pleno. Por su parte, en la modalidad especial la Comisión invita y selecciona entre uno a cinco candidatos que merecen ser declarados aptos para su elección. Vale señalar también que la modalidad adoptada será producto del acuerdo de la Junta de Portavoces del Congreso^[6].

Para el 2013 se produce el cambio de casi todo el colegiado del Tribunal Constitucional (a excepción de Urviola Hani). El Parlamento dejó de lado la búsqueda de candidatos idóneos que muestren imparcialidad, sino más bien, intentaron conseguir aliados para sus intereses políticos. Así, el 17 de julio de 2013, fueron elegidos como magistrados a Cayo César Galindo Sandoval, Francisco Eguiguren Praeli, Víctor Mayorga Miranda, Víctor Sousa Huanambal, José Luis Sardón de Taboada y Ernesto Blume Fortini.

Sin embargo, días después, se revelaron unos audios en donde las bancadas de Gana Perú, Perú Posible, Alianza por el Gran Cambio, Fuerza Popular y Acción Popular, acordaron repartirse la designación de los miembros del Tribunal Constitucional, del Banco Central de Reserva y de la Defensoría del Pueblo^[7]. Este incidente denominado como “la repartija” provocó una gran indignación en el sentir ciudadano, por lo que luego de una serie de protestas masivas, y la renuncia de los magistrados electos (a excepción de Sardón de Taboada), lograron que el 24 de julio, el Congreso diera marcha atrás en su actuar dejando sin efecto la elección de los nuevos magistrados del TC.

En octubre del 2013, se instaló la Comisión Especial para reiniciar el proceso; y a diferencia de los procesos anteriores, la Junta de Portavoces del Parlamento decidió adoptar la modalidad bajo invitación. Para mayo del 2014, el Pleno vota y elige como nuevos miembros del órgano constitucional a Manuel Miranda Canales, Ernesto Blume Fortini, Carlos Ramos Núñez, José Luis Sardón de Taboada, Marianella Ledesma Narváez y Eloy Espinosa-Saldaña Barrera. Tiempo después, en agosto del 2017, se elige a Augusto Ferrero Costa como miembro del TC, con la misma modalidad.

En el 2019 volvía el fantasma de la “repartija”, ello ante el vencimiento del periodo de seis integrantes del TC, sumándose la presencia de un Parlamento que, además de ser mayoría opositora al Ejecutivo, ostentaba intereses particulares, por lo que intentó controlar el TC. Por ello, en agosto de ese año, se formó una Comisión Especial encargada de seleccionar y elegir a los nuevos magistrados del TC, aprobándose la modalidad por invitación, conforme al acuerdo de la Junta de Portavoces. Para mediados de setiembre, y en tiempo récord, ya se tenían a los candidatos considerados aptos para asumir el cargo de juez constitucional.

Los duros cuestionamientos por parte de la ciudadanía contra varios de los postulantes, al ser considerados aliados de líderes políticos acusados o vinculados de delitos de corrupción, motivó a que el Poder Ejecutivo formule, a través de una cuestión de confianza, un proyecto de ley para modificar el artículo 8 de la Ley Orgánica del TC, eliminando la modalidad por invitación, quedando únicamente la convocatoria por concurso público. De igual modo, se buscó impedir que el Legislativo continúe con la elección de los nuevos magistrados, programado para el 30 de setiembre. Ante la denegatoria de la confianza y su posterior disolución parlamentaria, el proceso fue suspendido^[8].

2. Nuevas reglas del juego

Con la instalación del nuevo Congreso de la República en el 2020, se debatió y aprobó la modificación al artículo 8 de la LOTC, resaltando lo siguiente:

- Se mantiene la facultad al Parlamento en designar a los magistrados del TC previa convocatoria a un concurso público de méritos, eliminándose la modalidad por invitación.

- Se conforma la Comisión Especial del Congreso, el cual estará conformado por un representante de cada grupo parlamentario y elaborará su respectivo reglamento. Además, publicará en el diario oficial El Peruano la convocatoria a nivel nacional, así como su cronograma y requisitos para la presentación de candidaturas.

- Culminada la convocatoria, se publica la relación de los postulantes que cumplieron los requisitos mínimos exigidos para ser magistrado del TC. A partir de ese momento, la ciudadanía puede formular tachas contra algunos de los candidatos, los cuales serán resueltas por la Comisión en un plazo no mayor a diez días hábiles, con carácter de inapelables.

- Los candidatos que superen esta fase, serán sometidos a una entrevista personal por los integrantes de la Comisión. Finalizado este procedimiento, la Comisión presenta ante el Pleno del Congreso la relación por orden de mérito de los candidatos aptos para su posterior votación.

- La elección de los nuevos magistrados del TC culminará hasta ocupar las plazas vacantes. De no ocurrir, la Comisión formulará nuevas propuestas con base en el cuadro de méritos efectuado hasta terminar con el proceso. Caso contrario, se convocará nuevamente a concurso público, con los mismos procedimientos ya mencionados.

Bajo esta modificación, se llevaron a cabo dos procesos para elegir a los nuevos magistrados del TC. Tenemos el proceso del 2020-2021, que llegó a suspenderse gracias a una medida cautelar dictada por el Poder Judicial, a raíz del quebrantamiento de los principios de transparencia, igualdad e imparcialidad por parte del Parlamento. Por otro lado, tenemos el proceso 2021-2022; y pese a las severas críticas de la organización civil por la actuación del Congreso, en mayo del 2022 resultaron como nuevos tribunos: Francisco Morales Saravia, Gustavo Gutiérrez Ticse, Luz Pacheco Zerga, Manuel Monteagudo Valdez, Helder Domínguez Haro y César Ochoa Cardich.

II. DEBILIDADES DEL ACTUAL PROCESO DE SELECCIÓN Y ELECCIÓN DE MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Como hemos mencionado, el último proceso de selección bajo esta modificación de la LOTC generó nuevamente el rechazo ciudadano hacia el Congreso, al incumplir su propio reglamento, el mismo que adolecía de deficiencias legales. A continuación, expondremos la problemática del reglamento, así como también las posibles soluciones que debieron aplicarse^[9].

Respecto a la fase curricular, llamó la atención la presentación de documentos que, a nuestro parecer, constituirían un exceso burocrático. Tal es el caso del artículo 13.1.c, el cual señala que el postulante deberá presentar una copia (no aclara si es fedateada, lo que deberá entenderse que es copia simple) del título profesional o grado académico inscrito en Sunedu (incluyendo los reconocidos en el extranjero). Consideramos que solo basta con hacer una búsqueda en la plataforma web de dicha entidad a fin de corroborar los datos presentados en la hoja de vida del postulante, siendo innecesario su acreditación explícita^[10]. Otro punto controvertido se encuentra relacionado a la acreditación por un fedatario de la experiencia laboral del postulante (artículo 13.1.d). Si bien permite constatar que el postulante efectivamente haya trabajado en el sector público o privado, estimamos que carece de sustento la certificación fedateada si el postulante haya asumido un cargo público y se encuentre materializada en el diario oficial El Peruano, el cual es de acceso público. De igual modo, ocurre el caso donde el postulante sea excluido del proceso solo por presentar documentación original, puesto que la norma exige copias. No se justifica este absurdo, debido a que las copias reemplazan ante la imposibilidad de presentar la documentación oficial, tal como dicta el artículo 49.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General^[11].

Resulta nebulosa la asignación del puntaje sobre la experiencia laboral señalado en el reglamento. Es decir, se interpretaría que el solo cumplir con los requisitos laborales mínimos exigidos en el artículo 11 de la Ley Orgánica del TC, ya se otorga automáticamente los 20 puntos. Consideramos que, bajo en esta situación, no se debe asignar un puntaje a los postulantes, puesto que la experiencia laboral es un requisito imperativo e incluso es excluyente en la fase de la presentación de sus hojas de vida.

Otro asunto discutible es lo relacionado con la labor de investigación en materia jurídica. El reglamento del proceso del 2021-2022 ha sido muy tajante en otorgar 2 puntos por cada publicación de forma indiscriminada (artículo 26.1); a diferencia de su contraparte del 2020-2021, ya que estableció una serie de categorías, dando mayor puntaje a la publicación de artículos jurídicos, debido a su alta exigencia y calidad de investigación científica^[12]. Asimismo, como la norma no define expresamente que las publicaciones deben ser estrictamente en idioma español o si no cumple con el depósito legal en la Biblioteca Nacional, afirmamos que estas pueden presentarse en cualquier idioma que contenga, al menos, el registro ISSN, sin que lleve como consecuencia, en el peor de los casos, a la exclusión del candidato^[13].

En cuanto a la fase de la entrevista personal, apreciamos una total incongruencia entre el reglamento del proceso 2021-2022, con la actuación de los miembros integrantes de la Comisión Especial. Los artículos 32 y 33 establecen unos criterios de evaluación que deberán cumplir los postulantes, y que los integrantes de la comisión deberán motivar el puntaje asignado^[14]. Dichos criterios vienen a ser: trayectoria académica y profesional, solvencia e idoneidad moral y proyección personal para el cargo. Sin embargo, ¿cuáles son las características para su reconocimiento? No hay discusión respecto al criterio de la trayectoria académica y profesional, puesto que vendría a ser el detalle de la hoja de vida y la carpeta presentada por el postulante. El problema se encuentra en los otros restantes.

Para la proyección profesional y académica (artículo 13.2), la Comisión Especial entiende que el candidato no debe ser algún proceso penal (en cualquiera de sus etapas), no haya sido declarado judicialmente en quiebra, no haber destituido por medida disciplinaria de su puesto en el Poder Judicial o Ministerio Público (consideramos que debió añadirse la situación en la actividad privada o en otros puestos del Estado, el cual está en el criterio de solvencia e idoneidad moral), encontrarse inhabilitado como abogado por sentencia judicial o por el mismo Congreso, no estar suspendido por falta grave, separado o expulsado del colegio profesional; o no haber asumido un cargo público en gobiernos de facto.

Por su parte, para acreditar solvencia e idoneidad moral (artículo 13.3), el candidato no debe registrar antecedentes penales ni policiales, no estar en el Registro Nacional de Sanciones de Servir, ni en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, no tener sentencia sobre filiación extramatrimonial, obligaciones alimentarias o violencia de género, y no estar en el Registro de Deudores de Reparaciones Civiles.

Entonces, si el postulante presenta uno de estos impedimentos, ¿cuál es su consecuencia? Consideramos que el incumplimiento de alguna de estas exigencias es la inmediata descalificación del concurso. De hecho, en lo que refiere a la acreditación de la proyección profesional y académica, sus requisitos son en realidad elementos de impedimento para participar en el proceso, tal como señala el artículo 6 del reglamento. Es más, la mencionada norma debió contemplar también los requisitos que forman parte de la acreditación de la solvencia e idoneidad moral. Bajo esa lógica, el grave error del reglamento es otorgar puntaje al postulante sobre aspectos que la propia norma ordena su cumplimiento, tal como ocurre con la puntuación asignada solo por cumplir el requisito mínimo de años en la formación laboral.

Habiendo visto lo que dicta el reglamento sobre la calificación en la fase de entrevistas, así como sus complicaciones, ¿cómo aplicó la Comisión Especial en el proceso 2021-2022? El artículo 31.1 señala que la serie de preguntas formuladas por la Comisión debe orientarse a la carpeta del postulante, la hoja de vida y los informes de la Contraloría General de la República. Lamentablemente, las preguntas de los miembros de la Comisión fueron controvertidas, conllevando a que las respuestas de los candidatos pudiesen significar un adelanto de opinión.

Un informe emitido por la Fundación para el Debido Proceso (2022, pp. 7-9), concluye que, ante la ausencia de un protocolo, se presentaron los siguientes inconvenientes:

- Las preguntas fueron formuladas de forma confusa, imprecisa e ilógica con los criterios establecidos en el artículo 33 del Reglamento.

- No hubo una limitación de preguntas que formule cada integrante de la Comisión Especial a los postulantes.

- La mayor parte de las preguntas formuladas tenían como fin conocer la posición política e ideológica de los candidatos, teniendo en cuenta la crisis política que vive el país.

Ante esta problemática y para evitar un mal manejo del proceso (no olvidemos que no todos los parlamentarios son asiduos conocedores del Derecho), proponemos que no se le faculte a la Comisión Especial realizar la fase de preguntas, sino más bien, que invite a un grupo seleccionado de expertos constitucionalistas, específicamente, docentes de Derecho Constitucional, provenientes de las más importantes universidades del territorio nacional (tanto públicas como privadas), para que sean ellos quienes se encarguen de este procedimiento.

Este grupo académico se encargará de formular preguntas más concisas y objetivas para la entrevista. Resulta importante aclarar que estas abarcarán el Derecho Constitucional, el Derecho Procesal Constitucional, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, temas que se encuentran en la Ley Orgánica y el Reglamento del TC, y finalmente, cuestiones de gestión pública y planteamientos para mejor el sistema de justicia desde este órgano constitucional. Así, el puntaje que asignen los integrantes de este grupo, debidamente motivados, será remitido al Presidente de la Comisión Especial, para que se realice el cuadro de orden de méritos de los candidatos aptos y llevarlos al pleno.

III. ¿DEBE EL CONGRESO ELEGIR A LOS INTEGRANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL? PROPUESTAS HACIA UN NUEVO MODELO

Para resolver esta interrogante, previamente revisemos, a nivel del Derecho Comparado, cómo los Estados de la región eligen a los integrantes del Tribunal Constitucional (o Corte Constitucional):

- Bolivia: 9 miembros titulares y 9 miembros suplentes elegidos por sufragio popular, con base en una relación aprobada por la Asamblea Legislativa Plurinacional.

- Chile: 3 elegidos por el Presidente de la República, 4 por el Parlamento (2 por el Senado y 2 por la Cámara de Diputados) y 3 por la Corte Suprema^[15].

- Colombia: 9 miembros elegidos por el Congreso, propuestos por el Presidente de la República, la Corte Suprema y el Consejo de Estado.

- Ecuador: 9 miembros elegidos por una comisión especial integrada por representantes del Congreso, Ejecutivo y Transparencia y Control Social.

- Guatemala: 5 miembros titulares y 5 miembros suplentes elegidos por diversas instituciones: Corte Suprema de Justicia, Congreso de la República, Presidente de la República, Consejo Superior de la Universidad de San Carlos de Guatemala y por la Asamblea del Colegio de Abogados.

- República Dominicana: 13 miembros designados por el Consejo Nacional de la Magistratura con participación de la ciudadanía.

Al haber apreciado el deseo del Congreso de la República en “capturar” el Tribunal Constitucional para velar sus intereses particulares y partidarios, conllevó a la pérdida de su credibilidad e incluso desconocer la legitimidad de la elección de los tribunos por parte de la ciudadanía. Esto sentó el debate de cómo debería realizarse el proceso de selección y elección de magistrados del TC, teniendo en cuenta la experiencia comparada descrita en el párrafo anterior. En otros términos, si el proceso debe someterse a una elección universal, o si requiere la participación de otros poderes del Estado y organismos constitucionalmente autónomos.

Nos manifestamos en desacuerdo sobre la primera propuesta, al ser una salida no solo populista sino también arriesgada, ya que presenta ciertas complejidades^[16]. No se define si aquellos candidatos que deseen ser parte del TC son electos en circunscripción nacional o por regiones (dado el carácter del tribunal por conocer los procesos constitucionales en todo el país, se asumiría que es la primera vía). No se toma en consideración si los candidatos van acompañados de un partido político que los respalde (similar al parlamentario andino) o de forma independiente, lo que de todas formas se vuelve caótico, puesto que precisamente se busca un TC sin demasiado tinte político (en lo posible), además de tener el riesgo de presentarse un sinfín de candidatos, eso sin contar el trajín de la campaña electoral. Además, como anota Quiroz Villalobos (2021, p. 217), de producirse la elección universal, se expresará la imposición de la mayoría, por lo que cabe la probabilidad de que sus decisiones no sean del agrado de la minoría.

Por lo tanto, una fórmula sensata bajo ese modelo, sería adoptar el método boliviano. Como señala Millán Terán (2015, pp. 120-123), el Parlamento preselecciona a una cantidad de postulantes y los deriva al órgano electoral para que organice el proceso y difunda la trayectoria de estos (es decir, los candidatos se encuentran impedidos de realizar campaña electoral). Sin embargo, su aplicación en el contexto peruano no sería idóneo, precisamente porque el Congreso mantendría su rol monopolizador, siendo el proceso electoral un mero trámite formal.

En cuanto al modelo, encontramos una primera posición se concentra en mantener la potestad legislativa en elegir a los miembros del órgano constitucional. Sar Suárez (2019, p. 208) defiende esta noción, ya que, el requerir dos tercios de votos para el candidato, significa que se recurre a un “acuerdo multipartidario en torno a los candidatos y, por lo tanto, no surgen de la decisión de un grupo político particular, independientemente de que estos deban ser, finalmente, los que proponen a los candidatos”. Así, la decisión adoptada aporta “alguna legitimidad democrática” a los nuevos miembros del TC (Sar Suárez, 2019, p. 210). Un criterio similar asume inicialmente Gutiérrez Canales (2013, pp. 351-353), ya que, al politizarse el órgano constitucional por la intervención del Congreso, requeriría establecer unos límites que garanticen el proceso de forma objetiva y democrática. En ese sentido, si un solo órgano es el encargado de elegir a los magistrados del TC deben presentarse una serie de garantías que demuestren la imparcialidad e independencia de sus integrantes (Rodríguez Campos, 2020, p. 217).

Otra perspectiva involucra la participación de los poderes del Estado (similar a la Carta de 1979^[17]) y de los organismos constitucionalmente autónomos. Campos Bernal (2022) señala que el Congreso mantenga la facultad de elegir a los magistrados, a partir de una nómina proporcionada por los otros órganos. Complementando la idea, compartimos la propuesta de Quiroz Villalobos (2021, p. 215) en que la organización civil puede presentar un informe apoyando o rechazando a un determinado candidato; mientras que la cantidad de integrantes de la Comisión Especial se amplíe para que participen algunas instituciones públicas. De igual modo, Gutiérrez Canales (2021, pp. 269-270) considera que la Comisión Especial puede conformarse por representantes del sector público (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Corte Suprema de Justicia, Ministerio Público, Defensoría del Pueblo y Junta Nacional de Justicia) y la sociedad civil (representantes de las facultades de Derecho y los colegios de abogados).

A nuestra consideración, si bien somos partidarios de rediseñar el proceso de selección y elección de los magistrados del Tribunal Constitucional peruano, también somos conscientes de la fragilidad e incertidumbre de dejar el rol monopolizador a un solo órgano del Estado, sin más límite que la propia voluntad política. Por esta razón, vemos la viabilidad de que sean los tres poderes del Estado responsables en elegir a los magistrados del Tribunal Constitucional. Además, el procedimiento deberá contar con la mayor participación ciudadana posible, así como por los organismos constitucionalmente autónomos. Con ello, no solo se garantizan los principios de transparencia e imparcialidad, sino que también se restituirá la confianza de la población.

Por lo tanto, proponemos un cambio sustancial en el modelo de este proceso. Así, esta responsabilidad recaerá en el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, eligiendo, como máximo, dos magistrados cada uno, y el magistrado restante deberá ser seleccionado por coordinación en conjunto. Esta fórmula se aplica en la mejor situación donde se cambian a los siete magistrados (e incluso aplica con 1, 3, 4 o 6 tribunos). En caso el TC tenga 2 vacantes, ambas serán elegidas en conjunto (igual ocurre con 5 vacantes: 1 por cada poder del Estado y los restantes en conjunto)^[18].

En cuanto al procedimiento, se formará una Comisión Especial, los mismos que están conformados por un representante del: Poder Ejecutivo (siendo idóneo de la cartera de Justicia y Derechos Humanos), Poder Legislativo (designado por su Presidente^[19]), Poder Judicial (por acuerdo de la Corte Suprema), Defensoría del Pueblo, Ministerio Público y Junta Nacional de Justicia. La modalidad será mediante concurso público, siendo aplicable las normas que se encontraban en el reglamento de los procesos 2020-2021 y 2021-2022, con las observaciones y soluciones que hemos planteado en su oportunidad, tanto en su fase de evaluación curricular como la fase de entrevistas.

IV. REFLEXIONES FINALES

Nuestro Tribunal Constitucional asume un rol importante dentro del Estado social y democrático de Derecho, ya que no solo se encarga de velar la constitucionalidad de las normas, sino que busca garantizar y respetar los derechos fundamentales ante cualquier vulneración o amenaza por parte de una autoridad o particular. A lo largo de su existencia, adoptó una serie de criterios que han permitido efectivizar los procesos constitucionales y cuál árbitro, establecieron orden ante un conflicto entre los poderes del Estado.

Si bien la Carta de 1993 faculta al Congreso para seleccionar y designar a sus integrantes, pasó de ser una búsqueda de adecuados profesionales, a aquellos que simpaticen con algunos partidos políticos o posean una ideología de carácter conservadora que pone en riesgo el avance en el reconocimiento y desarrollo de los derechos fundamentales, así como la imparcialidad e independencia judicial. Esto se acentuó cuando en el 2013 y en el 2019, en el marco de un cambio de casi todos los integrantes del TC, el Parlamento prefirió adoptar una modalidad rápida y cuestionada como es el de la invitación.

Aún con el establecimiento de la modalidad por concurso público, el proceso llevado a cabo por el Parlamento estuvo sujeto de polémicas y críticas. Los principios de transparencia, igualdad e imparcialidad solo estuvieron presentes en el papel, puesto que la Comisión Especial optó, por mayoría, interpretar arbitrariamente el reglamento. El manejo de este último proceso de selección y elección de los miembros del TC, motivó a replantear que se distribuyan a otros órganos del poder e incluso a una elección popular.

Como hemos sustentado en este trabajo, consideramos la necesidad de involucrar a todas las instituciones del Estado, siendo el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial los encargados de la elección; mientras que el procedimiento estará a cargo no solamente de ellos, sino también contará con participación de otros organismos autónomos y en especial, de la sociedad civil. Esto traerá como resultado la recuperación de la confianza hacia sus autoridades por parte de la ciudadanía, fortaleciendo así nuestro sistema democrático.

REFERENCIAS

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Fundación para el Debido Proceso. (2022). Evaluando al evaluador: ¿Cómo entrevistó la Comisión Especial de Selección del Congreso peruano a los candidatos y candidatas a ocupar las magistraturas vacantes en el Tribunal Constitucional de Perú? Recuperado de: https://www.dplf.org/sites/default/files/evaluando_al_evaluador_-_analisis_entrevistas_a_candidaturas_a_magistradas_y_magistrados_tribunal_constitucional_peru.pdf

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^[1] Un caso interesante fue cómo el Parlamento resolvió sobre el entonces postulante Carlos Mesía Ramírez. Como anota Landa Arroyo (2011, p. 144), la Comisión Especial interpretó que el requisito de la edad mínima para acceder el cargo de magistrado del Tribunal es al momento de ser elegido por el Pleno del Congreso, mas no cuando se inscribe la candidatura.

^[2] Ante el término del periodo de los magistrados Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano, quienes fueron repuestos a su cargo, luego de su injusta destitución en 1997.

^[3] Cabe referir que estos magistrados electos correspondían a la cuota parlamentaria: Alva Orlandini por Perú Posible, Bardelli Lartirigoyen por Unidad Nacional, García Toma por el APRA y Gonzáles Ojeda por UPP (Loayza, 2013, p. 14).

^[4] Advierte Loayza (2013, p. 14) que, si bien el acuerdo parlamentario era ocupar las tres plazas vacantes y destinadas a las bancadas de Perú Posible, Unidad Nacional y el Partido Aprista Peruano, este último declinó en presentar a su candidato por pugnas internas.

^[5] La modificación obedece a fin de evitar que los congresistas no cumplan con el acuerdo de su bancada, como ocurrió en diciembre del 2004 (Landa Arroyo, 2011, p. 149).

^[6] Poco tiempo después, en octubre de ese año, el artículo 8 vuelve a ser modificado con la Ley Nº 29926. El cambio sustancial fue la eliminación de la cantidad de candidatos que la Comisión Especial debe seleccionar para su posterior votación en el Pleno.

^[7] Para mayor información, véanse: Chillitupa (2021) y Quispe (2020).

^[8] Aunque el Congreso solo eligió como magistrado a Gonzalo Ortiz de Zevallos Olaechea, no llegó a cumplir los requisitos formales exigidos para asumir el cargo. Esto es la emisión de la respectiva resolución legislativa publicada en el diario oficial El Peruano.

^[9] Aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 001-2021-2022-CR, de fecha 4 de octubre del 2021.

^[10] Esta situación queda exceptuada si y solo si el título o grado universitario del postulante aún no haya sido registrado en Sunedu.

^[11] Aplicado supletoriamente según el artículo 2.3 del reglamento.

^[12] Según ese reglamento, se otorga 5 puntos (con un máximo de 20) si el postulante publicó un artículo de investigación en una revista arbitrada; 4 puntos (con un máximo de 15) si la publicación fue en una revista indexada; y 3 puntos (con un máximo de 12) si es autor de investigación; es decir, si es autor de un libro jurídico.

^[13] En el proceso del 2021-2022, la Comisión no asignó puntaje a las investigaciones presentadas por el entonces candidato Manuel Monteagudo bajo pretexto de encontrarse en idioma inglés sin alguna traducción oficial. Véase: Huacasi (2022).

^[14] Esto último fue causa de que el Poder Judicial emita una medida cautelar suspendiendo el proceso 2020-2021, ya fue algunos integrantes de la Comisión Especial simplemente motivaban el puntaje de forma inconsistente y absurda.

^[15] Esta fórmula se mantiene en el proyecto de la nueva Constitución chilena.

^[16] De hecho, la elección de los magistrados por elección popular era una de las propuestas del entonces candidato presidencial Pedro Castillo, justificándose que los magistrados del TC deben ser “verdaderos tribunos del pueblo” (RPP, 2021).

^[17] El artículo 296 de dicha Constitución repartía equitativamente la elección de los 9 miembros del Tribunal de Garantías Constitucionales entre el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y la Corte Suprema de Justicia.

^18] Respecto a su designación, adoptamos la vía prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales. Es decir, el Poder Ejecutivo designa mediante Resolución Suprema con voto aprobatorio del Consejo de Ministros; el Congreso mediante Resolución Legislativa; y el Poder Judicial, en acuerdo de Sala Plena. Para los casos excepcionales, la designación será materializada en una Resolución Legislativa, previo oficio presentado por los otros poderes confirmando la designación conjunta. Esto se debe al carácter representativo popular que ostenta el Parlamento.

^[19] Esto en caso se mantenga la unilateralidad. Si el Legislativo pasa a ser bicameral, el encargado será el Presidente del Senado.

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* Maestrando en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.