MARCO NORMATIVO

Código Penal. Decreto Legislativo N° 635: arts. 23 y 25.

I. LA DOCTRINA DE LA INFRACCIÓN DEL DEBER

Los delitos de infracción de deber (Pflichtdelikten) son una categoría específica de hechos punibles, en los cuales el autor quebranta deberes especiales, identificándoseles por ello con los delitos especiales. No se trata, entonces, de la infracción de cualquier deber, sino deberes con específicas características. Siendo así que no todos los delitos podrían considerarse como de infracción de deber. Solo aquellos que tuvieran determinadas atribuciones podrían ser autores de estos delitos, no cualquier sujeto (Figueroa Ortega, 2008).

El primer autor en hablar de estos hechos fue Claus Roxin en su libro Täterschaftund Tatherrschaft. Según este autor, en algunos delitos, la autoría no podía ser determinada a partir del “dominio del hecho”, sino con base en la mera infracción de un deber especial. Sin embargo, Roxin no profundizó mucho respecto de estas incriminaciones. Quienes han ahondado más respecto del fundamento de los delitos de infracción a un deber han sido Günther Jakobs y su discípulo Javier Sánchez Vera, sentando las bases para una teoría general sobre los mismos, con consecuencias muy importantes en materia de participación criminal.

Estos autores parten de una clasificación bifronte de los hechos punibles, distinguiendo entre “delitos de responsabilidad por organización” y “delitos de infracción de deber”. Dicha clasificación es sustentada, a su vez, en la distinción entre “deberes negativos” y “deberes positivos”. Los delitos de responsabilidad por organización consistirían en la infracción de un deber negativo, mientras que los delitos de infracción de deber en el quebrantamiento de un deber positivo. En los primeros se infringiría un deber de abstención, una obligación de inhibirse de realizar ciertos hechos, mientras que, en los segundos, se vulnerarían deberes de ayuda o solidaridad.

Por consiguiente, no cualquiera podría cometer un delito de infracción de deber, sino solo ciertas personas, las cuales, en virtud de su asociación a una institución positiva, tendrían deberes especiales de ayuda o solidaridad, deberes de edificar un mundo en común con otras personas (por ejemplo, relaciones familiares padre-hijo, funcionarios públicos, etc.). En cambio, los delitos de responsabilidad podrían ser ejecutados por cualquiera, ya que abstenerse de dañar a otro es lo mínimo que se exige a los que viven en sociedad.

En síntesis, en los delitos de responsabilidad por organización se quebrantarían órdenes de abstención, prohibiciones de realizar ciertas conductas. Por otro lado, en los delitos de infracción de deber se violarían deberes de realizar determinadas prestaciones en favor de otro, de ayudarlo, cooperar con él, entre otros (Figueroa Ortega, 2008). Para clasificar los delitos de esta manera, ha llevado aquella separación de los deberes jurídicos al Derecho Penal, basándose en el fundamento institucional que le asigna a la responsabilidad penal. Para este autor, la responsabilidad penal tiene como base siempre instituciones sociales, las cuales podrán ser “negativas” o como “positivas” dependiendo de si tienen como contenido o finalidad el meramente separar las distintas esferas de derechos, o la construcción de un “mundo en común” entre varios sujetos (Jakobs, 2003).

La sociedad es vista por Jakobs como la conjunción de diversas instituciones. De allí que apele a las mismas para dar base al sistema de responsabilidad penal. Desde su enfoque, de las instituciones negativas procederán los deberes negativos, los cuales darán contenido a los delitos de responsabilidad por organización. En cambio, de las instituciones positivas, se desprenderán los deberes positivos, y de estos los delitos de infracción de deber. Jakobs enlaza de esta forma el concepto de delito con el conjunto de la imputación jurídico penal (Figueroa Ortega, 2008).

La tesis de Roxin no concuerda con esta posición, limitando el concepto de delito de infracción de deber a los delitos especiales y a los delitos de omisión, pero sin sustentarlo en la distinción entre deber negativo y deber positivo, aunque igualmente destacando el carácter extrapenal del deber quebrantado en los delitos de infracción de deber (Figueroa Ortega, 2008).

II. LA CONCEPCIÓN DE LA INFRACCIÓN DEL DEBER SEGÚN ROXIN

Roxin distingue entre “delitos de dominio” y “delitos de infracción de deber”. En los delitos de infracción de deber, el círculo de autores estaría restringido a ciertas personas, es decir, no cualquiera podría ser autor, lo cual los equipararía a los delitos especiales. Por ejemplo, el delito de tortura, el cual únicamente puede ser ejecutado por “funcionarios públicos” (artículo 343 del StGB). En cambio, en los “delitos de dominio” no existirían cualificaciones para la autoría, la cual solo dependería del “dominio del hecho”, es decir, de la posibilidad fáctica del sujeto de acelerar, retrasar o impedir la producción del resultado. La diferencia entre unos y otros delitos sería entonces meramente formal, dependiendo de las características exigidas para ser autor.

En los delitos de infracción de deber, la autoría determinaría el quebrantamiento de un deber extrapenal de impedir la consumación, asignado específicamente a ciertas personas. Se trataría de delitos en que son infringidos deberes de protección y de conservación derivados del Derecho Civil, del Derecho Público o de la costumbre, a los cuales se les valora como infracción normativa penal. Por ejemplo, la administración desleal y el quebrantamiento de condena por funcionario público. En cambio, en los delitos de dominio, el deber quebrantado emanaría de la misma norma penal, por lo cual la autoría dependería simplemente del “dominio del hecho”, no de la cualidad o capacidad para infringir el deber (Figueroa Ortega, 2008).

Sobre esta base, de acuerdo con Roxin, todo delito especial sería delito de infracción de deber, siempre y cuando la cualidad exigida en el tipo se fundamente en un deber extrapenal. Pero dicho deber no se correspondería, simplemente, con el deber general de respetar la norma penal, sino que se trataría de realidades previas al tipo, como deberes antepuestos en el plano lógico de la norma, los cuales derivarían de otras ramas jurídicas. Por ejemplo, los deberes jurídico-públicos de los funcionarios, los mandatos de sigilo en ciertas profesiones o Estados y las obligaciones jurídico-civiles de brindar alimentos y de lealtad.

De la clasificación entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber, Roxin extrae importantes consecuencias en materia de autoría y participación criminal. Como en los delitos de infracción de deber, únicamente puede ser autor el que reúna las condiciones para la autoría, si el agente no cumpliera con tales requerimientos, independientemente de la importancia de su aporte para la realización del hecho, solo podría llegar a ser partícipe. En otras palabras, la posibilidad de infringir el deber en estos casos estaría reservada a aquellos sujetos con las características especiales requeridas por el tipo, con lo cual solo podría ser autor el intraneus aquel que reúna la característica especial requerida por el tipo (Roxin, 1998).

La tesis de Roxin puede resumirse del modo siguiente:

a) Los conceptos de dominio y de infracción de deber existen como “realidades previas”.

b) El legislador investiga, cuando reflexiona acerca de la lesión de bienes jurídicos, si el contenido criminal de un delito está influido por una posición de deber y valora la misma en relación con su influencia.

c) En caso de que tal influencia se considere esencial, opta por crear legalmente un delito de infracción de deber y, de este modo, se formula el tipo correspondiente.

d) La existencia o no de un delito de infracción de deber se infiere de la interpretación del correspondiente tipo penal.

Por otra parte, Roxin encuentra una estrecha relación entre los delitos de omisión y los delitos de infracción de deber, considera a todos los delitos de omisión como delitos de infracción de deber. Esto, en virtud de la naturaleza extrapenal del deber de evitar el resultado; no todo aquel que omite viene en consideración como autor, sino exclusivamente al que le incumbe el concreto deber de evitar el resultado descrito en el tipo.

En otros términos, todos los delitos de omisión serían delitos especiales por ser delitos de infracción de deber. La posición de garante, el deber de evitar el resultado, al tener naturaleza extrapenal, restringiría notablemente el campo de posibles autores, es decir, no cualquiera podría ser autor de estos delitos, solo determinadas personas, tratándose por ello de delitos especiales (Figueroa Ortega, 2008).

Roxin considera además que el “dominio del hecho” es inconciliable con la omisión, lo cual apuntala su naturaleza de delito de infracción de deber. Dice este autor que el que omite no es autor por su eventual “dominio del hecho”, sino por quebrantar el deber de impedir la consumación, ya que “no haciendo nada, no cabe dirigir, configurándolo, el curso de la acción”. Desde su punto de vista, la dirección, con dominio, del acontecer presupone entre el resultado producido y la persona del autor una relación basada en conducta rectora activa, lo que justamente falta en aquel que se limita a dejar que los acontecimientos sigan su curso (Figueroa Ortega, 2008).

Asimismo, ha concluido Roxin que los delitos de dominio se convierten en delitos de infracción de deber, en la medida que puedan realizarse por omisión. En tal forma, la comisión por omisión transformaría todo delito de dominio en delito de infracción de deber; en las omisiones todas las lesiones de bienes jurídicos, que en los supuestos comisivos eran delitos de dominio, se transforman en delitos de infracción de deber.

De esta manera es que todos los delitos sometidos al concepto general de autor, en tanto son ejecutables por omisión, presentan una estructura doble: son delitos de dominio como de infracción de deber. Por eso, en función de si se trata de un hacer o un omitir, están sujetos a una delimitación completamente distinta de las formas de participación (Figueroa Ortega, 2008).

También ha resaltado Roxin que en los delitos de infracción de deber existe una total equivalencia entre acciones y omisiones, es decir, que no puede distinguirse entre mandatos y prohibiciones. Se trataría entonces de delitos en que es totalmente irrelevante la forma en que se quebrante el deber; “es indiferente para el quebrantamiento del deber que este consista en un deber o en un omitir”, por lo cual no existirán diferencias “entre el hecho comisivo y el omisivo desde la perspectiva de la autoría”.

Para Roxin, “allí donde el propio hacer positivo es punible solo como delito de infracción de deber (…) no surgen diferencias estructurales entre cometer y omitir, debiendo subsumirse ambas formas de conducta en un tipo unitario”. Por ejemplo, el que yo, como obligado a velar por un patrimonio ajeno, dañe a mi mandante omitiendo deliberadamente una acción necesaria o bien llevando a cabo una acción perjudicial no supone típicamente diferencia alguna; al igual que tampoco puede entrañar diferencias, desde la perspectiva típica, el que el funcionario de prisiones omita conscientemente cerrar con llave la puerta o, para posibilitar la fuga de los internos, deje la llave puesta (o sea, hacer positivo).

En conclusión, para Roxin, en los delitos de infracción de deber:

a) La autoría está fundamentada en la infracción de un deber extrapenal.

b) Se quebranta un deber especial, por lo cual son delitos especiales. Solo será autor quien cumpla con los requisitos establecidos en el tipo (el extraneus a lo sumo podrá llegar a ser partícipe).

c) No hay diferencias con los delitos de omisión. Los delitos de dominio pasan a ser delitos de infracción de deber al realizarse por omisión.

d) Son equivalentes actuar y omitir.

III. LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER SEGÚN JAKOBS

Para Jakobs, el fundamento de la responsabilidad es siempre institucional. Esto significa que, tras toda norma jurídica, se encuentra una institución social dándole basamento. Tales instituciones serán negativas o positivas, dependiendo de si ellas emanan deberes de abstención o deberes de ayuda o solidaridad, es decir, deberes negativos o deberes positivos. Las instituciones negativas tendrían como función delimitar las esferas de derechos de cada persona. En cambio, las instituciones positivas vendrían a ser formas de relación permanentes y jurídicamente reconocidas, sustraídas a la disponibilidad de los particulares, las cuales contribuirían a constituir a la persona individual, implicando la formación de relaciones de apoyo y solidaridad entre varias personas, por ejemplo, el Estado, la paternidad, entre otras. Estas instituciones estarían reguladas por el Derecho en general, y no por el Derecho Penal específicamente, estando disponibles hasta ciertos límites (Jakobs, 1996).

Desde este punto de vista, en los delitos de infracción de deber, el autor es un obligado especial, es decir, una persona que tiene un deber específico de garante, de actuar o de omitir. En estos casos, el autor desempeñaría un rol especial, distinto al rol general de persona o ciudadano. De acuerdo con Jakobs, en la sociedad todas las personas entran en contacto ejerciendo un rol, es decir, un determinado papel, el cual tiene asociado ciertos derechos y deberes jurídicos. Más técnicamente, se entiende por rol un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables, orientado en atención a las personas, esto es, un conjunto de expectativas recíprocas y de sus correspondientes posibilidades de reacción (Jakobs, 1996).

Así visto, en todo delito se configurará el quebrantamiento de un rol social, de las expectativas o deberes asociados con los mismos. Dichos roles en última instancia estarán predeterminados por las instituciones sociales de las cuales derivan los deberes que les son inherentes, deberes que, como hemos anticipado, pueden ser negativos o positivos. Dicho de otro modo, las personas serán responsables, penalmente, en la medida que quebranten deberes jurídicos inherentes al rol social que cumplen en la sociedad. Por lo tanto, aquel que se mantenga dentro de los límites de su rol no tiene por qué tener ninguna responsabilidad penal, así que no responderá de un curso lesivo, aun cuando hubiera podido evitarlo.

En tales hipótesis, no habrá infracción de la norma, independientemente de que se hubiera producido un resultado. Por ejemplo, el médico debe curar la enfermedad del paciente si este así lo desea; si el paciente no quiere, lo que le suceda lo será a su propio riesgo. El médico, además, solo ha de dominar el riesgo derivado de la enfermedad; que el paciente se incline demasiado hacia fuera al mirar por la ventana, o que sea amenazado con un arma de fuego por una visitante iracunda no es asunto del médico, al menos no en cuanto médico. Y, finalmente, está obligado a preservar al paciente de los riesgos de enfermedades, solo en la medida en que ello se corresponda con un buen estándar. Ningún médico está obligado a realizar, semanalmente, a sus pacientes revisiones generales (Jakobs, 1996).

Es importante destacar que hablar de roles “especiales” y de roles “generales”, como indicamos, parte de la base de que existen ciertos deberes que conciernen, únicamente, a determinadas personas, así como también otros deberes que atañen a todos los individuos, por el mero hecho de ser persona. Los roles generales son los roles que competen a cualquiera, mientras que los roles especiales son roles que competen solo a algunos sujetos, por tener deberes especiales, como garantes, de la tutela institucionalmente asegurada de un bien determinado. Cuando el rol infringido es especial, el delito será de infracción de deber, mientras que cuando el rol es de carácter general el delito será de responsabilidad por organización.

En los casos de delitos de infracción de deber, con independencia del hecho, existe una relación entre el autor y el bien, el estatus que estaría relacionado estrechamente a contextos regulados preformados disponibles dentro de estrechos límites, como el caso de padres, tutores, funcionarios, entre otros. Para él, en estos casos, la relación autor-bien no está definida únicamente de modo negativo como un mero no lesionar, sino positivamente por medio de un estatus del autor en relación con el bien (Jakobs, 1997a).

Desde esta perspectiva, los delitos de infracción de deber no tendrían relación alguna con la lesión o peligro de un bien jurídico, sino esencialmente con el quebrantamiento de un deber. Se trataría entonces de delitos en los cuales la teoría del bien jurídico no tendría absolutamente nada que decir, ya que lo esencial en ellos no será el daño o peligro para un bien, sino que una institución social no funcionó en el caso concreto, que un apoyo o ayuda fue negado. Según Jakobs, para describir esta situación, la expresión “lesión de un bien jurídico” resultaría insuficiente, debiendo más bien explicársele como la infracción de un rol, como el quebrantamiento de un deber especial, para el autor, “lo que protege el [D]erecho [P]enal es en sentido global: no bienes, sino la vigencia de la norma” (Jakobs, 2003).

A continuación, se muestra más detalladamente la tesis de Jakobs, a partir de las características que él asigna a los delitos de infracción de deber, a saber:

a) La inobservancia de un “rol especial”.

b) La equivalencia entre acción o por omisión.

c) El obligado especial siempre tendrá la condición de autor.

1. La inobservancia de un “rol especial”

De acuerdo con Jakobs, los roles “especiales” obligan a configurar un “mundo en común” con el favorecido. Esto es, exigen hacer llegar a un ámbito de organización ajeno determinadas prestaciones, siempre que sean necesarias y con independencia de donde resida la causa de la necesidad.

Lo particular de estos roles es que los deberes que les son inherentes procederán de instituciones positivas, por lo cual solo podrían infringirlos algunos sujetos vinculados con la institución. Tales deberes consistirán en la obligación de ayudar o ser solidarias, de hacer determinadas prestaciones respecto de ciertas personas o bienes, por ejemplo, los padres en cuanto a sus hijos, los funcionarios públicos en relación de los ciudadanos, entre otros.

En estas hipótesis especiales, según explica Jakobs, el autor no determinaría, mediante una organización libre, la extensión de sus deberes, sino que los tendría impuestos como consecuencia del rol especial, que ostenta dentro de la institución, la cual anticipadamente establecería las expectativas que recaen sobre él como garante, asignándole así la existencia de la institución y los bienes vinculados con la misma (Jakobs, 1996).

Las instituciones positivas no se limitarían a asegurar la no lesión, sino que garantizarían, jurídicamente, la expectativa de ayuda positiva, originando deberes de salvamento en sentido estricto. Por ejemplo, el deber de los padres de ocuparse de sus hijos, o las prestaciones elementales de protección por parte del Estado, entre otros (Figueroa Ortega, 2008).

En ese orden de ideas, se puede concluir que, en los delitos de infracción de deber, se defraudarán expectativas inherentes a un rol especial, deberes específicamente atribuidos a ciertas personas, derivados de instituciones positivas. Las instituciones positivas se diferenciarán de las instituciones negativas, entre otras cosas, por su diferente objetivo. Las instituciones negativas a diferencia de las positivas no persiguen la edificación de un “mundo en común”, buscan solamente mantener separadas las diferentes esferas de derechos.

En el principio de neminem laede, la obligación general de no causar daño es considerada la institución negativa por excelencia. De dicho deber general es que emanarían la mayoría de los deberes jurídicos y, por tanto, la mayor parte de los delitos. Jakobs incluso habla de “relaciones negativas”, para referirse, precisamente, a dicho deber que tienen todas las personas de inhibirse de afectar otras esferas de derechos, de dañar otros ámbitos de organización, del neminem laede es que derivaría el “rol básico” o “general” de persona (o de ciudadano), de acuerdo con el cual cada quien tiene el deber de no dejar que del propio ámbito de organización emanen procesos causales dañinos que afecten al de los demás.

En cambio, los “roles especiales” derivarán de instituciones positivas, por lo cual solo incumbirán a determinadas personas, a las vinculadas a dichas instituciones, por ejemplo, los funcionarios públicos respecto del Estado, los padres respecto de la paternidad, entre otros. En estos casos la relación no será “negativa”, sino “positiva”, deberá cumplirse un deber de edificar un “mundo en común”, una prestación positiva de ayuda o solidaridad (Figueroa Ortega, 2008).

Resumidamente, en los delitos de infracción de deber, la institución asignará cuotas especiales de responsabilidad, más allá de la obligación originaria de no dañar, quebrantándose deberes inherentes a roles especiales. En cambio, en los delitos de responsabilidad por organización, la institución restringirá la responsabilidad a la defraudación de la expectativa de no dañar, configurando de este modo el estatus general de todos los miembros de la sociedad, la suma de las prohibiciones que rigen la sociedad, el respeto del derecho del otro y el respeto del otro por el propio derecho (Figueroa Ortega, 2008).

2. La equivalencia entre acción o por omisión

Al igual que Roxin, Jakobs considera que los delitos de infracción de deber pueden realizarse, indistintamente, mediante acción u omisión, para este autor, en virtud de que la responsabilidad, en estos casos, sería determinada por el estatus, según el rol desempeñado. La diferencia entre acción y omisión sería, simplemente, una diferencia natural carente de una importancia estrictamente jurídica. Por lo tanto, un tutor que, por sí mismo, “eche mano” al patrimonio del pupilo, o que, sin una aportación activa, no impida a su amigo el acceso al patrimonio del pupilo, es siempre lo mismo.

A saber, la lesión del deber de cuidar el patrimonio ajeno si es que la persona que entra en consideración como posible autor es garante del mantenimiento del patrimonio del pupilo y su comportamiento es también por lo demás objetivamente imputable. Igualmente, “el director de un orfanato será responsable como autor si los niños sufren daños en la salud por la pésima calidad de la comida independientemente de cuál haya sido su efectiva contribución, o incluso sin aporte alguno (esto es por omisión)” (Figueroa Ortega, 2008).

El cumplimiento de un rol especial, o el del rol general, se compondrá idénticamente por mandatos y prohibiciones. En el concepto de deber se encuentran prohibiciones y mandatos en un mismo haz. La infracción de la norma podrá producirse idénticamente actuando que omitiendo o desacatando una prohibición, o desobedeciendo un mandato. Será irrelevante para el Derecho Penal la modalidad asumida por la conducta en el plano natural; “el corte entre actuar y omitir es una distinción fenotípica”, por el contrario, “el corte genotípico existe entre los deberes que competen a todos en la relación negativa, es decir, los deberes correspondientes al rol general de ciudadano (de persona), y los deberes especiales en la relación positiva, es decir, los deberes de los titulares de un status especial”.

3. El obligado especial siempre tendrá la condición de autor

En la concepción de Jakobs, además de ser irrelevante la distinción entre acción y omisión –lo esencial no es la organización del sujeto, sino la expectativa defraudada–, el obligado por el deber positivo, independientemente de su aporte al suceso, siempre tendrá la condición de autor, como la relación con el bien es siempre directa, sin mediación accesoria, en todo caso se actuará u omitirá en concepto de autor (Jakobs, 1997b).

Jakobs entiende que el obligado por un deber positivo tiene un deber personalísimo, el cual solo puede infringirse directamente, incluso en aquellos casos en que infringiendo la prohibición, lo que hace es colaborarse con otro sujeto; “el médico responsable del tratamiento ordena o tan solo permite la administración de medicamentos nocivos por una enfermera, es autor como si el mismo los hubiera administrado”. Conforme a este criterio, en estos delitos, la autoría se superpone a la eventual participación mediante acción: la madre que entrega el medio para matar a su hijo no es partícipe, sino autora del delito de homicidio. El garante será autor, aunque simplemente se limite a no impedir que se produzca el resultado en un hecho ejecutado directamente por otro (Jakobs, 1997a).

Pero además, desde este punto de vista, los delitos en que no se infringe un deber especial y que pueden ser ejecutados por cualquiera, para los garantes, se convierten en delito de infracción de deber. Por ejemplo, el homicidio del hijo menor de edad será delito de infracción de deber para los padres, mientras que en el caso del policía que no impide al ladrón que robe la cartera de un tercero, configura el delito de robo por omisión, ya que dicho delito en tales circunstancias sería de infracción de deber, incluso, al obligado especial podrá imputársele el resultado a pesar de la atipicidad del hecho principal, por ejemplo, si los padres no impiden el suicidio de su hijo menor, sujeto a su cuidado, serán autores de homicidio, igual si le aportan un medio para suicidarse, serán autores de homicidio, aunque tal acto para cualquier otro sea de participación (Jakobs, 1997a).

El análisis es meramente doctrinal, que lleva a concluir que, en los delitos de infracción de deber, la autoría estará limitada al intraneus, esto es, a la persona cualificada. La conducta solo podrá imputarse al que desempeñe el rol especial, es decir, a quien incumba el deber positivo.

IV. EL NÚCLEO DE LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DEL DEBER

1. Tipo de deber

La entrada en escena de los delitos de infracción de deber obliga a clasificar la autoría delictiva en dos grandes grupos: a) autoría mediante delitos de dominio y b) autoría mediante delitos de infracción de deber. De este modo, la aparición de los delitos de infracción de deber viene a quebrar la hegemonía del dominio del hecho como único criterio útil para determinar la autoría delictiva. Pero la pregunta ahora a responder es cómo opera la categoría de los delitos de infracción de deber y a qué deber se refiere.

En los delitos de infracción de deber, responde como autor aquel que lesiona un deber específico, un deber que lo identifica como “obligado especial”. Por esta razón, en este grupo de delitos el acontecer causal en el mundo exterior dominado por el autor no posee ninguna relevancia jurídica penal a los efectos de la determinación del título de la imputación. Visto con un ejemplo: el juez –intraneus– que encarga indebidamente a una de las partes –extraneus– en la redacción de la sentencia infringe su deber especial a título de autor a pesar de no dominar personalmente el hecho de la redacción; y, viceversa, el extraneus tampoco responde como autor, no obstante obrar con el pleno dominio del acontecer porque, sencillamente, él no es portador del deber propio de un obligado especial, o, mejor dicho, porque él no es juez.

De este modo, el fundamento de la responsabilidad penal para el obligado especial no se basa en el dominio de una situación lesiva para el bien jurídico, sino en su actitud contraria al deber manifestada por medio de su conducta. La lesión del deber es contemplada en el ámbito de la valoración –abstracta– y no en el nivel del suceso –fáctico– del mundo exterior. Con tal de que el autor sea portador de un deber, da lo mismo lo que él domine fácticamente.

La cuestión es determinar el tipo de deber a que se refiere la categoría de los delitos de infracción de deber. Pero esta determinación ha de hacerse subrayándose en primer término que en el plano de los deberes existe una diferencia entre los deberes que afectan a los delitos de dominio y los deberes que aluden a los delitos de infracción de deber. En principio, el delito de dominio se refiere al deber general de “no dañar” a los demás en sus bienes –neminem laede–.

Este deber alcanza a todas las personas, sin excepciones ni diferencias, y su configuración originaria tiene un contenido negativo porque este deber no obliga a la persona a permitir a los demás hacer determinada cosa, sino que más bien la obligación es de “no lesionar” a los demás, es decir, de configurar el propio ámbito de organización sin que de él se deriven consecuencias lesivas para los demás. En este grupo de delitos la relación que se establece entre las personas posee, entonces, un contenido negativo: “[C]uida de que tu organización no se convierta en ninguna razón para la merma de la posesión de un derecho de otra persona”.

Hegel aporta, probablemente, la más clara fundamentación filosófica en este punto. Según este autor, todas las personas se encuentran sujetas a cumplir un deber determinado. El reconocimiento recíproco de los hombres como personas exige que cada quien sea tratado por el otro respectivamente como un ser libre, “en tanto que cada uno sea reconocido como un ser libre, él es una persona”.

Por eso el mandato jurídico general reza: “[S]é una persona y respeta a los otros como personas”. Este mandato representa el deber más general que recae sobre todas las personas, el de no lesionar a los demás mediante la configuración de la propia organización, o lo que es lo mismo, el de respetar a los demás en sus derechos.

Pawlik lo dice aún en términos más claros: “[T]ú, persona en Derecho, organiza tu esfera jurídica no para la lesión de otras personas en Derecho”. Conforme a este principio, en una sociedad civil no se debe lesionar a los otros, con los que se lleva a cabo una vida en común. Quiere decir que cada cual, especialmente en el contacto con esferas de organización ajenas, es competente individualmente para administrar su propio ámbito de organización en el marco del deber general.

Este criterio rige tanto para los delitos comisivos como para los omisivos. La organización del portador del deber, con independencia de si el comportamiento es activo u omisivo, debe mantenerse dentro del riesgo permitido. Visto con un ejemplo: el propietario de un perro no solamente “no debe” azuzar al animal contra unos transeúntes, sino que “debe” sujetarlo cuando el perro por sí mismo amenaza con morder a los transeúntes. En ambas situaciones se aprecia que el deber de no dañar se corresponde con la obligación originaria de respetar a los demás como personas.

Cómo ha de cumplir la persona aquel deber jurídico es su propio asunto. Aquí es irrelevante cómo el deber finalmente resulta infringido, sea mediante una acción (azuzando al perro) o a través de una omisión (no sujetando al perro). Entonces el fundamento de la responsabilidad en este grupo de delitos se basa solamente en la infracción del deber general de “no dañar” a los demás en sus bienes, a lo que Hegel se refiere con respetar a los demás como personas (Caro John, 2003, pp. 5-6).

V. LOS FUNDAMENTOS DE LA INFRACCIÓN DE DEBER

1. La infracción de deber general (deberes negativos)

En el mundo las personas se organizan con base en las normas y, en razón a ello, existe la expectativa de que todos mantengan en orden su esfera de actuación para que no se produzcan efectos exteriores de los que podrían resultar daños a otras personas. Esta expectativa tiene un contenido exclusivamente negativo, la libertad de organización obliga a cuidar que de ese ámbito no surjan procesos causales dañosos, ello como consecuencia de la relación libertad de organización y responsabilidad por las consecuencias. La decepción de esta expectativa conduce a la imputación de los delitos de dominio.

La libertad de organización de la persona, en Derecho, lo obliga a suprimir todo acto lesivo con el que pueda perturbar a otras personas en Derecho. Y ello, con indiferencia de que se trate de conductas de acción u omisión, lo que solo refleja un detalle de técnica de administración del propio ámbito de organización.

Es decir que una persona con su acto no debe causar el mal a otra persona. Frente a ello, afirma Sánchez Vera: “[E]n ambas ocasiones se trata de no quebrantar la prohibición de dañar y respetar la obligación originaria de toda persona. Cómo la misma logre cumplir con el deber respecto a las otras personas es irrelevante”, de esto se concluye la identidad normativa entre acción y omisión, pero cabe aclarar que Jakobs nunca ha prescindido de estos conceptos, pues solo a través de ellos podrá incumplirse el deber de incumbencia que fundamenta la imputación normativa (Sánchez Vera, 2002).

Sánchez Vera nos dice que el delito es una construcción teleológica, de allí que acción y omisión son conceptos normativos ayunos de todo naturalismo físico, conceptos transformados por el código jurídico en función de su relevancia para el Derecho Penal. Como sostiene este autor remitiendo a Kelsen, mandar y prohibir no son dos funciones diferentes, sino que son lo mismo; el prohibir puede ser formulado como mandar y el mandar como prohibir, dependiendo de si se parte de la acción o de su opuesto contradictorio, la omisión; una acción mandada es una omisión prohibida y una omisión mandada es una acción prohibida (Sánchez Vera, 2002).

De lo expuesto, se desprende que muchos no comparten que, en el caso del funcionario, se pueda reprochar que el castigo de la omisión implique una ilícita moralización del derecho. En consecuencia, ¿cuál sería la falta de precisión, en quien tiene un rol asignado como funcionario público cuando el único camino posible es el correcto? Los funcionarios públicos no pueden pretender las ventajas del cargo y exonerarse de los deberes y responsabilidades que ello conlleva, cuando se presta consentimiento para desempeñar el cargo se asumen los deberes inherentes a él.

Entonces, de ello se tiene que el Derecho Penal protege bienes jurídicos frente a la producción de cambios desfavorables o frente a la no producción de cambios favorables por la sanción de normas, ello a través de prohibiciones se proscriben formas de comportamientos que producen cambios desfavorables o impiden cambios favorables y a través de los mandatos se prescriben formas de comportamiento que producen cambios favorables o impiden cambios desfavorables. Todo lo vertido en los párrafos anteriores es, pues, una explicación somera de los deberes negativos, en el ámbito de los deberes generales que ostenta toda persona en la sociedad.

2. Infracción de deber especial (deberes positivos)

En los delitos de infracción de deber se defraudarán expectativas inherentes a un rol especial, deberes específicamente atribuidos a ciertas personas, derivados de instituciones positivas. Las instituciones positivas se diferenciarán de las instituciones negativas, entre otras cosas, por su diferente objetivo. Las instituciones negativas a diferencia de las positivas no persiguen la edificación de un “mundo en común”, buscan solamente mantener separadas las diferentes esferas de derechos. En los delitos de infracción de deber, la institución asignará cuotas especiales de responsabilidad, más allá de la obligación originaria de no dañar, quebrantándose deberes inherentes a roles especiales (Sánchez Vera, 2002).

CONCLUSIÓN

La teoría de infracción del deber es un planteamiento que sustenta la responsabilidad penal en la infracción de un deber positivo específico que ostenta una personal en la sociedad y en una situación concreta, y para imputar la autoría o participación establece los siguientes presupuestos:

a) Determinar el tipo de delito descrito en la norma penal.

b) Delimitar la calidad del sujeto activo: especial o común.

c) Establecer el deber específico emanado de la norma extrapenal.

d) Establecer la relación funcional o fáctica del intraneus y extraneus con el bien jurídico protegido en razón al deber que ostenta.

e) Imputar y fundamentar la responsabilidad penal del autor o partícipe con base en el delito imputado.

Y en este marco construir las proposiciones fácticas en las disposiciones y requerimientos de acusación fiscal para atribuir responsabilidad penal.

REFERENCIAS

Caro John, J. (2003). Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber. Anuario de Derecho Penal. Universidad de Friburgo. Recuperado de: <https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_2003_06.pdf>.

Figueroa Ortega, Y. (2008). Delitos de infracción de deber. Madrid: Editorial Dykinson.

Jakobs, G. (2003). Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Madrid: Editorial Civitas.

Jakobs, G. (1997a). Derecho Penal. Parte general. Madrid: Marcial Pons.

Jakobs, G. (1997b). Imputación objetiva en el Derecho Penal. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc.

Jakobs, G. (1996). La imputación penal de la acción y de la omisión. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Roxin, C. (2000). Autoría y dominio del hecho. Madrid: Marcial Pons.

Sánchez Vera, T. (2002). Delito de infracción de deber y participación delictiva. Madrid: Editorial Civitas.

__________________________________________

* El presente trabajo ha sido desarrollado conforme la primera parte de la tesis Interpretación y desarrollo de la teoría de infracción de deber para delimitar la intervención de los intraneus y extraneus en los delitos de colusión y peculado de los autores.

** Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano. Estudios de especialización en Regulación de Servicios Públicos y Gestión Pública. Labora actualmente en el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones.

*** Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano.