MARCO NORMATIVO

Código Procesal Penal: arts. IX, 92.

INTRODUCCIÓN

El derecho de defensa es un derecho fundamental reconocido constitucionalmente y en los textos de derechos humanos, el cual debe salvaguardarse en cualquier procedimiento jurisdiccional. “Es parte del debido proceso y requisito esencial de validez del mismo” (García, 2008, p. 119). En ese sentido, consiste en la posibilidad jurídica y material de ejercer la defensa de los derechos e intereses de la persona, en juicio y ante las autoridades, de manera que se asegure la realización efectiva de los principios de igualdad de las partes y de contradicción. Asimismo, “constituye un derecho ilimitado, por ser un derecho fundamental absoluto” (Seco, 1947, p. 38).

Por ello, es que, justamente, la defensa de la persona en juicio y de sus derechos se concibe solamente a través de la intervención del abogado, de ahí su importancia en el proceso penal; donde los derechos y garantías son pieza fundamental de su legitimación y constitucionalidad.

El contenido del derecho de defensa en el proceso penal, está referido al aforismo que se centra exclusivamente en la proyección del derecho de defensa sobre el sujeto pasivo del proceso, el acusado, no puede obviarse que, en una acepción más amplia, el derecho de defensa abarca también a las partes acusadoras, incluido el fiscal, quienes están asistidos igualmente del derecho a una defensa efectiva de sus intereses legítimos –en el caso del fiscal el interés público en la promoción del ius puniendi–, como única forma de garantizarles la tutela judicial efectiva que les corresponde en un sistema esencialmente acusatorio en que las partes se enfrentan con igualdad de armas.

No obstante, el derecho a la defensa, preferentemente en su exigencia frente a las personas sometidas a proceso, ya lo sean como denunciados, querellados, imputados, acusados o condenados, quienes han de tener una oportunidad efectiva de defenderse, que solo se propiciará si concurren dos presupuestos ineludibles. En primer lugar, que sean informados a tiempo de los hechos que se les atribuyen y, realizado ese primer presupuesto, que les sea permitida la articulación de pruebas y alegaciones defensivas.

En ese sentido, la preceptiva asistencia letrada de toda persona contra la que es dirigido un proceso penal constituye una garantía para la efectividad del derecho de defensa que le asiste. Esta asistencia letrada o técnica viene impuesta desde el momento mismo de la detención policial, o, en caso de que hubiere sido anterior, desde la formulación de una imputación en su contra. Al tratarse de una asistencia preceptiva, de no ser designada voluntariamente por el sometido a proceso, deberá serle asignada de oficio. En caso de renuncia del letrado designado, el sujeto deberá ser requerido para efectuar nueva designación, con el apercibimiento de que en caso contrario le será asignada defensa de oficio.

El derecho a la asistencia técnica alcanza a todas las fases del proceso, incluida la de ejecución y, en caso de cumplimiento de pena de prisión en centro penitenciario, también a los eventuales expedientes disciplinarios que la administración penitenciaria pudiese seguir en su contra.

En consecuencia, el derecho a la defensa, es un componente central del debido proceso que determina y obliga al Estado a que trate al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo. En tal sentido, el derecho a la defensa debe ejercerse necesariamente desde que se sindica (imputa) a una persona como posible responsable (autor) o cooperador (partícipe) de un hecho punible penalmente y solo culminará cuando finaliza el proceso, incluyendo, según la Corte, también la etapa de ejecución de la pena (Vid. Corte IDH. (2009). Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, párr. 29. (2014). Caso Argüelles y otros vs. Argentina, párr. 175).

Por lo que, la actuación o participación deficiente del abogado defensor de elección del imputado o abogado de oficio, que genere estado de indefensión, incide en la eficacia de los actos procesales en el proceso penal.

Por lo tanto, con la incorporación del nuevo modelo del sistema acusatorio adversarial incorporado en el Código Procesal Penal del 2004, trajo consigo la necesidad de manejo de nuevas técnicas de litigación oral que resultan ser instrumentos importantes para ejercer la defensa eficaz dentro de un proceso penal, y de esa forma garantizarlo.

En ese sentido, el derecho de defensa como principio, garantía y derecho que regula el proceso penal no solo implica la presencia de un abogado defensor acreditado en un juicio, sino que va más allá; es decir, que para que se tenga por asegurada que un imputado tiene asegurado el ejercicio de su defensa esta debe ser eficaz o idónea, lo que implica que el abogado defensor esté preparado y con la experticia del manejo de las nuevas técnicas de litigación a la que hemos destacado.

I. SOBRE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PROCESO PENAL PERUANO

En el Estado constitucional de derecho, la concepción que se asume de la Constitución es aquella que posee fuerza normativa, vinculante a todos los poderes públicos, en tal sentido:

El mecanismo procesal adopta una orientación, principios, modelo y vigas maestras estructurales, desde una perspectiva constitucional; es más, recoge estos de la correspondiente Carta Política y de Derechos. Por esto es que el proceso penal de un Estado democrático no puede menos que adherirse a esa opción, contemporáneamente robustecida por la globalización de los derechos humanos y la vigencia de los tratados internacionales sobre la materia. (Rodríguez, 2006, p. 73)

En tal sentido, el fenómeno de constitucionalización del proceso penal lo que busca es garantizar los principios y derechos contenidos en la Constitución, que el proceso penal sea respetuoso dichos derechos y principios y que el juez sea un auténtico garante de dichos principios y garantías constitucionales; por ello es vital y trascendente destacar cada una de las garantías procesales penales o escudos protectores del justiciable que repudian la arbitrariedad y evitan que el drama procesal pierda su perfil democrático.

Por ello, como en todo proceso penal, se ventilan asuntos de mucha importancia: paz, tranquilidad, seguridad y derechos fundamentales, esencialmente libertad personal. Las normas jurídicas que lo regulan no pueden edificarse de espaldas a la Constitución, la misma que cuenta con un programa procesal penal, que establece la orientación o el espíritu, modelo y las vigas maestras del mecanismo estatal de resolución de conflictos con relevancia jurídico-penal.

En ese sentido, se debe tener en cuenta que la Constitución de 1993:

(...) debe ser aplicada preferentemente en la actividad judicial. Lo cual implica que este catálogo normativo pasó de ser fuente formal a material del derecho, es decir, que las decisiones que se adopten en cualquier clase de juicio o procedimiento, deben tener en cuenta la Constitución –entiéndase integrada por el denominado bloque de constitucionalidad– (...) La Constitución es norma de normas y prevalece sobre cualquier otra disposición que le sea contraria. (Araque, 2013, p. 151)

Ello, nos permite, en el marco del neoconstitucionalismo y del proceso penal constitucionalizado, tener una nueva lectura constitucional del proceso penal, una interpretación conforme a la constitución, donde los derechos y garantías reconocidos en la Constitución sean el cenit del principio acusatorio y el derecho internacional de los derechos humanos y base de un proceso penal democrático.

Así, las constituciones actuales son la respuesta legítima y estatutaria a los cambiantes intereses e ideales de un pueblo. Por ello, a fin de mantener un Estado de derecho en donde las leyes prevalezcan sobre los hombres, es que exista una cultura del Derecho, que permita que el ciudadano, el pueblo en general, tenga los conocimientos básicos de los derechos que les asisten y los deberes consecuentes, en tal sentido, tal como lo dispone el artículo 38 de la Constitución de 1993: “Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”.

Esto significa que existe una relación indesligable entre Derecho Constitucional y Derecho Procesal Penal y entre Constitución y proceso penal, lo cual se expresa en la llamada constitucionalización del proceso penal, es decir, en la consagración de principios constitucionales del proceso penal, el cual nos debe llevar a redefinir la noción de proceso penal con relación al marco constitucional.

Es decir, que el diseño constitucional del proceso penal peruano tiene como marco jurídico fundamental lo establecido en el artículo 1 de la Constitución Política del Estado de 1993, donde se señala que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

De esto se desprende que la potestad de administrar justicia debe estar enmarcada dentro de los cauces constitucionales, como son la observancia de los principios, valores y derechos fundamentales que la Constitución consagra y reconoce, los cuales están delineados en el artículo 1 de la Carta política, como son “la defensa de la persona” y “el respeto de su dignidad”, los cuales se constituyen en valores fundamentales de la sociedad, del Estado y del Derecho (Landa, 2006, p. 54).

De esa forma, se va consolidando el proceso penal como auténtico instrumento que legitima el actuar del ius puniendi y limitando su ejercicio a través del respeto de los principios y derechos constitucionales.

Así, la Constitución define una concepción de la administración de justicia penal en donde se consagra la limitación de las funciones persecutoria y jurisdiccional en garantía de los derechos fundamentales, los cuales resultan de obligatoria observancia para el proceso penal (Llacsahuanga, 2011, p. 3).

Esta perspectiva constitucional ha sido recogida en el Nuevo Código Procesal Penal del 2004, cuyo Título Preliminar ha recogido los principios y derechos constitucionales que la Constitución prevé y que son de aplicación al proceso penal (Landa, 2006, p. 54).

Esta postura ha sido expresada en la Exposición de Motivos del Nuevo Código Procesal Penal, al afirmarse:

(…) la estructura del nuevo proceso penal, así como sus instituciones allí contenidas, se edifican sobre la base del modelo acusatorio de proceso penal cuyas grandes líneas rectoras son: separación de funciones de investigación y de juzgamiento; el juez no procede de oficio; el juez no puede condenar ni a persona distinta de la acusada, ni por hechos distintos de los imputados; el proceso se desarrolla conforme a los principios de contradicción e igualdad; la garantía de la oralidad es la esencia misma del juzgamiento y; la libertad del imputado es la regla durante todo el proceso.

En consecuencia, “la relación entre el derecho procesal penal y el derecho constitucional no es, pues, una cuestión meramente académica, una entelequia dogmática, sino un imperativo para el servicio de justicia y sus operadores” (Rodríguez, 2008, p. 141). De ahí la importancia que tiene la constitución, no solo como fundamento del proceso penal, sino también criterio y parámetro de legitimación.

En tal sentido, es importante valorar esta concepción que pone de relieve que el hecho que el proceso penal reciba sus notas esenciales de la Constitución no es producto del azar o de una errática decisión del legislador, sino consecuencia inevitable de la opción del constituyente por un régimen estatal republicano, democrático y de derecho. Por esto es que tanto se repite que el tipo de proceso penal con el que cuenta un país refleja el grado de desarrollo o no de su democracia y de respeto o violación de las libertades civiles (Goldschmidt, 1961, pp. 109-110).

Por ello, podemos afirmar que “sí el Derecho Procesal Penal es Derecho Constitucional aplicado” (Llobet, 1988, p. 154). Este proceso no puede ser ya estudiado como mero procedimiento, como un mecanismo puramente formal para la aplicación de las penas; porque en el contexto político vigente el interés del Estado en aplicar la pena pasa necesariamente por el respeto a otro interés, que es supremo: no imponerla, sino como consecuencia de un proceso en el que se garanticen formal y sustancialmente los derechos y las libertades del acusado. El proceso penal es ahora la garantía de la libertad y los derechos del acusado (Gimeno, V., Moreno, V., Almagro, J. y Cortés, V., 1987, p. 17).

Por último, no cabe duda de que el sistema acusatorio, es hasta el momento, el modelo procesal que mejor calza con el mandato constitucional, por recoger de mejor manera, las garantías procesales que dan contenido al debido proceso.

II. EL DERECHO DE DEFENSA COMO PRINCIPIO RECTOR DEL PROCESO PENAL

Según Oré (2010), los principios son criterios de orden jurídico-político que sustentan y orientan el proceso penal. Su importancia radica en que constituyen límites y encauzan el ejercicio del poder punitivo del Estado (ius puniendi), a fin de garantizar los derechos del imputado. Los principios constituyen las bases ideológicas y el fundamento político-jurídico del modelo procesal que inspira un determinado ordenamiento; son fuentes de interpretación en caso de vacíos normativos.

El derecho de defensa como garantía de un debido proceso penal comprende una serie de derechos derivados, como son los de conocer los fundamentos de la imputación. Si el imputado se halla detenido, los motivos de su detención, a fin de que pueda ejercer su defensa de manera eficaz y logre recobrar su libertad lo más pronto que sea posible, etc. (Oré, 2010).

La Constitución reconoce el derecho de defensa en el inciso 14 del artículo 139, en virtud del cual se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos (STC recaída en el Expediente Nº 1231-2002-HC/TC. Caso Anne Vallie Lynelle, del 21 de julio del 2002).

Así, el principio de inviolabilidad del derecho de defensa, según Ulloa (2020, p. 32) se refiere a la obligación que tienen los organismos jurisdiccionales a respetar los derechos fundamentales y las garantías procesales de los sujetos intervinientes en un proceso penal. El Estado, como garante de los derechos reconocidos en la Constitución, tiene el deber de colaborar, asesorar y garantizar la adecuada participación de un sujeto afectado o acusado en los procesos judiciales. En el nuevo Código Procesal Penal se encuentra relatado de forma muy amplia el derecho a la defensa que debe ser ejercido, ello se encuentra reconocido por diversas normas en nuestra nación, como también este derecho puede ser visto en tratados internacionales.

III. SOBRE EL CONTENIDO, FUNDAMENTO Y ALCANCES DEL DERECHO DE DEFENSA

Para Oré Guardia el derecho a la defensa es un derecho fundamental e imprescriptible en un debido proceso que permite al imputado hacer frente al sistema penal en una formal contradicción con igualdad de armas (Oré, 1996, p. 29).

Por su parte, el Tribunal ha señalado:

(...) el contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa garantiza que toda persona sometida a detención, policial o judicial, deba ser informada irrestrictamente de las razones que lo promueven, y que, desde su inicio, hasta su culminación, pueda ser asistida por un defensor libremente elegido (STC, Exp. N° 010-2002-AI/TC, párrafo 122).

(...) Se precisa que el derecho de defensa se proyecta como un principio de interdicción de ocasionarse indefensión y como un principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés (STC Exp. Nº 2659-2003-AA/TC, f. j. 4).

En tal sentido, el derecho de defensa, es un derecho fundamental, una garantía constitucional ajustable en todos los campos de la actividad humana, de aplicación inmediata, y en todas las esferas del derecho sin limitación alguna, sea: civil, administrativa, fiscal, laboral, penal; en esta última es necesario que el juzgador observe cuánta regla de procedimiento consta en la Ley para que el proceso sea válido del cual debe estar informada la persona que está siendo investigada a fin de que haga uso pleno de su derecho a defenderse.

También se puede observar que el derecho a la defensa o derecho de defensa es parte fundamental del debido proceso, ya que con este derecho se garantiza la posibilidad de que el procesado concurra al proceso, se haga parte de este, se defienda, presente alegatos y evalúe las pruebas que crea le son favorables para su defensa, controvertir las pruebas presenta sentencia condenatoria, defenderse en la audiencia de juicio que es inseparable del derecho de audiencia pública.

1. Dimensiones del derecho de defensa

Según la sentencia del Tribunal Constitucional expedida en el Exp. Nº 2028-2004- HC/TC, se establece que el derecho de defensa vinculado al imputado tiene dos dimensiones:

El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, lo que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión (f. j. 3).

En consecuencia, las garantías previstas en el texto constitucional que permiten asegurar el derecho de defensa en los procesos penales son solo algunas, las normas internacionales nos brindan otras garantías que deben de tomarse en cuenta. Para ello, se debe observar la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que nos señala que “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.

En consecuencia, el derecho de defensa previsto en la Constitución debe interpretarse a la luz de los tratados internacionales ratificados por el Perú. En ese sentido, se va a utilizar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual reconoce las siguientes garantías del derecho de defensa en los procesos penales:

“Artículo 8. Garantías judiciales

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; (...)”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado este artículo en diferentes casos que han llegado a su conocimiento (Huerta, 2003, pp. 50-57). A modo de ejemplo, se puede citar la sentencia del Caso Castillo Petruzzi contra el Estado peruano (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de fondo sobre el Caso Castillo Petruzzi, del 30 de mayo de 1999).

En esta sentencia, la Corte señaló que en el proceso penal seguido contra varias personas ante la justicia militar por el delito de traición a la patria existió una restricción a la labor de los abogados defensores y una escasa posibilidad de presentación de pruebas de descargo. Al respecto señaló en uno de sus fundamentos:

(...) Efectivamente, los inculpados no tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos que se les hacían; las condiciones en que actuaron los defensores fueron absolutamente inadecuadas para su eficaz desempeño y solo tuvieron acceso al expediente el día anterior al de la emisión de la sentencia de primera instancia. En consecuencia, la presencia y actuación de los defensores fueron meramente formales. No se puede sostener que las víctimas contaron con una defensa adecuada (párrafo 141).

Asimismo, la Corte concluyó que existió una afectación al derecho de defensa, puesto que las víctimas no pudieron contar con asistencia legal desde la fecha de su detención hasta su declaración ante la Dincote, cuando se les nombró un defensor de oficio. La Corte también constató que los abogados defensores tuvieron obstáculos para entrevistarse privadamente con sus defendidos (párrafos 146 y 148).

Finalmente, se debe mencionar que la Corte se ha pronunciado sobre la aplicación de las garantías del debido proceso, como el derecho de defensa, incluso durante los estados de excepción. Al respecto, señaló que “los principios del debido proceso legal no pueden suspenderse con motivo de las situaciones de excepción en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convención, puedan considerarse como garantías judiciales (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva Nº 9/87, del 6 de octubre de 1987, párrafo 30).

2. Fundamentos del derecho de defensa

Los derechos fundamentales han buscado un reconocimiento internacional a través de los conocidos pactos, convenios o tratados internacionales. Si bien esta inquietud no es de última época, sino de tiempos anteriores, es a partir de la Segunda Guerra Mundial por las atrocidades que en esta se cometieron y que la comunidad internacional ha hecho un verdadero esfuerzo por concretar internacionalmente los derechos fundamentales para todo ser humano solamente por su condición de tal, sin hacer ningún tipo de distinción que tenga que ver con su nacionalidad, raza, sexo u otra condición.

Estos principales fundamentos normativos del derecho a la defensa lo encontramos en la Carta de las Naciones Unidas de 1945, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, que en su artículo 10 señala que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de acusación contra ella en materia penal.

Otro fundamento político importante para el continente americano, al igual que se hizo en Europa con base en la Carta de las Naciones Unidas, en el continente americano se preocuparon por declarar en forma continental derechos de carácter universal que sirvan y protejan a todo ser humano, en 1948 la Conferencia Interamericana sancionó la Carta de la Organización de Estados Americanos, que se puso en vigencia desde 1951. En este instrumento se proclaman derechos fundamentales de la persona humana, declarados en 1948, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Posteriormente, en 1969, en la ciudad de San José de Costa Rica, la Conferencia Especializada Interamericana aprobó la Convención Americana de Derechos Humanos, conocida más como Pacto de San José de Costa Rica. Ahora bien, cierto es que los países suscriptores de este convenio no han dado cumplimiento a cabalidad con los principios de este tratado; sin embargo, no se pueda dejar de lado el esfuerzo realizado, incluso en las últimas décadas del siglo pasado, cuando en algunos países como el caso de Argentina, Chile, incluso nuestro país al volver a regímenes democráticos, en los cuales siempre que no amenace al gobierno imperante existe un verdadero esfuerzo por garantizar y hacer efectivos los derechos fundamentales de los seres humanos.

Según el preámbulo del Pacto de San José de Costa Rica, los países suscriptores deben tener como propósito a través de sus instituciones democráticas un régimen de libertad personal y justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre, cuyo origen radica en los atributos de la persona humana. Este principio ha sido declarado en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y en otros instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos.

Es el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica o también conocida como la Convención Americana de Derechos Humanos, que consagra las garantías judiciales, proclama el derecho a la vida, integridad personal, la libertad, la igualdad, etc. Ya en el inciso segundo, literal “d” señala que el procesado tiene derecho a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor, si no ha designado defensor al procesado, le asiste el derecho de que sea el Estado el que le proporcione un defensor, la posibilidad de interrogar a los testigos y solicitar la presencia de sus testigos, peritos, que el procesado no podrá ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni reconocerse culpable, además del derecho de apelar de las resoluciones dictadas en su contra.

A más de los derechos proclamados, esta convención prevé la creación y el funcionamiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dejando ya en la opinión de algunos autores de ser solo una declaración lírica, sino también con instituciones que se encarguen de velar o precautelar el cumplimiento de los derechos garantizados en esta convención.

3. La naturaleza jurídica del derecho de defensa

Respecto a la naturaleza jurídica del derecho a la defensa, se puede afirmar que este tiene una naturaleza jurídica sustantiva, constitucional, ello significa que es anterior, lógica, jerárquica y cronológicamente a toda regulación procesal y que, si bien su marco normal de aplicación se da dentro de una regulación procesal, no es exactamente de índole procesal. Así:

El proceso no constituye el derecho de defensa, sino que debe regular las oportunidades debidas de manifestación; un procedimiento de cualquier género, que se hiciese al margen o en violación de la garantía de defensa, devendría insalvablemente nulo, carecería de efectos jurídicos válidos y debería ser jurisdiccionalmente revisado. Porque también de la índole sustantiva del derecho de defensa se deriva, como ha sido explicitado por la jurisprudencia argentina, que su ámbito de aplicación se extienda sobre toda relación jurídica en la que, a resultas de la misma, uno de los integrantes pueda experimentar el menoscabo o privación de un derecho o un bien. (Vázquez, 1996, p. 80)

Por esta razón, el derecho a la defensa es un derecho humano fundamental que debe ser aplicado y observado en todos los ámbitos del Derecho, civil, administrativo y ni se diga en el ámbito penal. El derecho a la defensa no puede ser únicamente formal, muy por el contrario, debe haber un reconocimiento impregnado de una valoración constitucional, que esté íntegramente garantizado, siendo así en forma armónica actuarán las facultades o prerrogativas de las partes en defensa de sus intereses. Solo así el derecho a la defensa tendrá y cobrará la debida importancia y vigencia en todas las ramas del Derecho, en especial en el ámbito penal, en donde algunas legislaciones han puesto mayor énfasis o interés.

4. El derecho de defensa en la etapa de investigación policial

El Tribunal ha señalado en la STC Exp. Nº 0010-2002-AI-TC que, si bien una interpretación literal de la primera parte del inciso 14) del artículo 139 de la Constitución parecería circunscribir el reconocimiento del derecho de defensa al ámbito del proceso, siendo ello, una interpretación incorrecta, por lo que:

(...) una interpretación sistemática de la última parte del mismo precepto constitucional permite concluir que ese derecho a no ser privado de la defensa debe entenderse, por lo que hace al ámbito penal, como comprensivo de la etapa de investigación policial, desde su inicio; de manera que el derecho a ser asesorado por un defensor, libremente elegido, no admite que, por ley o norma con valor de ley, este ámbito pueda reducirse y, en ese sentido, disponerse que el derecho a ser asistido por un profesional del derecho no alcance el momento previo a la toma de la manifestación (párrafo 121).

IV. SOBRE EL DERECHO DE DEFENSA EN EL PROCESO PENAL

Según expresa San Martín (2015):

La defensa como derecho fundamental se manifiesta como un derecho individual de una parte procesal y una garantía objetiva. Tiene, por tanto, un doble carácter o función: a la vez que un derecho individual –ámbito subjetivo– es un elemento esencial del ordenamiento jurídico y funciona como una garantía del derecho objetivo. La dimensión subjetiva de la defensa no se agota, pues debe resaltarse su perfil objetivo o institucional, aspecto que permite considerarla como un verdadero requisito para la validez del proceso, como una garantía de la configuración del propio juicio jurisdiccional válido, de actuación de las partes. (pp. 119-120)

Por su parte el Tribunal Constitucional, al respecto, refiere que:

El derecho de defensa es de naturaleza procesal y conforma el ámbito del debido proceso. Como derecho fundamental se proyecta como principio de interdicción en caso de indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pueden repercutir en la situación jurídica de una de las partes o de terceros con interés. (STC Exp. Nº 00282-2004-AA/TC, f. j. 3)

Por esas razones expuestas, el derecho de defensa en el proceso penal debe ser entendido en dos sentidos: amplio y restringido.

En sentido amplio, la defensa penal proviene directamente de los fundamentos constitucionales y asoma como una expresión del valor y seguridad jurídica; si las cosas están así, la defensa se relaciona con el debido proceso y comprende todas las garantías que giran en torno al debido proceso y como tal exige que se cumplan con los requisitos procesales fijados como el hecho de saber de los cargos que se le imputan, derecho a ser escuchado, a intervenir, a ser juzgado por su juez natural, con observancia de las formalidades de fondo y de forma, práctica de pruebas, contradecir las que se presenten en su contra, y sobre la base de todo ello a una sentencia motivada.

En sentido estricto, la defensa está concebida como la contestación a la acusación que hace el procesado, son todas aquellas actividades ejecutadas a favor del procesado o acusado y de sus derechos, conseguir sus objetivos dentro de la causa; siendo así es contraria a la acción.

Por otro lado, armonizando con el texto constitucional, el artículo IX del TP del CPP del 2004 establece que: “toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, denominado actualmente Defensor Público, desde que es citada o detenida por la autoridad”.

Sin duda, que esta norma citada viene a superar todas las restricciones generadas por el anterior proceso inquisitivo, en donde, incluso, aún se aprecian rezagos como el de ocultar la imputación al procesado hasta después que preste la declaración. Otro aspecto fundamental que encontramos en el artículo IX sobre el derecho de defensa, es que nadie puede ser obligado o inducido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad”.

Es respecto de la persona perseguida que el derecho constitucional a la defensa presenta su mayor capacidad de rendimiento e importancia, pues si bien los distintos sujetos procesales en un proceso civil se enfrentan entre sí, con sus propios medios, en el proceso penal el imputado se enfrenta al Estado y toda su maquinaria de persecución, por lo que el derecho de defensa se integra como todo un catálogo de derechos fundamentales de carácter instrumental, teniendo entre ellas a: el derecho al silencio, a no confesarse culpable, a la presunción de inocencia, a la invalidez de la confesión arrancada por la violencia, a la inviolabilidad del domicilio, etc. (Urtecho. 2007, pp. 127-130).

En tal sentido, se debe precisar:

Para el Derecho Constitucional, el derecho de defensa significa un medio jurídico especial, especializado y profesionalizado, donde los agentes de justicia son iusperitos y donde la intervención de las partes está mediatizada por la defensa cautiva-intervención técnica y obligatoria de los abogados, la asistencia letrada de las partes en juicio termina siendo un elemento que incide en el derecho de defensa, de modo que su ausencia determina una desigualdad procesal y propicia la indefensión constitucionalmente reprobada. (Bernales, 2001, p. 568)

Ahora, respecto al sujeto que ejerce la defensa técnica, según nuestra ley nacional el profesional encargado de prestar la asesoría técnico-jurídica que necesita el imputado, en el marco de un proceso penal, es el abogado, que integra la profesión de la abogacía, siendo esta una función social al servicio de la justicia y el Derecho.

Los requisitos, para patrocinar, se requiere: según la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 285, la persona que se encargue de patrocinar los intereses de otra ante el Poder Judicial, debe contar con los siguientes requisitos:

- Tener título de abogado;

- Hallarse en ejercicio de sus derechos civiles;

- Tener inscrito el Título Profesional en la Corte Superior de Justicia correspondiente, y si no lo hubiere, en la Corte Superior de Justicia más cercana; y,

- Estar inscrito en el Colegio de Abogados del Distrito Judicial correspondiente, y si no lo hubiere, en el Distrito Judicial más cercano (Ley Orgánica del Poder Judicial).

Así mismo, sobre los impedimentos para patrocinar, la LOPJ en su artículo 286 prevé los impedimentos del patrocinio, tales como: No puede patrocinar el abogado que:

1. Ha sido suspendido en el ejercicio de la abogacía por resolución judicial firme;

2. Ha sido suspendido en el ejercicio por medida disciplinaria del Colegio de Abogados en donde se encuentra inscrito, o no se halle hábil conforme al estatuto del respectivo colegio;

3. Ha sido inhabilitado para ejercer la abogacía por sentencia judicial firme.

4. Ha sufrido destitución de cargo judicial o público, en los cinco años siguientes a la aplicación de la sanción; y,

5. Se encuentra sufriendo pena privativa de la libertad impuesta por sentencia judicial condenatoria firme.

Y sobre los derechos del abogado patrocinante; como no puede ser de otra manera, el aludido cuerpo de normas en su artículo 289, puntualiza los derechos del abogado patrocinador. Son derechos del abogado patrocinante:

1. Defender con independencia a quienes se lo soliciten en cualquier etapa del proceso;

2. Concertar libremente sus honorarios profesionales;

3. Renunciar o negarse a prestar defensa por criterio de conciencia;

4. Exigir el cumplimiento de la defensa cautiva;

5. Informar verbalmente o por escrito en todo proceso judicial, antes que se ponga fin a la instancia;

6. Exigir el cumplimiento del horario del Despacho Judicial y de las diligencias o actos procesales;

7. Ser atendido personalmente por los magistrados, cuando así lo requiera el ejercicio de su patrocinio; y,

8. Recibir de toda autoridad el trato que corresponde a su función.

V. EL DERECHO A LA DEFENSA TÉCNICA EFICAZ DEL IMPUTADO

El derecho fundamental a la defensa procesal se encuentra garantizado por el artículo 11, inciso 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 14, inciso 3, parágrafo d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 8, inciso 2, parágrafo d) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y el artículo 139, inciso 14 de la Constitución Política de 1993.

Nakazaki (2006, p. 13) sostiene que “la defensa procesal no es solamente un derecho subjetivo, por su importancia para la existencia del hombre en sociedad supera tal categoría; en la teoría general del Derecho se le asigna la naturaleza jurídica de garantía”.

Carocca (1998, p. 231) define que: “[L]a doctrina constitucional reconoce que los derechos fundamentales tienen una doble perspectiva: como derechos subjetivos de la persona y como garantías del derecho objetivo”. Además, sostiene que “al ser la defensa procesal una garantía, el Estado tiene la exigencia no solo de reconocerla formalmente, sino, además, le corresponde procurar que sea real y efectiva en el proceso” (p. 56).

La consecuencia de reconocer a la defensa procesal como una garantía es convertirla en una exigencia esencial del proceso, un requisito para su existencia. Así, de acuerdo Carocca Pérez afirma que “el resultado más importante de esta construcción es que la violación de la garantía de la defensa en un proceso determinado afecta su validez” (Ibídem, p. 19). Por su parte, San Martín (2003) sostiene que: “[L]a defensa es siempre necesaria, aun al margen o por sobre la voluntad de la parte, para la validez del proceso” (p. 120).

En el mismo sentido, Binder (1993) señala con toda propiedad que el derecho a la defensa cumple en el proceso penal una función especial, pues no solo actúa junto al resto de garantías procesales, sino que “es la garantía que torna operativa a todas las demás” (p. 151), de allí que la garantía de la defensa no pueda ser puesta en el mismo plano que las otras garantías procesales.

En consecuencia, el reconocimiento de la garantía de la defensa procesal, como requisito de validez para todo tipo de proceso, es una de las expresiones más importantes de su constitucionalización, manifestándose como una de las condiciones indispensables para que un proceso judicial sea realizado con arreglo al debido proceso.

Además, se debe tener presente que:

(...) el hecho de que la defensa técnica sea obligatoria, no es suficiente para que en el proceso penal pueda reputarse como cabalmente satisfecha la respectiva garantía constitucional, pues además debe ser efectiva; es decir, no basta con que al imputado se le dé la oportunidad de contar con un abogado que lo asista y lo represente en la investigación y en el juicio, sino que debe ser real o material, esto es, traducida y perceptible en actos de gestión que la vivifiquen. (Gonzales, 2014, p. 906)

En ese sentido, tal como la refiere Cafferata Nores (2012, p. 689) precisa, respecto al derecho de defensa eficaz, que:

La construcción estratégica del alegato de la defensa queda librada a la “sensibilidad y sagacidad del defensor” (Leone). Podrá a veces ajustarse al orden del examen de las cuestiones que elijan los acusadores, para refutar puntualmente cada uno de sus razonamientos y conclusiones de cargo, y otras veces podrá no hacerlo, optando por plantear su disertación en un orden diferente que crea más conveniente. Si bien se ha aconsejado que la alocución del defensor sea breve (Vélez Mariconde), siempre tendrá el límite mínimo y máximo que impondrán en cada caso “la naturaleza de los hechos en examen, las pruebas recibidas y las cuestiones a resolver”.

En consecuencia, la mera existencia de defensor suele ser insuficiente por sí sola para garantizar la igualdad de armas en el proceso penal, además se debe establecer claramente que no basta que se dé al imputado la oportunidad de designar abogado, se exige que en el proceso penal aquel que realice una defensa eficaz; porque se requiere que el defensor agote pormenorizadamente una razonada refutación de las pruebas y fundamentos de cargo, tanto desde el punto de vista de hecho como de Derecho. Por lo que, si no hay defensa eficaz, se considera un abandono implícito de la defensa que demanda la sustitución de abogado y provoca la nulidad de los actos procesales efectuados sin defensa (Cafferata, 2012).

1. Contenido de la defensa técnica eficaz

Según refiere Nakazaki (2006, pp. 15-16) en cuanto al contenido de la garantía de la defensa procesal se puede distinguir un aspecto positivo y otro negativo.

Sobre las manifestaciones del contenido positivo de la garantía constitucional de la defensa procesal considera:

• La defensa garantiza la posibilidad de la persona de intervenir en todos los procesos en que se ventilen cuestiones concernientes a sus intereses.

• La defensa asegura a las partes la posibilidad de formular sus alegaciones.

• La defensa garantiza a las partes la posibilidad de contradecir.

• La defensa asegura que la persona a la que pueda afectar el resultado del proceso tome conocimiento de su existencia.

• La defensa garantiza a las partes la posibilidad de probar sus alegaciones.

• La defensa garantiza a las partes que sus alegaciones y pruebas sean valoradas en la sentencia.

El contenido negativo, por su parte, consiste en la prohibición de la indefensión, la cual es el efecto producido por la violación de la garantía de la defensa procesal. La indefensión consiste en la indebida restricción o impedimento a las personas de participar efectivamente y en pie de igualdad en cualquier proceso en que se traten cuestiones que les afecten, realizando actos de postulación, prueba y alegación que permitan al juzgador decidir de forma legal, racional y justa (Carocca, 1998, p. 360).

Así, por ejemplo, el contenido negativo de la garantía de la defensa exige que el órgano jurisdiccional controle que el abogado designado como defensor en el proceso penal realice efectivamente la defensa técnica y que esta “sobrepase determinados mínimos” (Carocca, 1998, p. 56). Al ser la defensa procesal un requisito de validez, es decir, de existencia jurídica del proceso, su afectación acarrea la invalidez o inexistencia jurídica del proceso (Nakazaki, 2006).

2. Formas de ejercer la defensa procesal

Existen dos formas de realización de la defensa procesal: defensa material o autodefensa y defensa técnica. El artículo 14, inciso 3, parágrafo d, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 8, inciso 2, parágrafo d, del Pacto de San José de Costa Rica, consagran las dos formas de ejercicio de la defensa procesal.

a) La defensa material o autodefensa

San Martín considera que la defensa material es parte del derecho a la defensa, junto con la defensa técnica. La defensa material consiste en el derecho del imputado a realizar su propia defensa; contestando la imputación, negándola, manteniéndose en silencio o allanándose a la pretensión punitiva del Ministerio Público (San Martín, 2003, p. 120).

Por su parte, Eduardo Jauchen (2005, p. 154) señala que la defensa material es la que realiza el propio imputado; consiste en las expresiones defensivas que da en las diversas declaraciones que realiza en el proceso penal: en la instructiva, la confrontación, el interrogatorio, el juicio oral o en la última palabra.

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional define la “defensa material como el derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo” (STC Exp. N° 1323-2002-HC/TC, FF 2).

b) La defensa técnica

Carocca (1998, p. 492) sostiene que “es la defensa realizada por los abogados, que cumplen en el proceso penal la función técnico-jurídica de defensa de las partes, con la finalidad de promover la garantía de sus derechos”. Asimismo, que “la defensa técnica hace efectiva la garantía de la defensa en el proceso penal, porque mediante la asistencia letrada se realizan los principios de igualdad de las partes y de contradicción, al establecerse el equilibrio con el Ministerio Público, integrado por fiscales que son abogados” (p. 496).

Por su parte, San Martín (2003, p. 121) señala que “la defensa técnica constituye un servicio público imprescindible que se presta aún contra la voluntad del imputado, pues complementa su capacidad para enfrentar el proceso penal en igualdad de armas y de forma eficaz”.

Por otro lado, Juan Montero Aroca (1995, pp. 38-39) vincula el derecho a la asistencia de letrado al principio de contradicción, al señalar que, pues, para que este sea real no basta con reconocer a las partes la posibilidad de autodefenderse, siendo indispensable la defensa técnica del abogado; agrega que la defensa adecuada no es la que realiza la propia parte por carecer de los conocimientos técnicos necesarios, sino la que efectúa un abogado.

Por lo tanto, la defensa técnica constituye una “exigencia para la validez del juicio”; un “requisito de validez de las actuaciones de las partes en toda clase de juicios” (Carocca, 1998, p. 497). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional define la defensa técnica “al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso” (STC Exp. N° 1323-2002-HC/TC, f. j 2).

En consecuencia, ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia y en ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión. Esa es la razón, por lo que la asistencia letrada es un derecho fundamental y base del sistema procesal.

Para asegurar que en el proceso penal el imputado cuente con defensa técnica existen tres exigencias (Carocca, 1998, p. 514) que se tienen que cumplir, según el caso:

a) Derecho a contar con un defensor de confianza.

b) Derecho a contar con un defensor de oficio.

c) Derecho a la asistencia jurídica gratuita.

3. Significado de defensa eficaz

De acuerdo a lo referido por Jauchen (2005, pp. 156-157):

(...) no basta que la defensa sea necesaria y obligatoria para que la garantía constitucional cumpla su finalidad en el proceso penal; la defensa tiene que ser efectiva, lo que significa desarrollar una oposición –respuesta, antítesis o contradicción– a la acción penal o a la pretensión punitiva (...) no basta que se dé al imputado la oportunidad de designar abogado, se exige que en el proceso penal aquel realice una defensa eficaz: “es imprescindible que el defensor agote pormenorizadamente una razonada refutación de las pruebas y fundamentos de cargo, tanto desde el punto de vista de hecho como de derecho”.

Por su parte, Cafferata Nores (2000, p. 118) puntualiza respecto al significado de la defensa eficaz que:

(...) la mera existencia de defensor suele ser insuficiente por sí sola para garantizar la igualdad de armas en el proceso penal, pues solamente brinda una “posibilidad formal de igualdad”; el equilibrio de las partes reclama “una actividad profesional diligente y eficaz del defensor”. Si no hay defensa eficaz, se considera “un abandono implícito de la defensa” que demanda la sustitución de abogado y provoca la nulidad de los actos procesales efectuados sin defensa.

Así también, en el mismo sentido de los dos autores antes citados, Carrió (2000) afirma que el requisito de la efectiva asistencia legal no se cumple con el solo hecho de que la persona cuente con abogado en el proceso penal, se exige que el abogado realice un asesoramiento legal efectivo.

Ello implica, en consecuencia, que la defensa técnica eficaz exige que no se realice ningún acto en el proceso penal, cuyo objeto pueda incidir en la situación jurídica del imputado, sin la asistencia de abogado defensor, tal como también lo ha referido el Tribunal Constitucional en sus reiteradas jurisprudencias antes citadas. Por ello, que la defensa eficaz exige que el procesado, imputado, cuente con la debida y suficiente defensa técnica desde el inicio mismo de la persecución penal, ya sea con la formulación de la imputación o con la detención, tal como lo refiere la propia constitución en el artículo 139.14. Es del mismo parecer Jauchen (2005, pp. 425-426), para quien el valor jurídico de la defensa técnica eficaz en el proceso penal exige que:

(...) no exista “ningún lapso de tiempo por mínimo que sea” desde la formulación de la imputación, la detención, o el inicio de la persecución penal, sin que la persona cuente con la asistencia y representación de abogado defensor. La defensa eficaz no deja de ser una exigencia por la negativa del imputado a designar abogado; ante tal omisión, rápidamente el juez debe asignar al imputado un defensor de oficio, “quien a su vez de inmediato debe tomar intervención en la causa y realizar todas las tareas que son inherentes a la defensa, esa es su obligación funcional que no puede omitir.

Por ello, es deber del Estado de garantizar el derecho a contar con un defensor técnico que efectúe una defensa eficaz y no genere indefensión, el mismo que no se cumple con el simple nombramiento o designación de un abogado de oficio o de confianza, este tiene que asistir al imputado real e idóneamente en proceso penal, de acuerdo al mandato constitucional y los tratados en materia de derechos humanos.

VI. ALCANCES DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA DEFENSA EFICAZ

Según Nakazaki (2017, p. 649) al referirse a los alcances del derecho fundamental a la defensa eficaz, considera que “poco a poco se va comprendiendo que el derecho de defensa no se reduce a contar con un defensor; a su presencia en el proceso penal; sino a realizar a favor de su patrocinado, ni siquiera defensa técnica, sino una defensa eficaz”.

De acuerdo a lo señalado por Nakazaki (2017, pp. 649-650) quien con base en la postura de varios autores como Caroca (1998, p. 56), Binder (1993, p. 151), San Martín Castro (2003, p. 121), sintetiza el contenido constitucional del derecho a la defensa eficaz garantiza al imputado, en lo siguiente:

- El derecho a ser asistido por un defensor de confianza o de oficio.

- El derecho a un defensor con los conocimientos jurídicos y experiencia que exija el caso.

- Derecho a un defensor que pueda ejercer libremente la abogacía.

- Derecho a un defensor que cumpla con los deberes de la deontología forense.

- Derecho a conocer de la existencia del proceso y de la imputación necesaria.

- Derechos a los medios necesarios para preparar la defensa.

- Derecho a postular los hechos que forman la defensa material.

- Derecho a probar los hechos que forman la defensa material y a presentar contraprueba respecto de los fundamentos fácticos de la imputación.

- Derecho a presentar los argumentos que forman la defensa técnica.

- Derecho a que la defensa material, la prueba y los argumentos de defensa técnica sean valorados o tratados por el juez en la sentencia.

- Derecho a los recursos.

Asimismo, según la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional, podemos establecer como contenido de la defensa eficaz, los siguientes puntos:

a) Que el acusado pueda conocer de la acusación formulada en su contra en el curso del proceso penal y, de esa manera, tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan.

b) Que exista congruencia entre los términos de la acusación fiscal y el pronunciamiento definitivo del Tribunal Superior, pues de otra forma se enervaría la esencia misma del contradictorio, garantía natural del debido proceso judicial, y con ello también el ejercicio pleno del derecho de defensa del acusado.

c) Que, se observe el principio de concordancia entre la acusación y la determinación del tipo penal, pues en ello reside la garantía de que toda persona en la que recae un cargo incriminatorio pueda orientar su defensa a partir de argumentos específicamente dirigidos a neutralizar dichas imputaciones.

d) Derecho de defensa exige una actuación diligente por parte del interesado, no existe violación del derecho de defensa si el estado de indefensión se ha generado por una acción u omisión imputable al afectado.

e) Brindarle al acusado en forma oportuna todos los elementos de hecho y de derecho, así como los medios probatorios que fundamentan la acusación, con el fin de que este pueda ejercer en forma adecuada y razonable su derecho a la defensa.

f) El justiciable debe conocer de forma cierta, expresa e inequívoca los cargos que pesan en su contra.

g) Contar con los medios y el tiempo necesario para que ejerza adecuadamente la defensa técnica, con la finalidad de ofrecer un patrocinio legal adecuado.

h) Este derecho no se limita únicamente a la exigencia de que se produzca la designación de un abogado defensor de oficio en caso de que el imputado no haya podido designar uno de libre elección. Para garantizar el pleno ejercicio del derecho, se requiere que el defensor actúe de manera diligente.

i) Prohibición que el abogado defensor proporcione información jurídica equivocada a su patrocinado

Por su parte, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señala que los indicativos de una vulneración del derecho a la defensa son:

a) No desplegar una mínima actividad probatoria.

b) Inactividad argumentativa a favor de los intereses del imputado.

c) Carencia de conocimiento técnico jurídico del proceso penal.

d) Falta de interposición de recursos en detrimento de los derechos del imputado.

e) Indebida fundamentación de los recursos interpuestos.

f) Abandono de la defensa.

Ello implica, de acuerdo a Nakazaki (2017, pp. 650-651), que:

El derecho de defensa eficaz garantiza que el abogado defensor realice una defensa técnica que sobrepase determinados mínimos a fin de que no dependa de la calidad del defensor, sino de las exigencias del caso. La defensa eficaz garantiza que un abogado prepare y ejecute en el proceso penal todos los actos de postulación, prueba, alegación e impugnación que exija el objeto del proceso (…) La garantía de la defensa eficaz prohíbe atribuir al acusado o sentenciado la carga del conocimiento oportuno de la prueba que debe de ofrecer en el proceso penal; pues le corresponde al abogado defensor.

De esta manera, se garantiza el derecho a la defensa eficaz, con la finalidad de no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso penal, caso contrario se afecta el contenido constitucional, por ello el estado de indefensión debe y puede demostrarse a partir de criterios racionales y objetivos.

Según Nakazaki (2017, p. 654) los criterios para establecer indefensión por falta de actividad probatoria en la contestación de la acusación:

a) Inexistencia de prueba de cargo que exija contra prueba

- No se ofrece prueba.

- Se ofrece extemporáneamente o defectuosamente motivando su no admisión.

- Se ofrece prueba inútil.

b) Insuficiencia de prueba de cargo que exija contra prueba

- No se ofrece prueba.

- Se ofrece extemporáneamente o defectuosamente motivando su no admisión.

- Se ofrece prueba inútil.

c) Defensa material con hechos impeditivos, extintivos, excluyentes o modificatorios que necesitan ser probados

- No se ofrece prueba.

- Se ofrece extemporáneamente o defectuosamente motivando su no admisión.

- Se ofrece prueba inútil.

Criterios para establecer indefensión en el procedimiento de apelación de sentencia condenatoria (Nakazaki, 2017, p. 654):

a) Sentencia condenatoria.

b) Errores judiciales.

c) Demostración de errores judiciales genera necesidad de prueba nueva

d) Indefensión por no aportación o no admisión de prueba nueva.

CONCLUSIONES

• En el contexto de la constitucionalización del Derecho, el modelo del Código Procesal Penal de 2004 se funda en los principios constitucionales como vigas maestras estructurales, recoge esta concepción de la concepción de fuerza normativa de la constitución; por ello, el proceso penal de un Estado democrático no puede menos que adherirse a esta opción, contemporáneamente robustecida por el neoconstitucionalismo y la globalización de los derechos humanos.
• En el marco del neoconstitucionalismo, el proceso penal debe tener una lectura constitucional, una interpretación conforme a la Constitución, donde los derechos y garantías reconocidos en la carta magna sean el cenit del principio acusatorio y base de un proceso penal democrático.
• El derecho de defensa como garantía de un debido proceso penal comprende una serie de derechos derivados, como son los de conocer los fundamentos de la imputación, el derecho de contradicción, de ofrecer pruebas, que se valoren los medios de prueba; siendo todo ello imprescriptible para un debido proceso que permite al imputado hacer frente al sistema penal con igualdad de armas a fin de que pueda ejercer su defensa de manera eficaz.
• La defensa como derecho fundamental se manifiesta como un derecho individual de una parte procesal y una garantía objetiva. Tiene, por tanto, un doble carácter o función: a la vez que un derecho individual –ámbito subjetivo– es un elemento esencial del ordenamiento jurídico y funciona como una garantía del derecho objetivo; aspectos que permite considerarla como un verdadero requisito para la validez del proceso penal.
• El hecho de que la defensa técnica sea obligatoria, no es suficiente para que en el proceso penal pueda reputarse como cabalmente satisfecha la respectiva garantía constitucional, pues además debe ser efectiva; es decir, no basta que se dé al imputado la oportunidad de designar abogado, se exige que en el proceso penal aquel que realice una defensa eficaz; donde el defensor agote pormenorizadamente una razonada refutación de las pruebas y fundamentos de cargo, tanto desde el punto de vista de hecho como de Derecho.
• El contenido de la garantía y derecho fundamental de la defensa procesal se expresa en un aspecto positivo y otro negativo. Sobre el contenido positivo se funda en la dimensión subjetiva, que implica su reconocimiento como derecho individual, pero que no se agota con la designación formal de un abogado. Mientras que, en su contenido negativo, se funda en la dimensión objetiva, que consiste en la prohibición de la indefensión, es en sí una garantía objetiva, la cual es el efecto producido por la violación de la garantía de la defensa procesal.
• La indefensión consiste en la indebida restricción o impedimento a las personas de participar efectivamente y en pie de igualdad en cualquier proceso penal en que se traten cuestiones que les afecten, realizando actos de postulación, prueba y alegación que permitan al juzgador decidir de forma legal, racional y justa. Por ello, que la defensa eficaz exige que el procesado, imputado, cuente con la debida y suficiente defensa técnica desde el inicio mismo de la persecución penal, ya sea con la formulación de la imputación o con la detención, a fin de no generarle indefensión.

RECOMENDACIONES

Como consecuencia del fenómeno de la constitucionalización del Derecho el modelo del Código Procesal Penal de 2004 exige un nuevo perfil del intérprete de la ley, en el que la razonabilidad se erige como pilar esencial y la participación del juez como protagónica, por lo que se debe exigir a los jueces que los contenidos constitucionales, como el derecho de defensa previsto en la Constitución debe interpretarse a la luz de los principios constitucionales y los tratados internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el Perú.

Para la vigente Constitución, el derecho de defensa es un derecho fundamental como tal vinculante a todos los poderes públicos, pero también constituye un principio que tanto legisladores como jueces deben tener en consideración, los primeros al desarrollarlo, en tanto constituye un derecho de configuración legal; y los jueces cuando resuelven los procesos penales, al considerar su configuración como derecho fundamental de un procesado, y a la vez, parámetro de interpretación.

El modelo procesal penal adoptado en nuestro país exige a todos los operadores jurídicos un cambio de idiosincrasia personal y procesal; ello requiere generar una cultura constitucional en ellos, exige competencias para el estudio, para el desarrollo de criterios compatibles a los fines del proceso y para identificar –y mejorar– procedimientos auxiliares al proceso penal; por lo tanto, el modelo procesal penal debiera separar a quienes, no han podido adaptarse al cambio, al no ser capaces de adquirir esas competencias y desempeñarse según ellas.

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* El presente trabajo ha sido desarrollado conforme a la tesis: “Defensa ineficaz como afectación del derecho fundamental de defensa en el proceso penal peruano” de la autora.

** Abogada por la Universidad Nacional “Santiago Antúnez de Mayolo”. Estudiante de la maestría en Derecho Penal y Ciencias Forenses por la misma universidad. Asistente en función fiscal de la Fis­calía Especializada en Violencia Contra la Mujer y los Integrantes del Grupo Familiar de Huaraz.