Pero, si en las relaciones sociales, en función de su edad y madurez,
un niño debe ser protegido, en el ámbito del Derecho
quienes deben ser protegidos son sus derechos.

Jorge Cardona Llorens

Exmiembro del Comité de los Derechos del Niño

RESUMEN: El autor analiza la constitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 1297, que regula la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos. En ese sentido, reflexiona en torno a la noción jurídica del riesgo y desprotección familiar, abordando las formas de desatención, los deberes de cuidado y los responsables de brindarlos, así como la afectación grave para su desarrollo integral. Por último, estudia los supuestos y las circunstancias en los que se determina que un menor se encuentra en desprotección familiar. Abstract: The author analyzes the constitutionality of Legislative Decree N° 1297, which regulates the protection of children and adolescents without parental care or at risk of losing it. In this sense, he reflects on the legal notion of families’ risk and unprotection, addressing the forms of neglect, the duties of care, and those responsible for providing them, as well as the serious impact on their comprehensive development. Finally, he studies the assumptions and circumstances in which it is determined that a minor is in family vulnerability.

Palabras clave: Interés superior del niño / Desprotección familiar / Deberes de cuidado / Desarrollo integral Keywords: Best interest of the child / Unprotection of the family / Duties of care / Comprehensive development

Recibido: 18/03/2022 Aprobado: 21/03/2022

MARCO NORMATIVO

Decreto Legislativo para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos. Decreto Legislativo N° 1297.

INTRODUCCIÓN

La promulgación del Decreto Legislativo Nº 1297, Decreto Legislativo para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos^[1], constituyó, al menos desde lo normativo, un punto de quiebre en materia de protección de los derechos de las personas menores de edad en el Perú. Esto es así por varias razones: primero, porque es una norma que regula de manera integral la situación de desatención familiar; segundo, pretende implementar un sistema de protección social para niños, niñas y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos, basados en la planificación y la especialización; y, tercero, establece un procedimiento legal profundamente respetuoso de los derechos sustantivos y procesales de estos y sus familias.

De manera que es una norma orientada a la configuración de un nuevo modelo de atención, que supone una ruptura con el modelo anterior imperante, cuyas características estaban marcadas por el amplio margen de discrecionalidad de la actuación de los operadores sociales o jurídicos y el deficiente control judicial, la ausencia de planificación de la atención, el desconocimiento de garantías y derechos básicos de niños, niñas y adolescentes, entre otras situaciones, que no se correspondían con el espíritu de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, “CDN”), recogida en las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Niños de las Naciones Unidas^[2].

Pero la instauración de un nuevo modelo en tanto portador de un novedoso paradigma requiere mucho más que la promulgación de un cuerpo normativo. Así se impone como necesaria la tarea hermenéutica de explicar su sentido y sus finalidades, de aclarar sus oscuridades y denunciar sus contradicciones aparentes o reales, para así evitar su distorsión, su desnaturalización o interpretación bastarda^[3], principalmente cuando se enfrenta a concepciones de niños, niñas y adolescentes o prácticas institucionales, ancladas en la ideología tutelar o proteccionista, siempre reticentes a reconocer discursiva o prácticamente su condición de sujetos de derecho.

En esa línea, el presente artículo pretende compartir algunas reflexiones en relación con las nociones jurídicas de riesgo y desprotección familiar, con la intención de promover en lo posible un diálogo^[4], hasta hoy inexistente, en relación con la normativa que regula la desprotección familiar de niños, niñas y adolescentes.

I. LA IMPORTANCIA DE UNA DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

Una aproximación al contenido de los literales i) y j) del artículo 4 y el artículo 18 del Decreto, así como la forma de diseñar la actuación protectora estatal a través de dos procedimientos que se supone deben guardar un orden de prelación, nos lleva a sostener que el mismo apuesta por un modelo de intervención psicosocial basado en la prevención secundaria, entendida como acciones dirigidas a evitar la desprotección familiar.

En efecto, por un lado, el contenido de los mencionados literales establecen como principios de intervención los de necesidad, idoneidad y subsidiaridad progresiva [lits. i) y j) del art. 4 del Decreto], entre otros, los cuales conducen a evaluar tanto la conveniencia como la intensidad de la misma, que no es ni debe ser igual en todos los casos.

Por otro lado, la estructuración de la intervención en dos procedimientos, por riesgo y desprotección familiar, y el hecho de que el comienzo de la intervención protectora se origine a partir de la toma de conocimiento de “una posible situación de incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones de cuidado” (art. 19) revelan que la misma se orienta principalmente a la detección precoz de la desatención, priorizando la intervención en el entorno familiar [lit. f) del art. 4].

Se siguen así las líneas de política fijadas en las directrices que proponen que la implementación del principio de necesidad requiere el enfrentar los factores que determinan la ruptura familiar, es decir, desde una visión preventiva que comprende tres niveles de actuación: primaria, secundaria y terciaria (Cantwell et al., 2012). El primer nivel dirigido a garantizar el acceso a los servicios básicos, la justicia social y la protección de derechos humanos (párrs. 32, 33, 34.a, 34.b, 34.c, 36 y 38); el segundo, dirigido a niños, niñas y adolescentes que están en riesgo de perder el cuidado familiar, debido a que las primeras medidas resultaron insuficientes (párrs. 34, 41, 44 y 45); y, el tercero, orientado a facilitar la reintegración familiar y evitar nuevas desatenciones (párrs. 11, 49-52 y 67).

Desde esta perspectiva, la declaración de desprotección (antes abandono) pierde la exclusividad como título legitimante de la intervención tuitiva (Cortada Cortijo, 2019, p. 265), que poseía en el modelo anterior, lo que ciertamente importaba que la actuación protectora resultara tardía al llevarse a cabo cuando la desprotección ya se había producido.

Así, la importancia de la delimitación y la distinción de las nociones de riesgo y desprotección familiar radica, primero, en que constituye la base de toda la intervención estatal orientada a brindar protección a niños, niñas y adolescentes, al poner en marcha una serie de mecanismos administrativos y judiciales dirigidos a alcanzar dicho fin. En segundo lugar, posibilita distintas respuestas a situaciones vulneratorias de derechos que, aun teniendo diferente intensidad, eran atendidas de manera homogénea, en tanto que riesgo y desprotección devinieron en la práctica en términos intercambiables.

Además, esta delimitación surge de la necesidad de evitar la injerencia ilícita o abusiva en el ámbito familiar (arts. 8.1 y 16.1 de la CDN), debido a la declaración de desprotección familiar basada en cualquier desatención del niño, niña o adolescente por más leve que sea, sin diferenciar su intensidad, ni adecuar las actuaciones a las distintas situaciones, ni reparar en los costos administrativos y económicos que los errores de calificación acarrean para el Estado (Benavente Moreda, 2011, pp. 18-19), además de soslayar el sufrimiento de niños, niñas y adolescentes que fueron innecesariamente separados de sus familias (Santamaría Pérez, 2016, p. 24).

Se trata de intervenir directamente en el ámbito familiar, solo cuando sea estrictamente necesario para garantizar el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir en una familia, que obviamente satisfaga y promueva sus derechos. De modo que el principio de necesidad opere como límite objetivo de su actividad protectora (Durán Ruiz, 2008, p. 149), que en el modelo anterior no tenía fronteras legales ni materiales. Por esto, la distinción entre situación de riesgo y situación de desprotección familiar:

(…) constituye el eje sobre el que gira la legislación protectora que justifica el diferente grado de intervención de la administración y la diferencia en los procedimientos y las medidas de protección que contempla. (Cortada Cortijo, 2017, p. 171)

II. LA NOCIÓN DE SITUACIÓN DE RIESGO Y SU DETERMINACIÓN

1. La noción de riesgo

Este concepto no aparece consignado expresamente en la CDN, ni en las Directrices. En la doctrina española –de la que es tributaria la fórmula legal adoptada^[5]– tampoco parece haber sido objeto de mucho interés (Moreno-Torres Sánchez, 2009, p. 191). Sin embargo, Sánchez Hernández (2017) sostiene en relación con el artículo 27 de la CDN que:

(…) cabe entender que cuando obliga a los Estados Partes a ofrecer ayuda suficiente dentro del seno familiar, como actuación protectora y preventiva que garantice al menor el nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, se está refiriendo a la misma. (p. 150)

Desde esta perspectiva, las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños en atención del ya mencionado principio de necesidad propone, desde un nivel secundario de prevención^[6], una serie de medidas concretas para evitar la separación familiar de los niños, niñas y adolescentes y el ingreso de estos a las modalidades alternativas de cuidado, como el apoyo familiar individualizado (párrs. 34, 41, 44 y 45), y otras dirigidas a prevenir la renuncia a las obligaciones de cuidado por parte de los responsables del cuidado de niños, niñas y adolescentes (párrs. 44 y 45).

El literal f) del artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1297 define la situación de riesgo en los siguientes términos:

Es la situación en la que se encuentra una niña, niño o adolescente donde el ejercicio de sus derechos es amenazado o afectado, ya sea por circunstancias personales, familiares o sociales, que perjudican su desarrollo integral sin revestir gravedad, y no son o no pueden ser atendidos por su familia. Esta situación requiere la actuación estatal adoptando las medidas necesarias para prevenir la desprotección familiar, sin que en ningún caso justifique la separación de la niña, niño o adolescente de su familia de origen.

Según el texto legal, se puede afirmar que dos son los elementos definitorios de la situación de riesgo: por un lado, la amenaza o afectación; y, de otro lado, la escasa lesividad de la desatención respecto de los derechos de niños, niñas y adolescentes.

La amenaza alude a una posibilidad muy próxima e inminente de afectación de un niño, niña o adolescente, en concreto. Esta circunstancia nos genera recelo en torno a la conveniencia de habilitar o adelantar la intervención en casos en los que la desatención leve ni siquiera se ha producido, en la medida que puede conducir a injerencias excesivas en la vida familiar.

Por tanto, en estos supuestos deberán cobrar mayor importancia los principios de subsidiariedad [lit. j) del art. 4] y proporcionalidad, que pese a no estar expresamente reconocidos en el Decreto, resultan aplicables, en tanto se aluden a situaciones en las que se discute la restricción de un derecho, en este caso a la no injerencia ilegítima en la vida familiar (art. 16 de la CDN).

Por su parte, la afectación implica una vulneración efectiva, no eventual ni potencial de derechos (Martínez García, 2016, p. 16). El hecho de que no revista gravedad supone que el descuido no posea la intensidad o persistencia propia de la situación de desprotección familiar (De Palma del Teso, 2004, p. 115), es decir, que no produzca graves perjuicios al niño, niña o adolescente, pero que, sin embargo, justifica la intervención o actuación de los servicios sociales estatales (De Palma del Teso, 2006, p. 56). De modo que este es el elemento que marca la diferencia fundamental entre la situación de riesgo y la situación de desprotección (Sánchez Hernández, 2017, pp. 146 y 153), y del que se deriva la necesidad de que la intervención estatal se efectúe dentro del entorno familiar, esto es, sin separar al niño, niña o adolescente de su familia.

El dispositivo que comentamos tiene la finalidad de evitar la separación familiar (Martínez García, 2016, p. 16), a través de la detección, la atención y la aplicación de medidas de protección, en favor de niños, niñas y adolescentes cuyas familias presentan dificultades para cumplir con sus obligaciones de cuidado y protección. Por eso es cierto lo señalado por Moreno-Torres Sánchez (2009), que sostiene de modo categórico:

(…) la situación de riesgo no puede tener otro sentido que detectar cuándo existen indicadores que prevean que un núcleo familiar necesita ayuda para evitar precisamente que el menor haya de salir de su familia natural. (p. 190)

Esto lleva a atribuirle un doble carácter: preventivo, en cuanto se orienta a evitar la desprotección familiar y, por lo tanto, la separación familiar; y protector, en tanto que los servicios sociales estatales están interviniendo en el ámbito familiar para proteger al niño, niña o adolescente, porque existen indicios de desatención (Moreno-Torres Sánchez, 2009, p. 193). Es decir, de una intervención frente a estas situaciones de manera temprana, y así anticipar o detener el deterioro de las relaciones familiares que afectan negativamente el desarrollo de niños, niñas y adolescentes, sin esperar que escale a dimensiones más perjudiciales para estos.

He aquí una de las mayores novedades de la norma: el Estado no tiene que esperar un nivel grave de afectación de derechos para iniciar su actuación protectora, basta cierto nivel de intensidad del daño, no cualquiera, que justifique una injerencia legitima en el ámbito familiar.

Una de las ventajas que brinda esta orientación preventiva-protectora viene dada por los mayores beneficios que trae consigo la utilización de medidas de apoyo aplicables dentro del ámbito de la familia nuclear que las aplicables fuera de ella (acogimiento familiar o residencial) (Pérez Álvarez, 2017, p. 107), evitando el trauma familiar que importa la separación y el sufrimiento tanto de los hijos e hijas, como de los progenitores. Además, en términos de eficacia y eficiencia aumenta las probabilidades de una exitosa atención del problema.

Ello implica que, salvo situaciones excepcionales, la desprotección familiar –en términos ideales– debería estar precedida de una declaración de riesgo cuyas medidas de protección han fracasado (Pérez Álvarez, 2017, p. 107).

2. Cuestiones relativas a la determinación del riesgo

El modelo de protección adoptado, siguiendo la pauta del anterior, se erige como un modelo “administrativizado”, dado el protagonismo que adquieren los servicios sociales estatales y su sujeción general a los principios del Derecho Administrativo (Martínez García, 2018, pp. 280-281). Esta situación conduce, en observancia del principio de legalidad, a establecer un listado de supuestos de situaciones de riesgo que habilite y justifique la intervención de los operadores sociales (Martínez García, 2018, p. 283) (art. 3 del Reglamento del D. Leg. Nº 1297^[7]).

De allí que con razón se sostenga que:

La importancia de definir con el mayor grado posible de precisión la situación de desprotección (ya sea de riesgo o de desamparo) radica en que su constatación es el dato que habilita la intervención administrativa de carácter protector. Dicha intervención, a su vez, debe estar perfilada en la normativa por una elemental exigencia de seguridad jurídica. (Martínez García, 2016, p. 16)

En efecto, este precepto establece una lista de situaciones que constituirían situaciones de riesgo, las que para calificar como tales deberán ser valoradas y ponderadas, tomando en consideración los principios de necesidad y proporcionalidad, y de acuerdo a la Tabla de Valoración de Riesgo.

El análisis del texto normativo exige advertir que el mismo tiene como fuente el quinto párrafo del artículo 18 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección del Menor de España^[8], que regula la determinación de la situación de desamparo (equivalente a la desprotección familiar), el cual hace un llamado a tomar en consideración los principios de necesidad y proporcionalidad, principalmente el primero, en tanto guarda relación con la decisión de separar al niño, niña o adolescente de su familia^[9].

La cuestión es que en el caso de las situaciones de riesgo la evaluación de las circunstancias se orienta a definir si es necesaria o no la intervención directa en las relaciones familiares, cosa distinta a sopesar si es o no necesaria la separación familiar del niño, niña o adolescente. De manera más clara: en las situaciones de riesgo la interrogante a responder es si existe una situación que en principio justifique la intervención en el núcleo familiar, no si es imprescindible separar al niño, niño o adolescente de su familia.

Es evidente que al realizar la extrapolación no se tuvo en cuenta que la formulación del principio de necesidad contenida en el literal i) del artículo 4 del Decreto^[10] guarda relación con las situaciones de desprotección familiar, no con las de riesgo, lo cual puede producir cierta perplejidad en los operadores, ya que resulta evidente que, así definido, carece de utilidad práctica para evaluar tanto la existencia de desatención como la intensidad o gravedad de las presuntas situaciones de riesgo.

En todo caso, el principio de proporcionalidad mantiene su eficacia para evaluar la conveniencia o no de la intervención estatal, en orden a valorar si los beneficios de la intervención justifican la afectación del derecho a la no injerencia arbitraria en la vida familiar (Barak, 2017, p. 374).

Por otro lado, es posible, de acuerdo al tenor del literal f) del comentado artículo, interpretar que es una lista abierta, lo que permite calificar como riesgo situaciones no previstas en el precepto.

Por último, el hecho de que en cuatro de los seis supuestos establecidos se reitere innecesariamente como características de estos su “no gravedad” y se mencione a la Tabla de Valoración de Riesgo como elemento al cual recurrir para determinar la existencia o no de riesgo evidencia las dificultades para darle concreción normativa a dichos supuestos.

III. LA NOCIÓN Y LA DETERMINACIÓN DE DESPROTECCIÓN FAMILIAR

1. La noción de desprotección familiar

La situación de desprotección familiar se define legalmente en el primer párrafo del literal f) del artículo 3 del Decreto^[11] en los siguientes términos:

Es la situación que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado desempeño de los deberes de cuidado y protección por parte de los responsables del cuidado de los niños, niñas y adolescentes y que afecta gravemente el desarrollo integral de una niña, niño o adolescente.

Del contenido de texto normativo se desprenden cinco aspectos a tomar en consideración:

1.1. Naturaleza de la desprotección familiar

La desprotección familiar es una situación de hecho o fáctica. Sin embargo, es importante advertir que la cuestión suele plantearse desde dos posiciones doctrinales: una objetiva y otra subjetiva^[12].

Para la primera, la desprotección es una situación de hecho en la que prima la desatención de niños, niñas y adolescentes, y no los motivos o causas que la provocaron; mientras que para la segunda, además, el descuido debe ser atribuible a los responsables de ejercer la patria potestad o la tutela (progenitores y tutores), no importando incluso que las necesidades insatisfechas hayan sido atendidas posteriormente por un acogedor de hecho.

De manera que al remarcar que se trata de una situación que se “produce de hecho”, lo que el legislador ha querido consagrar, por un lado, es el carácter objetivo o fáctico de la misma, que no implica valoraciones de causas ni intenciones (Benavente Moreda, 2011, p. 21), y, por otro, que es independiente de que quienes la originan o provocan hayan ajustado su conducta a lo formalmente exigible o hayan cumplido al menos en la letra de la ley con sus específicos deberes de cuidado (Tena Piazuleo, 1997, p. 249). Siendo, por tanto, relevante el resultado^[13], es decir, que el niño, niña o adolescente se encuentre en una efectiva y real situación que afecta severamente su desarrollo integral.

El legislador, pues, ha optado por la primera de las posiciones, que a nuestro entender es la que mejor armoniza con el interés superior del niño (Ballesteros de los Ríos, 1995, p. 128), al poner en el centro la necesidad de protección del niño, niña, o adolescente que debe ser atendida lo más pronto posible, sin tener que esperar constatación alguna sobre la presunta responsabilidad de los progenitores o tutores o, en su caso, los acogedores de hecho.

En esa línea de interpretación es posible sostener que, aunque se verifique el incumplimiento de obligaciones de cuidado por parte de los progenitores o tutores, si alguien asume el cuidado (p. ej., acogedor de hecho), no estaremos, en principio, ante un supuesto de desprotección familiar^[14]. En este caso, la autoridad competente deberá verificar si las necesidades del niño, niña o adolescente están siendo atendidas adecuadamente o no, para de acuerdo a esto declarar la desprotección familiar o regularizar la situación de hecho (art. 150 y ss. del Decreto)^[15].

Ello lleva a desterrar la idea de sanción o castigo a los responsables de su cuidado como finalidad exclusiva de la actuación protectora estatal (De Palma del Teso, 2006, p. 216)^[16], ya que en este momento, insistimos, lo principal es constatar y atender la necesidad de protección del niño, niña o adolescente desatendido^[17].

Lo anteriormente señalado nos lleva a señalar que una de las diferencias fundamentales entre la suspensión de la patria potestad (art. 75 del Código de los Niños y Adolescentes –en adelante, CNA–) y la desprotección familiar se funda en que la primera parece responder a una lógica culpabilista, claramente vinculada a una conducta dolosa o culposa (Ballesteros de los Ríos, 1995, p. 129), mientras que la desprotección familiar se focaliza en el derecho de todo niño, niña o adolescente a recibir protección cuando esta no es viable en el seno de la familia (Durán Ruiz, 2008, p. 161). En todo caso, la suspensión de la patria potestad es la consecuencia lógica de la declaración de desprotección familiar (art. 51 del Decreto).

Lo afirmado no implica soslayar las circunstancias que rodean a cada niño, niña o adolescente (Durán Ruiz, 2008, p. 139), cuestión obviamente distinta a la verificación de responsabilidad o culpabilidad de los progenitores o tutores.

Por otro lado, alguna opinión advierte que el término ‘situación’ alude a cierta duración (Boccio Serrano, 2017, p. 182). Consideramos que esta no se condice con la idea de brindar protección inmediata al niño, niña o adolescente, sobre todo en algunos supuestos donde es urgente (p. ej., actos de abuso sexual). De allí que a nuestro entender sea más acertada la afirmación que sostiene (Durán Ruiz, 2008, p. 192):

(…) la declaración de desamparo [desprotección] ‘es una medida en la que es más esencial la intensidad del mismo que su durabilidad’, aunque esta no debería ser despreciada, sobre todo cuando sirve para valorar la situación del menor [niño, niña o adolescente].

Eso sí, llama la atención que no se haya previsto la intervención frente a posibles amenazas de desprotección familiar^[18], lo cual resulta una incoherencia normativa, en tanto ha sido reconocido respecto a las situaciones de riesgo, es decir, para circunstancias menos graves.

1.2. Formas de la desatención

La norma se refiere a tres formas en la que se puede manifestar la desatención de los niños, niñas o adolescentes: incumplimiento, imposible o inadecuado desempeño de las obligaciones de cuidado y protección.

El incumplimiento alude al quebrantamiento de las obligaciones de cuidado y protección, que se caracteriza por una omisión general, la desatención total y la falta de asistencia mínima por parte de los responsables de estas. Puede ser originado por una acción activa u omisiva, culposa o dolosa e incluso ajena a la voluntad (Benavente Moreda, 2011, p. 21).

La imposibilidad guarda relación con la inviabilidad de poder asumir el cuidado del niño, niña o adolescente debido a la existencia de impedimentos o situaciones que no pueden ser removidas en el corto (p. ej., consumo habitual de drogas de los progenitores), mediano (p. ej., encarcelamiento en cumplimiento de condena) y largo plazo (p. ej., fallecimiento).

Por último, el inadecuado desempeño en el ejercicio de las obligaciones de cuidado se vincula a las conductas negligentes, es decir, la ausencia de cualidades o falta de competencias para proveer a los hijos o pupilos un cuidado que satisfaga adecuadamente sus necesidades básicas.

1.3. Deberes de cuidado y los responsables de brindarlos

Los deberes de cuidado y protección que se deben desempeñar obligatoriamente son aquellos de contenido personal (Ballesteros de los Ríos, 1995, p. 68) que emanan del ejercicio de la patria potestad: velar por su desarrollo integral, proveer su sostenimiento y educación, dirigir su proceso creativo y capacitación para el trabajo y tenerlos en su compañía [lits. a), b), c) y e) del art. 74 del CNA] o de la tutela civil (arts. 98 del CNA y 526 del Código Civil)^[19], que deben ser ejercidos por los progenitores o tutores (Durán Ruiz, 2008, p. 164)^[20].Esto último adquiere cierta importancia dada la insistencia en varios preceptos del Reglamento por incluir a “todos” los miembros de la familia de origen como responsables del cuidado de los niños, niña o adolescentes, sin reparar en el distinto grado de responsabilidad que la legislación vigente les asigna a progenitores, tutores, ascendientes y descendientes.

En cuanto a aquellos que de facto asumieron el cuidado, acogedores de hecho, corresponde recordar que el ejercicio de los deberes de cuidado surge de la propia naturaleza del acogimiento de hecho que exige que el propio acogedor haya asumido voluntariamente dichas obligaciones (art. 148 del Decreto).

1.4. Afectación grave para su desarrollo integral

La afectación grave del desarrollo integral del niño, niña o adolescente hace referencia al carácter finalista (Benito Alonso, 1996, p. 186), en tanto se relacionan con las consecuencias del incumplimiento, imposible o inadecuado desempeño de los deberes de cuidado y protección.

Esto conlleva una graduación de la intensidad de la intervención misma en correspondencia con el principio de proporcionalidad, y así evitar declaraciones de desprotección familiar basadas en situaciones que no alcanzan la magnitud exigida en la norma (Benito Alonso, 1996, p. 186) (p. ej., extravío temporal de un niño o niña en un mercado callejero).

La situación debe tener tal entidad que implique que las condiciones de vida de la persona menor de edad dificultan o impiden su adecuada formación y socialización producto de las carencias materiales, sociales o emocionales graves (De Palma del Teso, 2006, pp. 202 y 208). Estas deben generar tal nivel de perturbación de la dinámica familiar, que permita concluir que es insostenible que el niño, niña o adolescente permanezca dentro de la familia (Boccio Serrano, 2017, p. 188). El daño debe ser realmente significativo para el desarrollo integral del niño, niña o adolescente.

La desprotección familiar importa una reducción de prestaciones –reiteramos, sin importar la causa o motivo–, que cuantitativamente y cualitativamente impiden o dificultan el desarrollo adecuado del niño, niña o adolescente (Ballesteros de los Ríos, 1995, p. 9).

Debe quedar claro, pues, que la desprotección familiar no debe ser declarada en los casos de:

(…) mera infracción formal de los deberes, sino del incumplimiento real, material de los mismos, cuya gravedad justifique, en interés del menor que sufre la situación, las importantes consecuencias jurídicas que conlleva. (Ballesteros de los Ríos, 1995, p. 76)

1.5. La existencia de nexo causal

Resulta también exigible la existencia de un nexo causal entre la situación fáctica o de hecho y la grave afectación del desarrollo integral de la persona menor de edad.

A esto se refiere el vocablo ‘causa’ empleado en el precepto. Ambas circunstancias son acumulativas, es decir, deben concurrir (Benavente Moreda, 2011, p. 22) para que se configure la desprotección familiar.

En este punto resulta interesante traer a colación el supuesto de imposibilidad por enfermedad grave temporal, porque, si bien este impide el ejercicio de las obligaciones parentales de cuidado, no siempre estará acompañado de un daño o perjuicio grave y efectivo para el niño, niña o adolescente, es decir, faltará el nexo causal. Sin embargo, será necesaria una medida de protección para el niño, niña o adolescente que carece del cuidador enfermo u hospitalizado.

Este tipo de situaciones puede parecer un tanto paradójico, ya que estaríamos ante un supuesto de separación familiar, sin que se haya producido todavía daños graves en el desarrollo integral del niño, niña o adolescente.

Lo cierto es que una declaración de desprotección familiar parece ser exagerada o injustificada, en la medida que esta imposibilidad, en principio, podría ser temporal^[21], y los vínculos afectivos todavía están intactos, no siendo necesario recomponerlos.

Por lo tanto, tal vez sea conveniente incorporar en nuestra legislación una figura similar a la existente en el ordenamiento español que permita adoptar medidas de apoyo o protección del niño, niña o adolescente: guarda administrativa^[22], sin que ello implique declarar la desprotección familiar.

2. Cuestiones relativas a la determinación de desprotección familiar

El concepto de desprotección familiar, por las mismas razones que las apuntadas en el caso de riesgo, pretende ser acotado por una lista enumerativa de situaciones (“circunstancias”) previstas en el art. 4 del reglamento, más allá que de la cláusula abierta (literal “e”) permita incluir supuestos no contemplados en la misma.

Desde esta perspectiva, igualmente se deben tomar en consideración como criterios de valoración y ponderación los principios de necesidad (en este caso pertinente), proporcionalidad, complementada con la aplicación de la Tabla de Valoración del Riesgo.

Respecto al listado de situaciones o circunstancias, lo que llama la atención, desde un punto de vista general, es la falta de claridad del mismo, y sobre todo la ausencia de otras circunstancias, como la ausencia de escolarización o falta de asistencia a la escuela reiterada y no justificada adecuadamente, el trastorno mental grave de los progenitores o tutores que impidan el ejercicio de los deberes de cuidado; la drogadicción o alcoholismo habitual de estos, entre otros.

2.1. Análisis de los supuestos y circunstancias de desprotección familiar

Un análisis pormenorizado del artículo 4 lleva a sostener, en primer lugar, que el abandono (literal “a”) parece subsumirse en el supuesto de imposibilidad de los deberes de cuidado cuando se alude a los vocablos “faltan” y “no pueden”, mientras que el vocablo “no quiere” se vincularía al incumplimiento (renuncia) del ejercicio de las obligaciones parentales.

La referencia al incumplimiento del régimen de tenencia resulta impertinente, pues su inobservancia trae como única consecuencia la variación (revocación) de la tenencia en favor del progenitor que no la tiene, ya que es una figura cuya aplicación se funda en un acuerdo entre los progenitores o una decisión judicial sobre la custodia personal del hijo o hija menor de edad, que puede ser modificado o revertida (arts. 81 y 82 del C.N.A.).

Si bien la tenencia es un atributo de la patria potestad (literal “e” del art. 74 del C.N.A.), y un presupuesto para el ejercicio de la tutela (arts. 502 y 526 del Código Civil), equiparar el incumplimiento grave de las obligaciones de cuidado que surgen del ejercicio de la patria potestad con el incumplimiento del régimen de tenencia, constituye un error conceptual, que en la práctica puede conllevar a declaraciones de desprotección familiar injustas e innecesarias y contrarias al Interés Superior del Niño, por lo que dicha referencia debería ser suprimida.

Por su parte, el literal b) abarca tanto a las amenazas como las afectaciones graves de la vida, salud e integridad física, debiéndose señalar que la aparente exclusión de actos que perturban la integridad psicológica puede ser subsumida como afectación a la salud.

Sorprende la referencia a las “amenazas”, ya que la noción de desprotección familiar acogida en el Decreto no le da cabida, al requerir un perjuicio o daño efectivo en el desarrollo integral del niño, niña o adolescente^[23]. En todo caso, dicha amenaza deberá configurar una alta potencialidad de ocasionar la muerte o menoscabo importante de la salud o integridad física o psicológica del niño, niña o adolescente (Cardona Guash, 2018, p. 281).

El uso de la locución “entre otros” conduce a señalar que los supuestos establecidos en los apartados b.1, b.2 y b.3 tienen un carácter meramente enunciativo, pero además se presentan como un esfuerzo por desglosar y especificar las conductas atentatorias de la vida, salud e integridad física, cuya finalidad no es del todo clara, puesto que las previstas en los literales a), c) y d) son también situaciones que pueden ser calificadas como vulneratorias de estos bienes jurídicos^[24].

Pero, entrando al análisis puntual de los supuestos, en el apartado b.1 se refiere a todo tipo de violencia grave perpetrada directamente por cualquier miembro de la familia de origen, así como la cometida con su anuencia o abordada de manera negligente. La cuestión es que, como lo señaláramos, la asignación de responsabilidades de cuidado de modo tan amplio puede conducir a declaraciones de desprotección ciertamente injustificadas.

El apartado b.2 alude al niño, niña o adolescente que tiene la calidad de víctima del delito de trata de personas (art. 153 del Código Penal) como consecuencia de la grave desatención. Lo que no resulta claro es la razón por la cual dicho apartado solo se refiere de modo específico al delito de trata de personas y no a otros delitos similares igualmente repudiables (p. ej., proxenetismo o explotación sexual comercial infantil y adolescente en el ámbito del turismo).

La referencia a la competencia del Ministerio Público para determinar la participación criminal de algún miembro de la familia de origen en el hecho delictivo resulta innecesaria, ya que dicha facultad se encuentra prevista en el numeral 12 del artículo 61 del Código Procesal Penal. Esta precisión al parecer responde a un afán por enfatizar y distinguir las competencias tanto de los fiscales penales como de las unidades de protección especial (en adelante. UPE), cayendo en la reiteración innecesaria de funciones ya establecidas en normas específicas.

Igualmente, la parte final del precepto, que recuerda la atribución de la UPE para evaluar las competencias parentales, es una repetición de sus funciones establecidas en los literales b) y c) del artículo 11 del Reglamento.

El apartado b.3 hace referencia a los supuestos de niños, niñas y adolescentes con problemas de consumo habitual de estupefacientes o drogas, consentido o tolerado por las personas responsables de su cuidado, en el que se reitera el error de incluir erróneamente a “todos” los miembros de la familia de origen.

Por otra parte, la fórmula legal del literal c) es poco afortunada, ya que el trabajo realizado por personas menores de edad que está proscrito es el trabajo infantil en general, no solo el realizado en situación de calle.

En ese sentido, cabe recordar que el trabajo infantil se define como aquel que:

(…) está prohibido para los niños de determinadas franjas de edad, concretamente el trabajo realizado por niños menores de la edad mínima exigida para el tipo de trabajo considerado, o el trabajo que, por su carácter o sus condiciones perjudiciales, se considera inaceptable para los niños y, por lo tanto, está prohibido. (Organización Internacional del Trabajo, 2012, párr. 59)

Por eso, sus rasgos distintivos, según la Defensoría del Pueblo (2014, p. 16), son la realización de actividades nocivas para niños, niñas y adolescentes, en tanto que son desarrolladas por aquellos que se encuentran por debajo de las edades mínimas establecidas en las normativas nacional e internacional, o en situaciones de peligro para su salud, moralidad e integridad.

Por su parte, la mención a la Tabla de Valoración de Riesgo es redundante, pues la valoración de todas las circunstancias establecidas en el artículo 4 del Reglamento se encuentran sujetos a esta, según lo establecido en su primer párrafo.

Los supuestos previstos en el literal d) hacen referencia a actos de inducción, entendidos no solo como instigación o persuasión, sino también como actos de coacción directa (Cardona Guash, 2018, p. 282), ejercida contra el niño, niña o adolescente para que participe en situaciones de explotación o acciones delictivas.

Por último, el literal e) consagra una fórmula abierta que permite incorporar situaciones no comprendidas en los literales precedentes. El contenido de este dispositivo es muy similar al existente en la normativa española^[25]. Su pertinencia no ha estado exenta de críticas (Santamaría Pérez, 2017, p. 125), en el sentido de que el arbitrio y la subjetividad del operador social abren la posibilidad de calificar como desprotección familiar cualquier situación que perjudique los derechos de niños, niñas y adolescentes, más allá de que de manera abstracta se pueda valorar y ponderar las situaciones de conformidad con los principios de necesidad y proporcionalidad, deviniendo en inútil el esfuerzo normativo por establecer causales.

Sobre el particular, hay que reconocer que el concepto de desprotección familiar (y el riesgo) es hasta cierto punto indeterminado (Benavente Moreda, 2011, p. 22), ya que puede resultar difícil establecer la gravedad de la afectación del desarrollo del niño, niña o adolescente e incluso los supuestos de incumplimiento, imposible o inadecuado desempeño de las obligaciones de cuidado.

Sin embargo, Boccio Serrano, quien también sostiene la naturaleza indeterminada del concepto, precisa que debe ser concretado en atención a las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso (Boccio Serrano, 2017, p. 177)^[26], para lo cual puede constituir una ayuda la casuística no cerrada, pero sin que se haya despejado del todo cierto sometimiento a la subjetividad (Boccio Serrano, 2017, p. 180).

La solución ante esta tensión inevitable debe plantearse a partir de la consideración prevalente del derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir en una familia y el respeto a la vida privada y familiar, que sirve de fundamento para establecer que el concepto de desprotección familiar deba ser interpretado restrictivamente, en el sentido de que la desprotección debe ser declarada solo cuando el niño, niña o adolescente carezca de las atenciones mínimas necesarias (De Palma del Teso, 2006, pp. 207-208). Esto implica que se tome en consideración que, si no alcanza tal entidad, es posible brindarles protección a través del procedimiento por riesgo. Este criterio ha sido acogido por el legislador en el primer párrafo del literal g) del artículo 3 del Decreto.

Por eso es también necesario que desde esta perspectiva se busque un equilibrio entre el beneficio del niño, niña o adolescente y la protección de las relaciones paternofiliales^[27], para lo cual es fundamental ponderar los principios de subsidiariedad progresiva e integración familiar [lits. j) y f) del art. 4 del Decreto, respectivamente].

Esta postura explica en buena cuenta que legalmente se haya establecido la prohibición de considerar tanto la situación de pobreza como la situación de discapacidad de los progenitores, como único fundamento para declarar la desprotección familiar [párr. 4 del lit. g) del art. 3 del Decreto], pues a lo más debería ser considerado como un indicador de riesgo (Santamaría Pérez, 2016, p. 37)^[28], que habilita y justifica la derivación de la familia a los servicios o mecanismos de protección social (programas sociales), distinto de los que conforman el subsistema de protección de niños, niñas y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos.

Por último, el párrafo final es una reiteración inútil del segundo párrafo de los artículos 18 y 44 del Decreto, que regulan el inicio de la actuación protectora estatal y del procedimiento por desprotección familiar en particular.

CONCLUSIONES

La promulgación del Decreto Legislativo Nº 1297, que regula la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos, constituyó, al menos desde lo normativo, un punto de quiebre en materia de protección de los derechos de las personas menores de edad en el Perú. Esto es así por varias razones: i) porque es una norma que regula de manera integral la situación de desatención familiar; ii) pretende implementar un sistema de protección social para niños, niñas y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos, basados en la planificación y la especialización; y iii) establece un procedimiento legal profundamente respetuoso de los derechos sustantivos y procesales de estos y sus familias.

De manera que es una norma orientada a la configuración de un nuevo modelo de atención, que supone una ruptura con el modelo anterior imperante, cuyas características estaban marcadas por el amplio margen de discrecionalidad de la actuación de los operadores sociales o jurídicos y el deficiente control judicial.

Pero la instauración de un nuevo modelo en tanto portador de un novedoso paradigma requiere mucho más que la promulgación de un cuerpo normativo. Así se impone como necesaria la tarea hermenéutica de explicar su sentido y sus finalidades, de aclarar sus oscuridades y denunciar sus contradicciones aparentes o reales, para así evitar su distorsión, su desnaturalización o interpretación bastarda^[29], principalmente cuando se enfrenta a concepciones de niños, niñas y adolescentes o prácticas institucionales, ancladas en la ideología tutelar o proteccionista, siempre reticentes a reconocer discursiva o prácticamente su condición de sujetos de derecho.

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^[1] Publicado en el diario oficial El Peruano el 30 de diciembre de 2016. En adelante “el decreto”. Expresamente, derogó los artículos 45, literal d), 104, 105, 106, 107, 108, 117, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 129, 130, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249, 250, 251 y 252 del Código de los Niños y Adolescentes, e indirectamente el Decreto Supremo Nº 011-2005-Mimdes, que reglamentaba la actuación protectora estatal a través del procedimiento de investigación tutelar.

^[2] Resolución aprobada por la Asamblea General titulada “Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños”, A/RES/64/142 y publicada el 24 de febrero de 2010. Disponible en el siguiente enlace: <https://digitallibrary.un.org/record/673583?ln=es>. En adelante, “las Directrices”.

^[3] Con este adjetivo, Martín Abregú se refiere a la posibilidad de que los mismos instrumentos internacionales puedan ser utilizados para limitar los derechos de otro modo protegidos en la normativa vigente, en abierta contradicción al principio pro homine (Abregú, 2004, pp. 20-21).

^[4] En ese sentido, los comentarios y/o críticas pueden ser remitidas al correo: kokyvega@gmail.com. Quiero reconocer la deuda que tengo con Amanda Martin, quien me ayudó a precisar mis primeras intuiciones sobre algunos de los conceptos que aquí se abordan. A ella mi agradecimiento permanente.

^[5] Artículo 17 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor.

Artículo 17.- Actuaciones en situación de riesgo. Se considerará situación de riesgo aquella en la que, a causa de circunstancias, carencias o conflictos familiares, sociales o educativos, el menor se vea perjudicado en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos de forma que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de situación de desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la ley, sea precisa la intervención de la administración pública competente, para eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que le afectan y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser separado de su entorno familiar.

^[6] Se entiende por prevención secundaria “la ‘red de protección’ y está enfocada en ciertos individuos y familias (y a veces grupos) que son identificados o se declaran a sí mismos como vulnerables, y para los cuales, debido a diversos motivos, las medidas de prevención primaria han resultado inadecuadas. Los niños en cuestión son aquellos que están en riesgo de que se renuncie a su guarda y aquellos para los cuales puede llegar a ser considerada la separación del hogar parental por razones de protección” (Cantwell et al., 2012).

^[7] Aprobado mediante Decreto Supremo N° 001-2018-MIMP, publicado en el diario oficial El Peruano el 10 de febrero de 2018. En adelante, “el Reglamento”.

^[8] “Artículo 18.2.- (…)

En particular se entenderá que existe situación de desamparo cuando se dé alguna o algunas de las siguientes circunstancias con la suficiente gravedad que, valoradas y ponderadas conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, supongan una amenaza para la integridad física o mental del menor (…)”.

^[9] Las Directrices igualmente asocian principalmente el principio de necesidad a la decisión de separar o no al niño, niña o adolescente de su familia (Cantwell et al., 2012).

^[10] “Artículo 4.- Principios de la actuación protectora

La actuación estatal frente a las situaciones de riesgo o desprotección familiar se rige principalmente por los siguientes principios:

(...)

El principio de necesidad implica que la separación de la niña, niño o adolescente de su familia, sea dispuesta únicamente cuando todos los medios posibles para mantenerlo en su familia, no han surtido efecto o han sido descartados”.

^[11] Esta definición legal tiene como fuente el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor: “Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”.

^[12] Rubio Vicente (s.f.) e, igualmente, Ballesteros de los Ríos (1995, p. 9).

^[13] En el mismo sentido, De Palma del Teso (2007, p. 195).

^[14] Ballesteros de los Ríos (1995) afirma que en el ámbito español: “Dicho precepto permite que no se declare el desamparo cuando el menor es atendido por un tercero (guardador de hecho), aunque los padres o tutores tengan la intención de desentenderse de aquel” (p. 136).

^[15] Coincidentemente, Durán Ruiz (2008, pp. 156-159).

^[16] Al respecto, ver Erosa (2000, pp. 139-158).

^[17] En ese sentido, Beatriz Verdera Izquierdo (2020) precisa que “(…) no se trata de sancionar a los progenitores, sino de salvaguardar integralmente al menor” (p. 37).

^[18] En este punto se aparta de su fuente hispánica (art. 18.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor).

^[19] Al respecto, Cornejo Chávez (1987, p. 385).

^[20] Igualmente, Benito Alonso (1996, p. 17).

^[21] En ese sentido, Ballesteros de los Ríos (1995) afirma que “la situación de abandono queda excluida, cuando la falta de asistencia sea debida a fuerza mayor de carácter transitorio” (p. 19).

^[22] Numeral 1 del artículo 172 bis del Código Civil español: “Cuando los progenitores o tutores, por circunstancias graves y transitorias debidamente acreditadas, no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la Entidad Pública que esta asuma su guarda durante el tiempo necesario, que no podrá sobrepasar dos años como plazo máximo de cuidado temporal del menor, salvo que el interés superior del menor aconseje, excepcionalmente, la prórroga de las medidas. Transcurrido el plazo o la prórroga, en su caso, el menor deberá regresar con sus progenitores o tutores o, si no se dan las circunstancias adecuadas para ello, ser declarado en situación legal de desamparo (…).

1. Cuando los progenitores o tutores, por circunstancias graves y transitorias debidamente acreditadas, no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la Entidad Pública que esta asuma su guarda durante el tiempo necesario, que no podrá sobrepasar dos años como plazo máximo de cuidado temporal del menor, salvo que el interés superior del menor aconseje, excepcionalmente, la prórroga de las medidas. Transcurrido el plazo o la prórroga, en su caso, el menor deberá regresar con sus progenitores o tutores o, si no se dan las circunstancias adecuadas para ello, ser declarado en situación legal de desamparo (…)”.

^[23] Al parecer es una copia casi literal del texto contenido en el cuarto párrafo del artículo 18.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor de España:

(…)

En particular se entenderá que existe situación de desamparo cuando se dé alguna o algunas de las siguientes circunstancias con la suficiente gravedad que, valoradas y ponderadas conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, supongan una amenaza para la integridad física o mental del menor: (…).

^[24] En realidad, bien vistos los literales b y siguientes, al parecer son el resultado de una defectuosa reproducción del artículo 18.2.c de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, que a letra dice lo siguiente: “El riesgo para la vida, salud e integridad física del menor. En particular cuando se produzcan malos tratos físicos graves, abusos sexuales o negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones alimentarias y de salud por parte de las personas de la unidad familiar o de terceros con consentimiento de aquellas; también cuando el menor sea identificado como víctima de trata de seres humanos y haya un conflicto de intereses con los progenitores, tutores y guardadores; o cuando exista un consumo reiterado de sustancias con potencial adictivo o la ejecución de otro tipo de conductas adictivas de manera reiterada por parte del menor con el conocimiento, consentimiento o la tolerancia de los progenitores, tutores o guardadores. Se entiende que existe tal consentimiento o tolerancia cuando no se hayan realizado los esfuerzos necesarios para paliar estas conductas, como la solicitud de asesoramiento o el no haber colaborado suficientemente con el tratamiento, una vez conocidas las mismas (…)”.

^[25] Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

Artículo 18.- Actuaciones en situación de desamparo

(…)

h) Cualquier otra situación gravemente perjudicial para el menor que traiga causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de la patria potestad, la tutela o la guarda, cuyas consecuencias no puedan ser evitadas mientras permanezca en su entorno de convivencia.

^[26] En el mismo sentido, Rubio Vicente (s.f.).

^[27] En la misma línea de interpretación, Sainz‐Cantero Caparrós (2014, p. 123).

^[28] Asimismo, en el párrafo 15 de las Directrices se señala que: “La pobreza económica y material, o las condiciones imputables directa y exclusivamente a esa pobreza, no deberían constituir nunca la única justificación para separar un niño del cuidado de sus padres, para recibir a un niño en acogimiento alternativo o para impedir su reintegración en el medio familiar, sino que deberían considerarse como un indicio de la necesidad de proporcionar a la familia el apoyo apropiado”. Igualmente, el párrafo 4 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad precisa que: “En ningún caso se separará a un menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos”.

^[29] Con este adjetivo, Martín Abregú se refiere a la posibilidad de que los mismos instrumentos internacionales puedan ser utilizados para limitar los derechos de otro modo protegidos en la normativa vigente, en abierta contradicción al principio pro homine (Abregú, 2004, pp. 20-21).

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* Abogado. Magíster en Derechos Humanos por la Universidad de Alcalá (España). Especialista en materia de protección de niños, niñas y adolescentes.